张鑫慧

天津市西青区人民检察院，天津300380

一、“性质模糊”案例及其争议

案例一:甲驾驶摩托车，以需要打电话为名，向路人乙借手机。当乙将自己的高档手机(其价值金额已达到该地区盗窃罪入罪金额标准)交给甲后，甲佯装打了一会电话，见乙放松警惕，便突然发动摩托车，迅速逃走。

案例二:甲从乙家楼下经过，恰逢乙在阳台晾晒衣物，不小心将黄金手镯(其价值金额已达到该地区盗窃罪入罪金额标准)掉到楼下，甲迅速抓起手镯逃走。

案例三:在案例一或案例二的情况下，甲同时随身携带了凶器。

对上述三个案例的争议主要有两点:(1)案例一、案例二中，甲的行为应定性为盗窃还是抢夺?(2)案例三的情况下，对甲的行为，是否应适用我国刑法第二百六十七条第二款的规定，定性为抢劫罪?

造成上述争议的主要原因，在于我国刑法对于盗窃罪和抢夺罪的规定尚不够细化，而司法实务中区分二者的标准也仅是笼统的“窃取”和“公然夺取”，且对盗窃罪能否由公然行为构成、抢夺罪的行为对象范围等问题，尚有疑问，因此在遇到如案例一、案例二中所涉的“性质模糊”的行为时，对该行为的定性便存在不同的观点，并影响到案例三中所涉的具有特殊情节的行为的定性。

因此，对上述类型的案件进行合理定性，关键在于解决两个疑问:(1)“秘密性”是否是盗窃罪客观构成要件中的必备要素?(2)抢夺罪的犯罪对象范围应如何界定?

二、疑问之一:“秘密性”是否是盗窃罪客观构成要件中的必备要素

传统的刑法理论一直认为，盗窃罪在客观上表现为“秘密窃取”，即对于盗窃行为而言，“秘密性”不可或缺。……