○张 静 苏建亚

（国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心 北京 100081）

随着我国市场经济的发展和消费水平的不断提高，企业之间的竞争主要体现在产品之间的竞争，不同企业之间同类型产品的竞争就日趋激烈，产品的更新换代也逐步加快。对于一些传统的或者产品开发相对比较成熟的产业，产品整体改进的设计空间已经很小，且部分产品的外形整体上几乎无法改变，故只能对产品的局部进行创新和改进。然而由于我国专利法对外观设计专利的保护是整个产品的外观设计，虽然有相似外观设计保护制度，但由于设计时间以及产品本身的局限性，有不少设计无法同时按照相似外观设计提交专利申请。在初步审查时，若在后申请对产品作局部的设计以整体产品形式提交申请，产品的局部创新可能被认定为“同样的发明创造”而不能获得专利权。即使获得了外观设计专利权，在后续的无效程序中，也可能由于与在先的外观设计专利整体相近似被认定为“同样的发明创造”被宣告专利权无效。因此，在我国引入部分外观设计保护制度已经成为必然。

一、各国关于部分外观设计的法律规定

欧美一些发达国家较早地开始了对部分外观设计进行保护的制度。欧洲2002年颁布的《欧盟理事会共同体外观设计保护条例》，指出欧共体外观的保护对象不仅可以是工业品或手工艺品的整体外观设计，还可以是工业品或手工艺品的部分外观设计，包括其颜色、轮廓、形状、线条、产品本身的纹理、材料或其装饰。在欧盟所有成员国内，无论是注册外观设计还是非注册外观设计，均保护部分外观设计。美国《专利法》第171条第1款规定：“就产品而发明的任何新的、原创性的和装饰性的外观设计，其发明者可依据本法的规定和要求获得专利。”此条款并未规定可获专利权的外观设计必须是完整的产品。

在以日本为首的亚洲地区也逐步开始了对部分外观设计进行保护的制度。日本1999年开始实施新的意匠法，对产品中具有新颖性的部分提供了部分外观设计保护。日本意匠法第2条第1款规定：“本法所称的外观设计是指对产品（包括产品的一部分。除第8条外）的形状、图案、色彩或者其结合所做出的通过视觉引起美感的设计”。韩国从2001年7月1日开始实施部分外观设计保护制度。韩国外观设计保护法第2条规定：“外观设计是指产生视觉美感印象的产品的形状、图案、色彩或其结合；除适用本法第12条时之外，同样适用于产品的一部分以及字体。”

我国专利审查指南（2010版）在“不授予外观设计专利权的情形”中列举了“产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计，例如袜跟、帽檐、杯把等”。根据指南规定可以推断出：外观设计专利的保护被明确限定为对产品的整体保护。而针对产品某一部分的形状、图案、色彩或者其结合进行创新设计的部分外观设计，其属于产品不可分割的组成部分，不属于现行专利法中的外观设计专利保护客体。因此，在我国初步审查实践中排除了对产品部分外观设计的保护。

二、我国现行的相似外观设计保护制度

由于目前没有实行部分外观设计保护制度，同时为了满足市场的需求且避免被侵权无效掉，我国专利法第三次修改后，引入了“相似外观设计”这一概念，不仅减少了申请人提交多个申请文件的繁琐程序，也为申请人节省了经济费用，同时，一定程度上消除了“重复授权”和“抵触申请”的影响，保护了外观设计专利申请人的合法权益。专利审查指南（2010版）第一部分第三章9.1中指出：根据专利法第三十一条第二款的规定，同一产品两项以上的相似外观设计可以作为一件申请提出。一件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过10项。判断相似外观设计时，应当将其他外观设计与基本外观设计单独进行对比。一般情况下，经整体观察，如果其他外观设计和基本外观设计具有相同或者相近似的，并且二者之间的区别点在于局部细微变化、该类产品的惯常设计、设计单元重复排列或者仅色彩要素的变化等情形，则通常认为二者属于相似的外观设计。同一申请人对一种产品的外观提出新的设计方案时，为了满足市场的需求，可能在形成一种基本设计方案的同时，围绕该基本设计方案形成许多与该基本设计相似的设计方案。因此，要想进行全部保护就应向国家知识产权局提出相似设计专利申请。

相似外观设计是相对于基本外观设计而言的。所谓基本外观设计，它是由申请人在多个设计中选择出来的设计，相似外观设计是与此相关的基于同一个设计构思创造出来的设计。由此可以看出，相似外观设计由同一申请人提出申请，必须和基本外观设计同时提出。因此，相似外观设计既有独立性又有依赖性。其独立性主要表现在每一项设计都是一个独立的设计，可以与基本设计相分离。也就是说，若相似外观设计中除基本设计外的每一项设计与基本设计不相似，则应删除不相似的设计或者以分案形式提出。另外，若合案申请的多项相似外观设计中的一项外观设计因侵权判断为相同或者相近似而被宣告无效并不意味着其余项的外观设计也无效。其依赖性主要表现在相似外观设计中的每一项设计不能单独进行转让或者保护，必须捆绑在一起进行转让或者保护。专利权人在放弃专利权时必须同时放弃所有的外观设计，即“放弃专利权只能放弃一件专利的全部，放弃部分专利权的声明视为未提出”。由此可见，申请人有可能会因某种原因造成专利权无法得到更有利的保护。

