李茂久 陈子军

摘 要：现阶段，刑法学界诸多学者认为社会危害性违背罪刑法定原则，所以多主张将社会危害性逐出刑法领域。其实将这种危害性视为现代刑事法治对立面的观点有失偏颇。社会危害性对刑事立法的决定作用以及在刑事司法中的功能及运用价值，说明其在现代刑事法治语境中仍不可或缺，仍具有理论魅力。

关键词：社会危害性;罪刑法定;刑事违法性;实质违法性

中圖分类号：DF6   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2015）34-0121-03

在中国刑法学界社会危害性存废问题一直存在激烈争论。目前，刑法学界支持社会危害性在规范上运用甚少。因此，从理论上追根溯源，探究社会危害性理论在刑法学上的特殊功能具有十分重要的理论意义。

一、社会危害性概念辨析

社会危害性，顾名思义，就是对社会所造成的危害，包括危害社会的现实结果和可能结果。它是一个抽象概念，具有危害程度之分，只有危害达到严重程度，才是刑法所研究的社会危害性，如果没有达到严重这一质的标准，则属一般违法。社会危害性具有纯量和限量之分，纯量“尚没有规定性”，它不过是“延展和复多，他们仍是一种超出自身的过程，是一种流动。”[1]社会危害性的限量，就是从纯量中抽取出来，在立法中对每个行为规定为犯罪的那种社会危害性。同时，社会危害性的量是连续性和分离性的统一，这两个成分中的每一成分都包含另一成分于其中，因此没有只是连续的量，也没有只是分离的量。譬如，我们可以说，故意杀人是一连续的杀人行为的量，从预谋、预备、着手、杀人等是一系列量的累积，分离的量则是可以将它分解成若干个阶段。当行为人从预谋到进行犯罪预备时，这时就超出了度的范围，度实质也是一种量，不过，此量非单纯的量，非独立外在于质的量，而是为质所依赖的量，此量的变化能决定或引起事物的质的变化，所以度就是有质的限量。行为对社会的轻微危害构成违法行为的特性，是它的内在的东西，违法的社会危害性对此量并不是无所谓的，当量累积到一定程度时，这时就会改变违法行为之质，变成了犯罪行为。当然，由于量的变化，使得违法行为和犯罪行为进行过渡，质变尽管可以变化，但只是“状态”的变化，“底层”或“基层”却没有变化，这个不变的“基层”就是社会危害性。

社会危害性应是主客观的统一，因为行为符合犯罪构成，是我国认定行为构成犯罪唯一标准。在对行为的犯罪构成认定中，应结合行为的主客观方面，对行为的社会危害性予以考量。社会危害性可以分为行为的社会危害性和犯罪的社会危害性，并指出，行为的社会危害性仅从行为的客观方面考虑，不涉及主观判断，而犯罪的社会危害性则是犯罪的基本特征之一，涉及主观判断，成立犯罪则不但要求有客观行为，而且还必须要有主观要素[2]。这种观点值得商榷，犯罪的社会危害性是社会危害性之一种，它是指行为已经在构成犯罪的情况下对社会所造成的各种损害。它之所以不同于一般的社会危害性，主要是因为它被违反刑法性和应受惩罚性限定在一定的范围之中。社会危害性的价值判断理所当然孕育于犯罪构成判断之中，当然也就孕育于行为对社会所造成的危害性之中。当行为不符合犯罪构成时，此时该行为就不具有刑法上社会危害性，所以这种区分是没有意义的。

