徐 岱 谢忠峰

(吉林大学法学院，吉林长春 130012)

在当下知识经济时代，知识产权对经济的推动作用愈加凸显，对现代服务业的发展作用尤甚，强化对知识产权的刑法保护也成了世界各国的法律共识。①荣 梅：《基于知识产权视角的现代服务业发展对策研究》，《山东社会科学》2011年第10期。中国的知识产权制度属于舶来品，刑法保护经历了一个从无到有的过程。1979年我国《刑法》规定了假冒注册商标罪，开创了知识产权刑法保护的先河，此后，我国又通过单行刑法和附属刑法不断推进知识产权的刑事立法工作。1997年修订《刑法》时将我国知识产权的刑事立法从分散型转变为集中型，采取由一部刑法典统一规范各种侵犯知识产权犯罪行为的立法模式。至此，我国初步构建起了全方位、立体式的知识产权法律保护体系，包括民事制裁、行政制裁和刑事制裁三个层次。从上世纪80年代起，中国相继参加了一些主要的知识产权保护国际公约、条约和协定。1994年4月15日中国政府签署的关贸总协定乌拉圭回合达成的《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS)，明确规定了各成员国为商标权、著作权及其它知识产权提供足以威慑犯罪的刑事保护的义务。随着中国知识产权事业的迅速发展，知识产权对经济建设的促进作用全面提升，我国将运用知识产权制度促进经济社会全面发展作为国家战略，于2008年由国务院印发了《国家知识产权战略纲要》，用以指导我国的知识产权事业。但是，我们也要看到，我国的知识产权犯罪刑事立法，无论是距离国家知识产权战略纲要的目标要求，还是TRIPS协议赋予的成员国义务，都存在较大差距，仍存在明显的立法缺陷。如何修改与完善我国知识产权刑事立法，进一步加快国内法与国际公约一体化的进程，实现科技兴国的战略目标，成为摆在我们面前的一大课题。

一、我国现行知识产权犯罪刑事立法的缺陷

(一)现行知识产权犯罪刑事立法体系滞后，法律不周延性问题严重

我国《刑法》(1997)分则第三章第七节专设侵犯知识产权犯罪条款，规定了假冒注册商标罪(第213条)，销售假冒注册商标的商品罪(第214条)，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪(第215条)，假冒专利罪(第216条)，侵犯著作权罪(第217条)，销售侵权复制品罪(第218条)，侵犯商业秘密罪(第219条)7个罪名；确立了四种侵犯知识产权的犯罪类型，规定了管制、拘役、有期徒刑与罚金四种刑罚，并设置了单位犯罪的处罚规定，初步构筑了知识产权的刑法保护体系。此后，最高人民法院和最高人民检察院又通过了多部专门的有关知识产权刑事犯罪的司法解释①如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004)，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(2007)，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(2011)等。，进一步明确与细化了我国知识产权刑事犯罪的法律适用问题。