三、我国引入部分外观设计制度的必要性

目前，我国专利法实行整体外观设计保护制度，其不足之处主要有以下几点。

第一，在将外观设计作为一个整体进行保护的情况下，对产品部分的改进会因为在先权利的存在而丧失新颖性，不能得到授权；而对一些外观已经相对固定的产品来说不会有很大的改进空间，打击了设计者的积极性，违背了专利法的立法宗旨。

第二，一些申请人借鉴国外主要工业外观设计大国在申请外观设计时的通行做法，利用实线、虚线、参考图以及设计要点来突出说明要求保护的设计要部，但由于现行保护制度的规定，导致申请人需将申请文件中用虚线表示的部分改为实线，从而无法突出要求保护的产品的设计要部。

第三，整体保护制度容易使设计的要部被忽视，而设计要部的不明确常常导致外观设计专利保护范围不合理的扩大，进而使侵权的认定也变得困难。

现行《专利法》引入了TRIPS协议中所采用的外观设计授权标准，从而提高了我国外观设计专利权的授权标准，激励着我国产品外观的创新水平不断提高。既然外观设计制度的原意是保护产品外观设计中的创新，那么产品的局部创新就应当受到保护，只有这样才符合对产品外观设计保护的初衷，才能真正发挥专利保护的优势，推动产品外观设计的不断创新。部分外观设计指的是产品的不可分割或者不能单独出售且不能单独使用的部分，不能以独立的形式存在，必须依附于产品本身。那么整体设计和部分设计的区别就在于是否能与产品相分离，能与产品相分离就可以申请整体外观设计保护，不能与产品分离就可以以部分外观设计进行保护。

所以，我国引入部分外观设计可以解决以下问题。

可以使传统产业或者设计空间相对较小的领域内产品的创新得到更加充分有效的保护；克服了时间的局限性，对更新换代较快的产品或者系列产品的创新得到更加充分有效的保护，鼓励不同的设计人对同一产品进行创新设计；由于部分外观设计是在整体外观设计的基础上做出的，故对部分外观设计的侵权判断是将整体外观设计的判断范围缩小了，同时也使产品的设计要部更加明确，使侵权判定更加简单透明化。

四、关于我国部分外观设计的立法建议及积极意义

引入部分外观设计保护制度后，那么产品的外观设计既包含产品的整体外观设计又包含产品的部分外观设计。因此，可参考日本意匠法第2条第1款的规定，将我国专利法第二条第四款修改为：“外观设计，是指对产品（包括产品的部分）的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，所谓的部分是指产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的部分且为产品独创性的部分”。

引入部分外观设计保护制度，能够刺激设计者创作的积极性，也会使设计水平以及设计质量有所提升，使申请人或者企业获得更好的经济效益，对树立产品和企业的形象有一定的促进作用。设计水平、设计质量的提高同样会带来产品质量的提高，有利于提升我们的生活质量。高质量的产品能促进社会的多样性发展，有利于推进社会的和谐建设。部分外观设计保护制度的引入意味着我国对产品外观设计保护的加强，能够缩短与国际知识产权保护之间的距离，极大地促进我国专利保护制度的完善。

虽然引入部分外观设计保护制度会带来许多正面的影响，但任何事物都有两面性，故该制度的引入同样会带来一系列的问题，如：如何凸显该部分为产品的独创性部分以及保护范围等。目前外观设计仍实施初步审查制度，部分外观设计仍可以采用整体产品的名称来命名，采用虚实线相结合的方式提交视图，独创性部分用实线进行绘制，产品的其余部分用虚线绘制，若实线部分在整体中所占比例较小，应同时提交该部分的放大图，同样简要说明中对设计要点的描述应简明扼要且与部分设计的内容一致，而不是宽泛的描述为“外观设计的设计要点在于形状”、“外观设计的设计要点在于X视图”等；建议写为“外观设计的设计要点在于视图中实线所示部分的设计”。根据专利法第五十九条第二款的规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。因此，该部分外观设计的保护范围仍为产品的整体，以及相类似的同类产品均应受到保护，但突出了产品的设计要部，会使产品的侵权认定变得简单明了。

[1]国家知识产权局：专利审查指南[M].知识产权出版社，2010.

[2]李明德：欧盟知识产权法[M].法律出版社，2010.

[3]杜颖、易继明：日本专利法[M].经济科学出版社，2009.