□文|丛立先

论网络版权侵权责任认定*

□文|丛立先

随着互联网产业、技术的迅猛发展，网络版权的侵权现象越来越多，侵权责任的认定问题越来越复杂。虽然我国网络版权侵权责任的规则和制度与世界先进国家基本保持同步，但是也存在着规则多而杂、制度体系混乱的现实问题。这种情况下，我们应该对网络版权侵权的相关规则和制度进行梳理，提出网络版权侵权责任认定的基本思路，有效构建和完善网络版权侵权责任的法律制度体系。

版权网络侵权责任

编者按

伴随着互联网技术的高速发展，作品的传播方式、传播渠道不断创新，网络版权侵权现象也越来越普遍。现行法律所确立的保护机制在实践中的运行情况和效果如何，如何保持各方的利益平衡，如何开展新技术条件下的版权保护工作，都值得我们认真思考，勇于探索。本期《焦点论坛》特邀请几位专家对此问题进行梳理并建言献策。

海量、快速、便捷传播作品的特点使得互联网成为版权保护的众矢之的。可以说，网络版权侵权已经成为互联网时代出现最多、表现最复杂、争议最大的侵权问题之一。互联网商业化以来，出现了很多种网络版权侵权形式，包括但不限于以下行为种类：复制侵权行为、缓存侵权行为、链接侵权行为、搜索侵权行为、存储侵权行为、聚合侵权行为、屏蔽侵权行为、修改侵权行为、播放侵权行为，等等。当然，上述这些网络版权侵权行为，只是常见的和典型的网络版权侵权行为。需要注意的是，上述侵权行为指向的技术现象并不必然构成侵权行为，这些技术现象产生的行为是否构成侵权行为仍需根据具体情况进行判断。

一、网络版权侵权责任的规则选择

网络版权侵权责任规则的系统建立，应该始自美国《数字千年版权法案》（DMCA）。因为我国互联网传播产业发展迅猛，在世界范围内亦紧步美国后尘，所以我国在网络版权侵权责任规则方面，很大程度上是与美国同步的并处于前沿阶段，主要的规则有：技术中立原则、避风港原则、红旗标准、服务器标准、用户感知标准、实质呈现标准、链接不替代原则、专有权标准，以及提供标准，等等。技术中立原则是一个宏观的、相对宽泛的大原则，立法上有相关法律条文予以体现，规定了纯粹提供技术服务的网络服务商享受一定程度的免责，但该类规定也是概括性的，能否据此免责还是要看具体情形是符合哪种技术中立的法定免责条件。避风港原则是一个确定性的规则，立法上直接体现为我国《信息网络传播权保护条例》第22条，该条明确规定了享受避风港免责的五项必要条件。需要强调的是，避风港原则是一个侵权责任的特殊性规则，不是只要“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间”就享受避风港免责，而是网络服务商的具体信息存储行为完全达到了避风港条款的五项条件才能免责，而且这五项条件缺一不可。红旗标准、服务器标准、用户感知标准、实质呈现标准、链接不替代原则、专有权标准这几项规则都是在处理一定类别的网络版权侵权责任案件时形成的规则标准，在规则形成的当时对于处理特定类型的案件发挥了一定作用，但这些规则都没有形成正式的立法意义上的规则。当然，从长期来看，个别时候对于某些类型的特定案件也可能会发挥规则方面的积极作用。

提供标准被网络版权侵权责任立法和相关司法解释所采纳。之所以提供标准被立法所采纳，是因为除此之外的上述各项标准都或多或少存在着不确定性和其他缺陷，例如，红旗标准主要针对帮助侵权的情况，并且可能赋予法官过大的自由裁量权。如上所述，技术中立原则宏观宽泛，避风港原则又是例外特殊性原则。所以，具有正面的、一般性的、普遍性的规则特点的提供标准就成为判断网络版权侵权责任的主要标准。提供标准中的“提供”，是指“特定主体传播作品的行为”。版权法保护的是作品，而且是有版权的作品。一个特定主体提供作品的行为，如果是合法传播就不侵权，如果是违法传播就构成侵权，所以这里的提供就是作品传播的意思。提供标准的实质即是将侵权责任规则明确为作品传播行为规则，这样一方面可以将网络版权侵权责任的实质问题弄清楚，另一方面也可以行之有效地将传统版权法的侵权责任规则合理适用于网络版权侵权的新情况。总之，网络版权侵权责任规则并不应该是彻底的新规则新标准，而应该是以相对普适的规则为主导，辅之以新规则应用于特殊情况。

