魏悦悦

西北政法大学，陕西 西安710048

公共秩序保留制度，上溯至14世纪意大利巴托鲁斯所创设的法则区别说，指依据一国冲突规范的规定应当适用外国法时，如果该国法院认为外国法的适用或适用的结果会违背本国的公共秩序时，限制或排除该外国法适用的制度。[1]因其“安全阀”的效用，公共秩序保留制度已为国际社会普遍接纳。

一、我国有关公共秩序保留之立法方式

从上述概念看来，公共秩序仅仅起着“防卫”的作用，即防备本应适用的外国法对法院地国的根本利益造成损害，学理上称之为“消极功能”。但事实上，法院不顾冲突规范，对某些关乎国家重大利益、基本政策的法律直接适用，此亦为公共秩序的功能之一，即“积极功能”。[2]

公共秩序的消极、积极功能反映在公共秩序保留的立法方式上，通说认为包括三种形式:直接限制之立法方式、间接限制之立法方式、合并限制之立法方式。

二、间接限制的立法方式与“直接适用的法”之关系

就二者之间的关系，认为不能混淆的有之，认为系属同一问题的有之，至今尚无定论。笔者认为，二者无法划清界限，实为不同历史时期认知不同的一个概念。

二者具有同一性，有如下原因可以佐证:(1)从概念上来看，“直接适用的法”，即规定内国某些涉及本国的社会利益、公共政策等法律规定具有强制效力，撇开冲突规范援引，必须直接适用于涉外民商事关系。[3]比对间接限制的立法方式，二者的主体、客体……