● 李俊杰

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一、我国劳务派遣法律规制的脉络

在我国的既有法律体系中，没有一部专门的“劳务派遣法”。在《劳动合同法》施行之前，一些地方就制定了专门的规范性文件，对劳务派遣进行规制，如北京市劳动和社会保障局于1999年7月1日印发了我国关于劳务派遣的第一个政府规章——《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》，福建省人民政府于2004年12月30日印发了《关于开展劳务派遣工作的若干意见(试行)》。从这些规范性文件，我们可以看到，各个地方对劳务派遣进行规制的政策目标在于促进下岗失业人员再就业、城镇新增劳动力就业、大中专毕业生就业以及农村劳动力转移就业，其规制方向是促进劳务派遣的市场化、组织化、规范化，规制重心在于强化对劳务派遣机构的监管。可见，地方政府对劳务派遣进行规制的立足点是将其定位为拓宽就业渠道、解决失业的一项政策工具。

在2007年制定《劳动合同法》时，针对现实中劳务派遣单位克扣派遣工工资、规避与劳动者签订劳动合同、滥用劳务派遣用工方式等问题，专门对劳务派遣做了规定（信春鹰、阚珂，2013）。《劳动合同法》将其定位为一种非主流的用工形式，在肯定其地位的同时，也对其进行了相应的限制，具体包括以下几个方面：一是对劳务派遣单位的组织形式和注册资本做出了要求；二是明确了劳务派遣的法律关系和三方主体的权利义务，倾斜保护被派遣劳动者的权益；三是规定劳务派遣主要限于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位；四是规定被派遣劳动者与其他劳动者具有同等的权利（林嘉，2008）。总之，劳动合同法对劳务派遣的基本态度是：严格规范（张世诚，2008）。

但是，在《劳动合同法》实施之后，劳务派遣不但没有走向萎缩，反而出现了强势的逆生长，呈现出空前的“繁荣”局面。劳务派遣单位数量众多全国有各类劳务派遣机构超过两万家，所有的行政区域都有劳务派遣企业（郑东亮，2010）；被派遣劳动者规模巨大，根据全国总工会研究室2011年企业职工劳动经济权益实现状况及思想动态调查测算，全国企业劳务派遣工占企业职工总数的13.1%，约3700万人（全总劳务派遣问题课题组，2013）；劳务派遣用工单位遍布各行各业，统计分类的20个行业都或多或少的使用劳务派遣工（信春鹰、阚珂，2013）。面对这样的局面，社会上呼吁遏制劳务派遣泛滥的呼声较大，也引起了立法机关的重视。

2012年12月28日，十一届全国人大常委会第三十次会议审议通过了《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》，对《劳动合同法》中有关劳务派遣的条文进行了修改，主要修改内容包括：对经营劳务派遣业务提高了注册资本并实行行政许可；切实维护被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利；明确劳务派遣是用工的“补充形式”，明确“三性”岗位的范围并对劳务派遣用工数量进行总量控制；增加对相应违法行为的处罚。随后，人力资源和社会保障部制定了《劳务派遣暂行规定》，进一步细化了对劳务派遣的规制，明确要求用工单位严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。至此，对劳务派遣的规范经历了从“定性”到“定性﹢定量”的规制（林嘉，2014）。

可以看出，现行立法对劳务派遣的法律定位是一种特殊用工方式，是劳动用工的补充形式，对其进行规制的目标是要“保护劳动者的合法权益、构建和发展和谐稳定的劳动关系”，规制方向是强化管制，规制重心是限制劳务派遣的适用范围。然而，从劳务派遣自身的性质和当前我国的劳动市场状况出发，笔者认为我国对劳务派遣的法律定位、规制理念、规制方向及重心等方面都存在着明显的偏差，应该及时进行矫正。