然而，对比《国家知识产权战略纲要》(2008)中有关“加强知识产权保护，修订惩处侵犯知识产权行为的法律法规，加大司法惩处力度”和“降低维权成本，提高侵权代价，有效遏制侵权行为”等规定，我国知识产权刑事犯罪的现行立法就显得滞后与不周延了。在《国家知识产权战略纲要》(2008)施行的五年中，我国刑事立法作出了两次较大修订②除了上述两部刑法修正案，2009年8月27日全国人大常委会还通过了《修改部分法律的决定》，涉及刑法的部分主要包括将《中华人民共和国刑法》第三百八十一条、第四百一十条中的“征用”修改为“征收、征用”；对相关部门法中关于刑事责任的规定修改为“依照刑法有关规定”。：其一是2009年2月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》，其二是2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》，这两次刑法修订都未涉及知识产权犯罪。不仅如此，回顾我国的八次刑法修订，有关知识产权犯罪领域的立法修订均为空白，只有几部司法解释对法律适用问题作出了简短说明。另外，自1997年以来，我国的知识产权部门法也作了多次修改，但每次修改都是在“法律应在一定时期内确保稳定”的大框架内完成的。时至今日，我国所处的国际环境、国内经济社会环境都已发生巨大变化，尤其是随着我国经济体制改革的深入，产业结构已出现重大调整，知识产权事业发展日新月异，其繁荣程度和相对应的侵权犯罪态势也是立法者们在1997年时所无法预见的，我国知识产权的司法实践已经表明，力求“稳定”的知识产权立法已经无法适应知识产权犯罪增长的趋势。以2008年《国家知识产权战略纲要》施行后的情况为例，2009年全国地方法院共审结涉及知识产权侵权的刑事案件3660件，2010年3942件，2011年5504件，2012年达到12794件。虽然这一数据表明我国在打击犯罪、保护知识产权方面已取得了很大成绩，但同时也说明近些年我国侵犯知识产权的犯罪并未得到有效遏制，反而呈现出愈演愈烈之势。这里除了知识产权执法管理方面存在问题外③武善学、张献勇：《我国知识产权部门联合执法协调机制研究》，《山东社会科学》2012年第4期。，现有知识产权刑事立法存在滞后性与不周延性，现行知识产权立法不足以实现惩治、控制与预防犯罪的目的，有损刑法权益保护的功能也是主要原因。这与《国家知识产权战略纲要》(2008)提出的任务及目标相去甚远，我国知识产权犯罪刑事立法修订势在必行。

(二)现行知识产权犯罪刑事立法保护范围狭窄，法网不严密弊端凸显

从立法内容来看，我国《刑法》(1997)对知识产权实行的是弱保护，刑法保护的范围过于狭窄，犯罪行为类型单一，法网不严密，诸多严重的知识产权侵权行为被排除在犯罪之外，这样的立法难以满足保护私权、维护秩序和惩治犯罪的需要。主要表现在以下两个方面：其一，我国刑法对知识产权犯罪的规定仅涉及著作权、商标权、专利权和商业秘密这四种传统的知识产权类型，欠缺对其他新型知识产权的保护，例如地理标志、网络环境下的域名权、集成电路布图设计、动植物新品种权等。这些新型知识产权在相关国际公约中早有规定，并得到知识产权发达国家和地区的刑事立法保护，我国的知识产权部门法也开始对这些新的知识产权类型进行规制和调整，唯有刑法没有介入，缺乏配套的刑事制裁措施，法律保护不全面。其二，我国刑法对传统知识产权类型的权益保护不严密。(1)关于著作权。刑法只是对著作权中的财产权进行保护，缺失对人身权的保护；刑法对著作邻接权的保护过窄，根据《刑法》第217条的规定，刑法仅保护图书出版人的专有出版权和录音录像制作者的复制发行权这两项邻接权，而表演者权以及广播电台、电视台的播放权则不受刑法保护；著作权法规定了8种侵权违法行为，并规定构成犯罪的依法追究刑事责任，但刑法仅规定了4种侵权犯罪行为，法律衔接出现错位。(2)关于商标权。我国刑法只保护商品商标不保护服务商标，只保护注册商标不保护非注册驰名商标，缺失对反向假冒商标行为的规制。(3)关于专利权。我国刑法只规定了假冒他人专利一种犯罪行为，并通过司法解释将“假冒他人专利”解释为四种具体行为，其他类型的专利侵权行为如以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为都不构成犯罪，缺乏合理性。(4)关于商业秘密。我国刑法对商业秘密的定义过于严格，比TRIPS协议多了一个实用性要件，导致刑法保护的对象限缩；对侵犯商业秘密罪客观构成要件中的行为规定过于简单，应当类型细致化。