行为是否具有严重的社会危害性，以致构成犯罪，在大陆法系国家中有形式违法性和实质违法性判断之说。形式违法性就是违反实在法规范，实质违法性，就是我国的社会危害性判断，一般来说，两者判断是统一、相对的，但也有一定之矛盾。形式违法性和实质违法性之间的矛盾，可能会出现以下几种情况：（1）具备形式违法性，但无实质违法性;（2）有实质违法性，但无形式违法性;（3）有形式违法性，也有实质违法性;（4）不具有形式违法性和实质违法性。其中第3种很显然构成犯罪，第4种不构成犯罪外，至于第1种，大陆法系国家进行构成要件该当性审查后，通过违法性审查就可以将其从犯罪中予以剔除。第2种因为行为不具有形式违法性，所以不符合该当性，当然不应入罪。在我国，对于第1种，有学者认为行为符合犯罪构成，但因不符合刑法第13条但书之规定，不具有严重的社会危害性从而又不构成犯罪，这种判断方法不可取，因为在我国犯罪构成是一综合判断，在构成犯罪的四个要件判断中必然包含行为对社会的危害性判断，不可能行为符合犯罪构成后又因不具有社会危害性而不为罪。对于第2种，应具体情况具体分析，如果是因为立法技术原因，则可以“举轻以明重”将这种情况予以入罪;如果刑法条文中没有规定，则即使实质违法性再严重，也不能入罪。

二、有关废除社会危害性之理由及检讨

关于社会危害性存废之争，1979年刑法第79条规定了类推制度，对于刑法所没有规定的严重危害社会的行为必须依据社会危害性进行判断，所以它具有理论基础上的应然性。1997年刑法中规定了罪刑法定原则，于是李海东博士首先对社会危害性发难，“社会危害性这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性，因而，它有从本质上放弃了犯罪的实质概念。……如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的依据。”[3]他认为，在现行刑法已经明文废除类推制度，规定罪刑法定原则的情况下如果再坚持社会危害性，在司法实践中就容易导致某些司法人员会先以“社会危害性”为判断标准，后再找刑事违法性，有侵犯人权之虞。陈兴良教授认为，对于认定犯罪来说，刑事违法性是根本标准。社会危害性离开了刑事违法性就不能成为犯罪的特征[4]。如果某一行为即使社会危害性很恶劣，但只要现行刑法还没有将之规定为犯罪予以刑罚处罚，仍不能构成犯罪。另一方面，如果行为仅仅符合形式上的刑事违法性，不去进行实质违法性判断，则很难予以定罪量刑。

实质违法性事用规范违反之外的实质根据来说明违法性的，但它仍应在犯罪构成的框架范围内予以判断，法官有权根据案件现实的复杂性，选择适当的刑种和刑期，在坚持刑事违法性标准的基础上，允许社会危害性标准发挥作用以弥补刑事违法性标准，将形式合理性与实质合理性相统一，就能解决目前罪刑法定原则之不足问题。譬如，当某项刑法规定处于过度原则的情况下，这时可以通过相关法律解释，将之扩大解释为刑罚惩罚，如果不能包容，这时就应该不予以入罪。如以危险方法危害公共安全罪，由于法律没有明文规定哪几种危险方法，当发生以驾车方式在闹市区冲撞人群的行为时，就可以根据其社会危害性将之入罪。

罪刑法定是否与社会危害性相对？如果罪刑法定离开了社会危害性判断，就成了无水之鱼，反而会导致另一个极端——绝对罪刑法定，绝对罪刑法定把刑事违法性放到一至高位置，禁止适用类推和扩大解释，并绝对禁止适用习惯法等，不考虑社会危害性。如果一味坚持绝对罪刑法定，很容易导致对被告人人权的侵犯。张明楷教授认为在我国行为构成犯罪的认定中，必须坚持实质性的判断標准（即社会危害性）。“行为是否构成犯罪与是否触犯刑律是一致的;符合犯罪构成便是触犯刑律的。”换言之，在犯罪构成符合性之外，不存在像大陆法系国家那样独立的违法性与有责性判断。如果仅仅坚持刑事违法性判断，必然因为语言特点等诸多原因，导致将许多不值得科处刑罚的行为解释为符合犯罪构成的行为。所以只有坚持社会危害性判断，才能将不值得科处刑罚的行为排除在构成要件之外，进而实现刑罚处罚范围的合理性[5]。由于立法需要兼顾适当的超前性，刑法会制定一些兜底性条款，加上我国刑法典中情节犯过多等情况，运用刑事违法性就会产生不能定罪之惑，构成犯罪只能委之于社会危害性的判断。如果一味为了保护人权，追求绝对的罪刑法定原则，就会放纵对某些犯罪行为的打击。在坚持罪刑法定的前提下，还应坚持社会危害性判断。其实，即使采用犯罪形式概念的国家，也并非无视社会危害性标准的地位和作用[6]。正基于此，陈兴良教授在主张将社会危害性逐出刑法学领域的同时，也看到了可能会导致刑法学中的犯罪概念变成一个纯粹法律形式并进而堕入形而上学泥潭危险，主张引入一个具有实质意义的概念，法益侵害，以此取代社会危害性概念[7]。但社会危害性和法益侵害性是不同层面上的两个概念。其中，法益侵害性属于犯罪构成要件中要素，即所谓的犯罪客体，与犯罪主体方面、犯罪主观方面、犯罪客观方面处于同一个层面，彼此互不隶属。社会危害性则不同，它是由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面以及犯罪客体即法益侵害性等多方面决定，因而处于法益侵害性之上位。对于这两个不属于同一层面的事物，又怎么能够将它们互相取代呢[8]？而且，社会危害性在我国也仅适用于刑事法学领域，所以，将社会危害性修改为法益实在是没有必要。