二、劳务派遣法律规制的应然理念：“弹性安全”（Flexicurity）

对劳务派遣的法律规制必须建立在对劳务派遣本身有全面、客观的认识的基础之上，既要看到劳务派遣本身具有的积极性，又要看到其存在的消极性，只有如此才能明确法律规制的理想目标，进而做出妥当的制度安排。劳务派遣作为一种在市场竞争日趋激烈、劳动市场弹性化的背景下产生和发展起来的一种非典型、灵活的用工方式，其最大的积极意义在于能够满足劳动市场上用工的弹性需求。而且在满需用工弹性需求的过程中，产生一系列积极的效应。例如，劳务派遣可以整合劳动力市场信息，促进劳动力市场的专业化；可以满足用工单位的临时性用工需求、降低用工成本；可以解决部分人群就业困难。我想也正是因为劳务派遣本身具有上述积极意义，其才得以成为劳动力市场上一道独特的风景线。无论是西方成熟的市场经济国家，还是处于转型期的中国，都无法拒绝劳务派遣的魅力及其在现代劳动力市场中大行其道（李雄，2014）。但是，我们在看到劳务派遣具有的积极意义的同时，也不能忽视劳务派遣所存在的消极意义。劳务派遣突破了传统的标准用工形式，“雇用”和“使用”分离，使得劳动关系趋于复杂，从而导致劳务派遣中被派遣劳工的权益更容易受到侵害而且维权难度更大，还可能造成劳动者的“二元结构”，危害劳动关系的和谐稳定。可见，劳务派遣的消极性主要是对劳动者的安全需求满足程度低。因为劳务派遣的积极性和消极性都是由其自身的属性决定的，都是客观存在的，所以，对劳务派遣的法律规制的不能只是着眼于一个方面，而应该是在积极性和消极性之间寻求最佳平衡，使得劳务派遣为我国社会经济的发展提供正能量。因此，对劳务派遣进行法律规制的核心在于平衡用工的弹性需求和劳动者的安全需求，在对劳务派遣的法律规制中应该坚持“弹性安全”（Flexicurity）的理念。

“弹性安全”也是在劳动市场弹性化的过程中产生的一个概念。在上世纪九十年代中期，随着劳动市场的弹性化，对于劳动市场的规制方向出现了两种对立的意见。一是主张去管制化，维护劳动市场弹性；对立意见者则主张应该加强管制，维护劳动者的权益安全。实际上，两种意见都有其正当性，也都有其局限。在这样的争论中，为了解决劳动市场弹性化带来的问题，在荷兰、丹麦等国逐渐形成了“弹性安全”这一整合性概念，希望寻求“弹性”和“安全”之间的平衡。这样一种政策思维，逐渐受到整个欧洲的重视，1997年欧盟执委会发表的绿皮报告书，就已将弹性与安全两项概念并列讨论，至2003年时，欧洲就业纲领（The 2003 European Employment Guideline）更进一步明确了将弹性与安全之间达成平衡的目标，自此欧盟执委会开始大力推动弹性安全政策。2006年11月，欧盟执委会发表了一份题为《劳动法现代化以因应二十一世纪挑战》（Modernising Labour Law to Meet the Challenges of the 21st Century ）的绿皮书，这份绿皮报告书的主要诉求,在于延续欧盟自2003年之后即开始积极推动的弹性安全政策理念，要求各会员国能够将弹性安全理念（Flexicurity ）落实融入在劳动立法（labour legislation ）的政策变革过程中，使劳动法能够改造成为所谓“现代化的劳动法”，也就是既要符合劳动市场弹性化的需求，同时要加强对劳动者权益安全的保障措施。虽然各国在实践中采用不同的策略来寻求劳动市场弹性和劳动者权益安全的平衡，但不可否认的事实是“弹性安全”已经成为欧洲劳动法治的重要政策目标。

弹性安全，顾名思义乃是由“弹性”与“安全”构成的复合概念，因此其基本内涵不仅包括劳动市场中的用工弹性需求，同时也顾及劳动者权益的安全需求。其基本观念是弹性和安全并不是彼此对立的，而在很多情况下是互相支持的，可以达致某种程度的平衡。但是，由于各种的经济社会条件存在差异，尤其是法制环境不同，“弹性安全”在各国的实施途径及其程度也存在较大差异，因此，弹性安全并不是一项具体的政策，也不是一种确定的状态，而是一项理念（idea）。