(三)现行知识产权犯罪刑事立法入罪门槛高，打击和预防犯罪功能受限

我国刑法对七个具体的侵犯知识产权犯罪都规定了法定的入罪标准，只有侵权行为具备某种法定情节或结果时才构成犯罪。这些规定包括两类：一是以涉案金额为标准，如销售金额或违法所得数额达到“数额较大”或“数额巨大”；二是以侵权行为危害性为标准，如“情节严重”或“造成重大损失”。立法对这些标准仅作出概括性规定，由司法解释来加以细化，这种立法规定导致了我国知识产权入罪门槛偏高。一方面，司法解释所细化的具体标准过高，以涉案金额为例，现行司法解释规定的最低标准为3万元人民币，最高标准为50万元人民币，这就要求侵权行为需要达到一定规模才可能符合入罪条件；另一方面，实践中侵犯知识产权犯罪数额等认定是难点，可操作性差，使得大量的知识产权侵权行为无法进入刑法规制的相应范畴。

侵犯知识产权犯罪的入罪门槛高，构成犯罪的难度增加，会导致知识产权侵权行为承担刑事责任的风险和法律成本降低。控制知识产权犯罪的两个最主要途径就是降低利润或增加成本(包括法律成本)，当一种高利润回报的违法行为所面临的最高代价仅仅可能是民事责任和行政责任时，这种风险是不足以震慑和阻止行为人的，刑法打击和预防犯罪的功能就难以充分发挥。这样既不利于对既有知识产权的保护，又无法对未来知识产权的创造提供充分的法律保障，会抑制权利人的积极性，阻碍中国知识经济的发展和科技兴国战略的顺利实施，所以必须降低入罪标准，这既是我国保护权益、发展社会主义市场经济的必然选择，也是履行国际义务的需要。

二、发达国家和地区知识产权犯罪刑事立法实践

中国的知识产权制度起步较晚，不过几十年的历程。改革开放之后，中国需要迅速融入到世界经济共同体中去以发展自身经济，在国内动力和国际压力的共同推进下，只好进行被动式的知识产权刑事立法。这种立法不同于欧美等知识产权发达国家的内生性模式，所以我国知识产权刑事立法存在先天不足是无可避免的。考察各个知识产权刑法保护的先行国家或地区相对成熟的立法经验，准确把握知识产权犯罪刑事立法的国际趋势，有利于我国的知识产权刑事立法完善。

美国作为世界第一科技强国，对知识产权采取强保护政策。知识产权保护能促进技术进步、强化知识积累①史安娜、张慧君：《基于知识产权保护的区域技术创新研究与对策》，《山东社会科学》2012年第6期。。在美国，知识产权犯罪的刑事立法采用了结合式保护模式，在《美国法典》、《美国量刑指南》和商标、版权、专利、商业秘密等方面的专门法律中都有侵犯知识产权犯罪的规定。立法内容既包括对传统知识产权即著作权、商标权、专利权和商业秘密的保护，也包括对其他类型知识产权特别是各种新型知识产权的保护。各方面的立法经过不断的修改和完善，体现出不断强化和扩张对知识产权的刑法保护、提高刑事处罚力度的总体趋势。例如，2008年《资源和机构为知识产权优先法》明确规定侵犯知识产权犯罪为“重罪”以替代“犯罪”这一表述。②参照赵赤：《从“民法中心”到“刑法中心”的转变与实现——评析美国知识产权刑事立法的演进与最新发展》，《天津行政学院学报》2010年第5期。美国侵犯知识产权的刑事立法主要有以下特色：(1)保护对象宽泛并且逐步扩大，不仅罪名和行为类型繁多，而且罪状描述细致，保护手段多样。例如《数字千禧版权法》规定，规避著作权保护或者损害著作权管理信息的行为构成犯罪。(2)刑罚趋重，监禁刑与罚金刑并重。假冒商标犯罪最高可处10年以下监禁或者200万美元以下罚金，如果是再犯，则处20年以下监禁或者500万美元以下罚金。(3)犯罪门槛低，一般都不要求特定犯罪目的，除侵犯著作权犯罪有一定的数量和金额标准外，只要存在主观故意和侵权行为，就可以定罪处罚。例如，《禁止电子盗窃法》规定在数字环境下未经权利人授权散发或者复制权利人享有版权的作品达到一定数额的，无论是否以营利为目的都构成犯罪。(4)对外国侵犯美国知识产权犯罪行为严厉打击。例如，美国《经济间谍法》规定的侵犯商业秘密犯罪，包括国内侵犯商业秘密罪和商业秘密的经济间谍罪，为国外利益侵犯商业秘密的犯罪刑罚明显高于国内犯罪。(5)规定了对被害人的财产赔偿。