三、社会危害性在当代中国刑法之运用

刑法理论中的社会危害性具有以下功能：首先是出罪功能，主要在构成要件范围内判断，即使行为表面全部符合犯罪构成，仍要在构成要件范围内以社会危害性为基础再次进行判断，如果没有实质社会危害性则不能入罪;其次是入罪功能，在风险社会下，我们更应重视入罪之功能，多运用社会危害性进行实质违法性审查，从而保护社会不被不法分子所侵害。如曾经争论的国有医院中的医务人员利用开处方权之便，收受医药代表的回扣是否属于受贿罪？这时法律规定出现了漏洞，我们不能一味指责法律的滞后性，因为法律总是走在现实的后面。梅因曾指出“世界有物质文明，但不是文明发展法律，而是法律限制着文明”[9]。社会的需要与社会的意见常常是或多或少走在法律的前面。所以，我们应合理解释法律，根据侵犯的社会危害性，我们认为其行使处方权是其管理权的合理延伸，可以以受贿罪论处。

（一）社会危害性为定罪量刑提供标准

在绝大多数情形下，社会危害性和刑事违法性具有一致性。规定在刑法中的犯罪构成能够在很大程度上反映出行为的社会危害性。因此，社会危害性是刑事违法性的前提和基础，刑事违法性是社会危害性在法律上的表现。这时单纯坚持刑事违法性标准便没有问题。而且刑事违法性易于掌握，具有不可比拟的优越性，这也是大多数学者坚持以绝对罪刑法定原则定罪量刑的主要理由。但有时社会危害性和刑事违法性却呈现出对立状态，如基于立法技术语言简约的要求，容易导致在立法语言上使得违法的社会危害性和构成犯罪的社会危害性很难区分。如刑法典第234条，故意伤害他人身体的，就有可能涉及伤害重伤、轻伤和轻微伤等。如果还是一味坚持绝对罪刑法定原则，即刑事违法性，就很难分清此罪与彼罪，则很容易导致出入人罪。所以在司法实践中必须坚持社会危害性，区分社会危害性的限量，只有这样才能真正区分违法和犯罪的界限。同时，准确的区分犯罪的社会危害性的量的大小，对于具体犯罪的量刑也具有重要意义。在抢劫罪的加重处罚中，仿真枪之社会危害性判别是否构成加重抢劫？仿真枪杀伤力不够，虽然对被害人造成的心理恐慌相同，但因其不具有真正社会危害性，所以不应以抢劫罪的加重犯予以惩处。在抢劫罪的加重情节中还有冒充军警人员抢劫的，但在司法实践中，有时却会出现真正的军警人员去实施抢劫行为，这时如果单纯追求绝对的罪刑法定原则，很显然不能以抢劫罪的加重情节予以量刑，但实际上，我们知道真正的军警人员实施抢劫行为的社会危害性应该比冒充的更具有危害性，在这种情形下，法官就应在定罪量刑时，依据社会危害性原则对之进行加重处罚。