可以看出，弹性安全理念与劳务派遣的法律规制存在着完美契合。劳务派遣的法律规制应该坚持弹性安全的理念，在相关规范制度的设计中应该兼顾用工单位的用工弹性需求和派遣劳动者的权益安全保障，对二者进行合理的平衡。同时，弹性安全理念可以为我们提供一个分析框架和评价体系，以此对劳务派遣的法律规制做出评价，并未劳务派遣的法律规制中存在的偏差提供矫正策略。

三、我国劳务派遣法律规制存在的偏差

首先，对劳务派遣的法律定位存在偏差。对劳务派遣的法律定位是指劳务派遣在法律体系中被赋予的地位，它是对劳务派遣进行法律规制的认识论基础，直接决定着规制的理念、目标、方向及重心。只有对劳务派遣做出科学、合理的法律定位，才可能设计出妥当可行的制度，也才能实现预期的政策目标。如前所述，当前《劳动合同法》在体系上将劳务派遣定位为与传统标准用工相对的特殊用工方式，在规范层面进一步明确将劳务派遣定位为“补充用工形式”。之所以对劳务派遣做出这样的法律定位，并不是由于立法技术的原因，其深层次的原因是由于《劳动合同法》是以标准用工形式作为规范建构基础，劳务派遣作为一种新型的灵活用工方式在《劳动合同法》的体系中理应处于“特殊”、“补充”的地位。但是，随着我国经济体制的变革，劳动用工体制也已经发生了显著的变化，对灵活用工有着广泛的需求。劳务派遣的产生极其广泛使用足以证明这种变化。在这样的背景下，仍然以计划经济时期形成的标准用工方式作为参照来评价劳务派遣这种灵活用工方式，人为地将其特殊化，并在立法中将其规定为“补充用工方式”，显然是不合理的。标准用工和劳务派遣都是具体的用工方式，都有其自身的积极性和消极性，在开放的劳动市场中应该受到平等的对待。

其次，法律规制的基本理念存在偏差。如前所述，对劳务派遣的法律规制应该坚持弹性安全理念，兼顾劳动用工的弹性需求和派遣劳动者的权益安全需求。但是，从我国现行法律法规中关于劳务派遣的规范可以看出，在对劳务派遣进行规制时，单纯强调对劳动者权益安全的保障，基本上忽视用人单位的弹性用工需求。虽然在劳务派遣关系中，劳动者的权益更容易受到损害，而且受到损害后得到救济的难度更大，但是，我们不能仅仅看到其所存在的消极性，相反我们更应该看到其所具有的积极意义。如果我们只看到其消极的一面，片面地强调对劳动者权益的保护，不考虑劳动用工的的弹性需求，不仅难以达到预期的规制目标，反而可能造成新的问题。劳务派遣作为一种灵活用工方式，其积极功能和消极功能都是由其自身的属性决定的，如果只强调对劳动者权益安全的保障，就可能无法满足劳动用工的弹性需求。这样的话劳务派遣就失去了存在的意义，也就没有必要对其进行法律规制了。总之，对劳务派遣的法律规制应该在承认其积极意义的基础上，对其消极功能进行限制，从而实现“弹性安全”。

再次，规制方向存在偏差。从相关的法律规范我们可以看出对劳务派遣的规制方向是强化对劳务派遣的行政管制，限制劳务派遣的发展。最明显的表现就是，从《劳动合同法》到《劳动合同法修正案》再到《劳务派遣暂行规定》，对劳务派遣的管制“级别”逐渐提高。这样的规制方向与我国对劳务派遣的法律定位以及对劳务派遣进行法律规制的理念是密切联系的。但前面已经论述到，对劳务派遣的特殊定位及片面强调保护劳动者的基本理念都是不合理的，因此，强化管制的规制方向也必然存在偏差。同时，随着市场经济的发展，我国的劳动市场也高度弹性化，强化管制并不符合劳动市场的弹性化需求，“去管制化”已经成为全球劳动市场规制的趋势。例如，德国、日本近年来都放逐渐松了对劳务派遣的管制，扩大了劳务派遣的适用范围。因此，强化管制、限制发展的规制方向既不符合我国劳动市场的实际发展情况，也不符合国际趋势。