二、网络版权侵权责任的制度设计

网络版权侵权责任制度比较复杂，一个重要原因是我国的民商事侵权责任制度比较混乱。因立法传统使然，我国侵权责任的基本立法体系是来自大陆法系，我国《民法通则》所涉及的侵权责任制度即是如此，但是，后期的侵权责任立法特别是知识产权侵权责任立法，在秉持传统民事侵权责任制度的同时，又大量借鉴吸收了普通法系的直接侵权和间接侵权制度。于是，我国网络版权侵权责任制度就出现了相对复杂的局面：民法、《侵权责任法》的版权侵权责任基本维系的是一般侵权和多数人侵权的制度设计，其中多数人侵权包括共同侵权和非共同侵权。而《著作权法》及相关法规则另外一定程度上引入了直接侵权和间接侵权制度。尤其是最高人民法院有关网络版权的司法解释和具体的司法实践中明显体现了直接侵权和间接侵权的制度设计，虽然在法律文件中没有使用“直接侵权”和“间接侵权”词汇，但是把相关规则的内容完整体现在了法律文件当中，部分司法解释中既有一般侵权与共同侵权，又有直接侵权与间接侵权，在适用时经常会发生冲突或者混乱的现象。所以，对于我国网络版权侵权责任的制度设计来说，不是缺乏制度安排，而是制度安排得相对杂乱，责任制度不够明晰，给网络版权侵权责任的认定带来了法律制度上的应用难度。这个问题，在目前我国《著作权法》修改中就有体现，我国《著作权法》修订草案送审稿“权利的保护”一章试图增加网络版权侵权责任制度，因为没有解决好传统版权侵权制度和网络版权侵权制度之间的关系问题，实际造成了规则混乱，徒增了一定争议。实际上，在《著作权法》修改过程中，为了更为有效地解决网络版权侵权责任问题，并不应该过于“求新求全求变”，而应该在现有的“法律责任和执法措施”制度设计体系下进行微调，将必要的极具特殊性的网络版权侵权责任规则加入到现有条款框架中，保持制度设计的稳定性，这样也有利于搁置争议、尽快实现《著作权法》的第三次修订。

三、网络版权侵权责任认定的思路

针对具体的网络版权侵权责任案件，我们应该对网络服务提供者或网络用户的具体网络传播作品行为进行综合判断，这种综合判断应该从以下几个方面入手。

首先，网络版权侵权责任指向的客体应该是版权法的保护对象——作品。不管是网络版权时代还是传统版权时代，没有版权作品存在就谈不上承担版权侵权责任。网络版权侵权责任的视角下，保护对象的作品表现形式更为丰富，除了传统的作品形式之外，一些新型保护对象层出不穷地出现，例如：网络视频、网络图片、网络音乐、网络游戏、手机游戏、直播作品、网络表情，等等。所有这些可能的作品形式，只要满足版权法对于独创性和可复制性的要求，形成有效的版权作品，就受到版权保护。需要注意的是，版权法的保护对象一定是作品，但不是所有的作品都是版权法的保护对象。我国《著作权法》明确规定了该法不适用于以下“作品”：法律、法规、国家机关决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文，时事新闻，历法、通用数表、通用表格和公式。

其次，网络版权的权利归属应该明确。网络版权的权利归属问题，主要包括主体的适格性和权利的有效性。主体的适格性，是指该网络版权的权利人不存在瑕疵，权利人或者由原创获得版权权利，或者由授权取得版权权利，或者由继承取得版权权利。一些网络平台通过简单的聚合将作品集结，这种行为不但不能享有版权权利，还可能因为行为不当而构成侵权责任。权利的有效性，是指权利人的版权处于有效期内。网络版权侵权责任认定，对于新型网络作品的权利有效期的认定需要注意区分自然人作品和法人作品的不同情况，对于自然人作品有效期的认定按照传统版权法的规则即可，但法人作品的有效期需要考察其发表时间，这个发表时间问题在网络时代变得复杂了，相关举证变得非常重要。