（二）社会危害性可以实现刑法价值保护人权

刑法的价值诉求是注重实现实质公正，同时注重谦抑性。虽然不放纵一个坏人，但也绝不会冤枉一个好人。康德认为，“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。”“一个人生来就有人格权，它保护自己反对这种对待（笔者注：指遭受无理由的惩罚），哪怕他可能被判决失去他的公民的人格。他们必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的。”[10]然而，如果在司法实践中，仅依刑事违法性惩处，很可能会导致出入人罪，甚至导致机械执法情况出现。某些行为通过形式合理性之判定被认定为犯罪，满足了形式正义的要求，却侵犯了行为人的人权，有违真正的罪刑法定原则。当行为具备形式违法性，但实质上不具备社会危害性的情况下，司法机关认定犯罪时，为了强调客观的形式违法性，追求形式上的公平和公正，从而将此种行为按犯罪处理，来保证法的安定性。我们认为这种坚持形式违法性，忽视社会危害性的做法是极其有害的。虽然具有形式违法但无实质违法性的行为的发生率可能非常之小，对国家而言，将这些行为按犯罪处理也不会对其利益造成很大影响。但是，这百分之一、千分之一甚至是万分之一在被告那里则意味着百分之百，将他们行为按犯罪处理，对他们则意味着法律的绝对不公正以及他们的人权被忽视殆尽。在国外，超法规的违法阻却事由有合理存在根据和善良的价值诉求，从而能够保障行为人的人权，当我国去掉社会危害性标准时，因为没有出罪功能，所以很容易导致侵犯人权，最终侵犯民众的法感情。

在现阶段，以形式意义的罪刑法定名义的机械执法弊端有目共睹。这主要是在强调所谓“刑事违法性”而没有考虑有无社会危害性或社会危害性大小的背景下形成的，反映了形式意义的罪刑法定原则先天不足性，它并不会也没有能力消弭刑法中的“恶”。可以说，对形式意义的罪刑法定盲目崇拜，已经演变成现阶段刑事司法乱象的最大病灶。有时看似我们在坚持罪刑法定原则，但恐怕只是坚持了形式的罪刑法定，是有名无实或者说残缺不全的罪刑法定，在司法实践中，罪刑法定的精神源流——人权保障的机能以及“公平正义”的刑法适用终极目的已经渐行渐远。可以说，没有社会危害性对刑事违法性的制约，罪刑法定就极有可能向反面转化，成为一种有悖于罪刑法定初衷的、异己的、自我否定的力量。而坚持社会危害性评价标准，不但现实可行，而且与罪刑法定原则所追求的人权保障实质保持一致[11]。

综上所述，我们认为不应将社会危害性驱逐出刑事立法和司法实践领域。相反，在针对某一行为是否构成犯罪时，我们应坚持从刑事违法性和社会危害性进行双重评价。即行为符合形式违法性只是满足了定罪的形式要求，同时必须具备相应的社会危害性后，才充足了定罪的要求。只有这样，“实质的犯罪概念作为处罚根据对形式的犯罪概念做了内容上的补充，而形式的犯罪概念作为思考形式对实质的犯罪概念做了形式上的限定，这两种犯罪概念没有导致思维的混乱，而是相互补充，保证了认定犯罪的严密性和正确性”。

参考文献：

[1]张世英.论黑格尔的逻辑学[M].上海：上海人民出版社，1981：242.

[2]顾勇.行为的社会危害性反思[J].广西政法管理干部学院学报，2009（4）.

[3]李海东.刑法原理入门（犯罪论基础）[M].北京：法律出版社，1998：8.

[4]陈兴良.社会危害性理论——一个反思性检讨[J].法学研究，2000（1）.

[5]張明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002：112-114.

[6]赵秉志，陈志军.社会危害性及其矛盾解决[J].法学研究，2003（6）.

[7]陈兴良.社会危害性理论[J].法学研究，2000（1）.

[8]刘志远.社会危害性概念之正当性考察[J].中国刑事法杂志，2003（4）

[9][英]亨利·萨姆奈·梅因.古代法[M].北京：商务印书馆，1959：14.

[10]康德.法的形而上学原理——权利的科学[M].沈叔平，译.北京：商务印书馆，1991：163.

[11]孙国祥.社会危害性的刑法地位刍议[J].江海学刊，2008（4）.