再次，规制重心存在偏差。当前我国对劳务派遣的规制重心是对其适用的岗位进行限制。在《劳动合同法》中明确规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，《劳动合同法修正案》则要求“只能”在符合“三性”的岗位上实施，并对“三性”做了进一步的明确。事实上，这是一种本末倒置的做法，纠结于表面“三性”，忽视了治理当下劳务派遣乱象的根本仍在于切断不法利益之念想、理顺法律关系、合理配置权利义务、实施灵活调整、禁止不当劳动行为、强化法律责任等关键环节（李雄，2014）。

四、劳务派遣法律规制偏差的矫正策略

第一，立足劳务派遣的本质，对劳务派遣做出科学定位。劳务派遣是在市场竞争日趋激烈、劳动市场弹性化的背景下产生的一种灵活用工方式，与传统的标准用工相比，属于一种非标准用工形式。这是劳务派遣的本质，对劳务派遣的法律定位必须以此为基础。因此，在法律上对劳务派遣的定位必须以非标准用工的思维、理念以及标准作为认识论基础，避免以传统标准用工形式的规制直接来评价劳务派遣，并确定其法律地位。劳务派遣作为一种新型的用工方式，在法律上应该与传统的标准用工形式具有“平等地位”，而不应该被特殊化、边缘化。只有在这样的定位基础之上，我们才能根据其相对于标准用工的特殊性，确定对其进行规制的目标和方向。

第二，弱化直接行政干预，强化市场机制的作用。为了限制劳务派遣的消极功能，保护派遣劳动者的权益，对其进行适当的行政管制是必要的。但是应该依据劳务派遣的发展规律，严格控制行政干预的限度。劳务派遣作为一种市场化的用工形式，在对其法律规制的过程中应该处理好行政干预和市场机制的关系。对劳务派遣实践中存在的问题，我们不能总是从政府管制的角度来寻找解决办法。相反地，我们应该意识到，政府的管制如果违背了劳务派遣自身发展的规律，其所创设的规则也就会失去理性，这样必然就导致市场主体规避非理性规则而产生新的问题。劳务派遣规制的实际状况就是例证。修订后的劳动合同法，对劳务派遣单位的设立实行行政审批制，并对注册资本进行了明显提升，还对劳务派遣用工的岗位范围和总量做出了限制。笔者认为，基于劳务派遣的现实正义和当前劳务派遣的状况，对劳务派遣单位的资质进行行政干预是必要的，也是合理的。但是，对劳务派遣的适用岗位范围和工总量进行行政干预则是矫枉过正，违背了劳务派遣自身发展的基本规律。劳务派遣的适用范围应该由劳动市场自身来决定，有弹性用工需求就可以使用劳务派遣。人为的限定劳务派遣的适用范围不仅是不科学的，也是不可能实现的，《劳动合同法》实施后劳务派遣的“畸形繁荣”即是例证。管制不是禁止，更不是目的。为了让劳务派遣走上规范发展的道路，在未来的劳务派遣规制中，必须逐渐弱化直接行政干预，给市场机制留下发挥作用的空间，在政府和市场之间培育劳务派遣主体的自治。这是政府和市场都有缺陷的客观要求，是劳务派遣良性发展的基本要求，也是弹性安全理念的实践要求。