再次，网络版权侵权责任的认定应该按照“先特殊，后一般”的思路。“先特殊”，是指优先适用特殊的法定规则，即优先适用立法上所明确规定的具体侵权行为条款，这里所说的立法包括法律、法规和司法解释。我国在网络版权侵权责任领域，存在着一些描述具体侵权行为的规则，这些“具体”的规则应该得到优先适用，这样做也符合“特殊法优于一般法”的法理。“后一般”，是指没有特殊规则的情况下，或者侵权行为的判断出现了争议的情况下，应该用侵权责任构成的一般制度来解决问题。我国民法和《侵权责任法》所确定的一般侵权责任构成要件应该也完全可以适用于网络版权侵权责任的认定上。在没有具体规则可以用于网络版权侵权责任认定时，侵权责任构成要件制度来解决问题不但不过时，而且还会发挥出意想不到的良好作用。其中，过错原则可以结合推定过错原则来综合运用，这样对于网络服务提供者和网络用户承不承担赔偿责任等问题都可以很好解决，甚至可以实现更加公平正义的裁判结果。

最后，网络版权侵权责任例外制度应该予以考虑。如果按照上述三个方面进行判定，网络服务提供者或者网络用户已经构成了网络版权侵权行为（在没有完成最后这个阶段之前，更准确的表述应该是涉嫌侵权行为），此时，就剩下最后一个步骤，考察该涉嫌侵权行为是否存在着例外制度的庇护。总结起来，网络版权侵权责任的例外制度包括以下几种：一是合理使用制度。《著作权法》所明确规定的合理使用情形可以作为侵权责任的例外，但是，因为我国《著作权法》没有与时俱进地将网络的合理使用情况考虑进去，这导致合理使用制度还不能在网络空间完全发挥作用。二是法定许可制度。我国《信息网络传播权保护条例》规定了信息网络课件的法定许可制度和通过信息网络向农村提供特定作品的准法定许可制度。实际上，目前我国亟待在网络转载摘编法定许可制度上实现突破，化解目前该领域客观存在的传播产业急需、制度配套落伍、权利人利益保护不利交织存在的现实困境。三是权利用尽制度。在此方面，网络版权侵权责任的例外与传统版权侵权责任的例外并无不同。四是网络版权领域的技术中立原则和避风港原则。如前所述，这两种制度虽然不能成为判断网络版权侵权责任的普遍标准，但并不妨碍它们成为网络版权侵权责任的例外制度。

另外，我们在进行网络版权侵权责任的认定时，还要正确处理好《民法通则》《侵权责任法》《著作权法》和《反不正当竞争法》的关系。《民法通则》《侵权责任法》《著作权法》《反不正当竞争法》都可以在网络版权的侵权责任认定中发挥作用，是基本法的效力层次，也是基础性的法律规则。需要指出的是，《民法通则》因历史所限，应用于网络版权侵权责任的认定作用有限，而《侵权责任法》关于网络服务提供者的侵权责任就是第36条的3款规定，该规定并不能很好地解决网络版权侵权责任的认定问题，既不能成为网络版权侵权责任的构成制度，也不能成为网络版权侵权责任的免责制度，而某种程度上是二者的杂糅简化版，给现实中判断网络版权侵权责任带来困难。关于引入《反不正当竞争法》规制网络版权侵权责任的问题，笔者并不主张在发生网络版权侵权责任的情况下，援引《反不正当竞争法》的原则性条款解决问题。如果《著作权法》作为知识产权领域的基本法，在权利保护和侵权责任认定方面可以解决网络版权侵权责任问题，或者说相关司法解释也存在着网络版权侵权责任的条款，就应该用这些法律法规和司法解释来解决问题。《反不正当竞争法》的主要目的是维护市场经营秩序，保护经营者和消费者的利益。只有在网络版权相关法律法规都没有规定，或者不能给予经营者利益以必要保护时，《反不正当竞争法》作为补充性的法律救济手段才可以引入。

（作者单位：北京外国语大学法学院）

*本文系国家社科基金项目“跨太平洋伙伴关系协议（TPP）知识产权问题研究”（14BFX135）、北京外国语大学中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“中国文化产业‘走出去’的政策与策略研究”（2013XG006）的阶段性成果