第三，淡化“三性”岗位限制，优化过程管制。前面已经提到，通过“三性”要求对劳务派遣适用的岗位范围进行限制是一种本末倒置的做法，并未抓住劳务派遣规制的核心——“弹性安全”。基于此，对劳务派遣进行法律规制，应该逐渐淡化“三性”岗位限制，将重心放到对劳动派遣的整个过程的管制，尤其是对关键环节的合理管制。当前的立法对行业准入实行行政审批是一个好的先例，既有利于维护派遣劳动者的权益安全，也有利于劳务派遣行业的健康发展，满足劳动用工的弹性需求。立足当前的法律法规和劳务派遣的实际状况，笔者认为还可以从以下几个方面来优化对劳务派遣的过程管制：首先，继续以“同工同酬”为中心来完善三方主体之间的权利义务体系。以“同工同酬”为中心来进行权利义务安排，既可以确保劳务派遣工的工资、福利及其他权益得到充分、有效的保障，又不会影响对劳动用工弹性需求的满足。当前劳务派遣泛滥的一个重要原因就是“同工不同酬”，导致很多用工单位处于降低用工成本滥用劳务派遣其次，劳务派遣成为用工单位降低成本、“剥削”劳动者的工具。这是对劳务派遣的误用。劳务派遣作为一种灵活用工形式，其目的是为了满足弹性用工需求，而不是为了降低用工成本。虽然一般都认为劳务派遣可以降低成本，但应该是基于劳务派遣的规模化、专业化经营来节省成本，而不是损害劳动者报酬权益达到降低用工成本的目的。以“同工同酬”为中心来进行权利义务安排，与标准用工相比，并不会增加用工单位的成本，所以也不会影响对劳动用工弹性需求的满足。其次，纠正对劳务派遣的刚性规制。劳务派遣是一种弹性用工方式，因此对其进行法律规制不能简单套用对传统标准用工的刚性规制方式。《劳动合同法》第58条第2款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，如此“刚性”之规定，与本属弹性工作的劳务派遣之间产生了法理上的悖谬。（郑尚元，2014）构建与劳务派遣相适应的弹性劳动法制的关键是“刚柔并举”的法律治理。“刚”即坚持劳动标准的“底线”，坚持保护劳资双方合法权益尤其是保护涉及劳动者基本人权的权益。“柔”即适度放松管制， 取消传统劳动法制中束缚劳动关系主体自主权的规定（李雄，2014）。最后，强化劳务派遣单位的责任，提高违法成本。劳务派遣单位是用人单位，因此在劳务派遣中应该强化其责任，加大对违法行为的惩处力度，以确保劳务派遣的良性发展。目前的法律责任形式主要是行政责任，违法成本相对较低。应该学习德国、法国、日本等国，对于情节严重的违法行为设立刑事责任（林嘉、范围，2011）。

第四，推进相关制度改革，为劳务派遣法律规制提供外部支持。劳务派遣制度不是一项孤立的制度，与诸多其他制度有着千丝万缕的关联。如果仅仅对劳务派遣进行“专项治理”，是难以实现规制目标的。从过去的实际状况看，国有企业的人员编制、工资总额制度是促使国有企业大量使用劳务派遣的重要原因（王天玉，2013），营业税的特殊规定也为直接用工转向劳务派遣用工提供了重要支撑（周国良，2012）。这些制度对劳务派遣的发展有着重要的影响。因此，要矫正当前劳务派遣法律规制中存在的偏差，离不开对这些制度的改革。

五、结语

劳务派遣作为一种现代的弹性用工方式，其本身既有积极的一面，也有消极的一面。我们不能只看到某一方面就对其作出评价和定位。对劳务派遣的法律规制必须立足劳务派遣的本质，重视其积极意义，避免传统标准用工形式下的思维定势。在市场经济条件下，对劳务派遣的法律规制应该坚持弹性安全理念，弱化直接的行政干预，强化市场机制的作用，优化过程管制，改革相关制度，在政府和市场之间培育劳务派遣主体自治，在管制和引导之间实现弹性安全。

1.林嘉：《〈劳动合同法〉的立法价值、制度创新及影响评价》，载《法学家》，2008年第2期，第1-8页。

2.林嘉、范围：《我国劳务派遣的法律规制分析》，载《中国人民大学学报》，2011年第6期，第71-80页。

3.林嘉：《“定性+定量”遏制劳务派遣滥用》，载《工人日报》，2014年1月27日第002版。

4.李雄：《我国劳务派遣制度改革的误区与矫正》，载《法学家》，2014年第3期，第30-42页。

5.全总劳务派遣问题课题组：《当前我国劳务派遣用工现状调查》，载《中国劳动》，2012年第5期，第23-25页。

6.王天玉：《劳务派遣的规制重点与法律对策——兼评<劳动合同法>的修订》，载《社会科学研究》，2013年第5期，第112-116页。

7.信春鹰、阚珂：《中华人民共和国劳动合同法释义》（第2版），法律出版社，2013年版。

8.郑东亮：《劳务派遣的发展与规制》，中国劳动社会保障出版社，2010年版。

9.张世诚：《中华人民共和国劳动合同法实施条例释义、案例、评析、疑难问题解答》，中国方正出版社，2008年版。

10.郑尚元：《劳务派遣用工管制与放松之平衡》，载《法学》，2014年第7期，第49-58页。