德国侵犯知识产权的刑事立法采分散模式，法律规定散见于专利法、实用新型作品法、外观设计作品法、版权法和标记法等专门性知识产权法律中。德国刑法在确立了侵犯著作权的犯罪之后，不断完善各种立法，在逐步扩大刑法对知识产权保护范围的同时，亦逐渐加重刑事处罚力度，如1990德国《反盗版法》就是这样。德国对侵犯知识产权犯罪的立法囊括了著作权、专利权、商标权、商业秘密等主要知识产权范畴，并吸纳了各种新型知识产权内容。德国侵犯知识产权的刑事立法主要有以下特色：(1)刑法保护范围宽泛，立法规定细致。例如对商标权的保护，不仅详细规定了侵犯标记、标识罪的各种行为类型，还规定了违法使用地理性原产地说明罪。又如，侵犯商业秘密犯罪包括泄露业务或者经营秘密罪、使用样品罪、引诱和自愿泄密罪三个罪名。(2)刑罚不断加重，但整体轻缓。例如，现行德国《著作权法》将侵犯著作权犯罪的法定最高刑由原来的1年监禁刑提高到3年，出于商业性质的犯罪最高刑为5年。①赵赤：《美欧国家知识产权刑事立法的最新发展及对我国立法的借鉴意义》，《武汉科技大学学报》(社会科学版)2009年第6期。

法国的知识产权犯罪刑事立法采结合模式，主要由《刑法典》和《知识产权法典》来规定犯罪与刑罚。以侵犯商标权犯罪为例，《刑法典》中规定了4种侵犯商标权的犯罪行为，《知识产权刑法典》又将反向假冒商标行为规定为犯罪。法国侵犯知识产权犯罪的刑事立法主要有以下特色：(1)刑法保护范围广，尤其是注重保护新型知识产权。法国刑法保护的范围已经涵盖了植物新品种、地理标志、集成电路布图设计、半导体掩膜产品、遗传资源、特色标记、表演者权利、著作权中的精神权利等。(2)刑罚严厉，自由刑和财产刑都很重。例如侵犯著作权的犯罪，自然人法定最高刑为10年自由刑或30万欧元。(3)重视附加刑的应用，尤其是资格刑。例如，对于侵犯著作权的法人可以剥夺其一定的从业资格，或者命令全部或部分关闭，停止或暂停营业。(4)规定了对被害人的财产赔偿。

中国香港特别行政区的立法属于英美法系，没有制定统一、完整的刑法典。关于侵犯知识产权犯罪的刑事立法散见于《专利条例》、《注册外观设计条例》、《版权条例》、《商标条例》、《集成电路的布图设计条例》、《植物品种保护条例》等各种条例以及各种判例之中。香港的知识产权刑法保护比大陆更为周全，并能与时俱进，无论是立法内容还是立法技术都值得借鉴。中国澳门特别行政区知识产权刑事立法的最大特色是注重资格刑的应用，例如澳门《著作权法》规定对于侵犯著作权构成犯罪的，得科处良好行为之担保、暂时禁止从事某些业务或职业、暂时或永久关闭场所及公开有罪裁判等附加刑。②赵秉志、刘科：《国际知识产权刑法保护的发展趋势》，《政治与法律》2008年第7期。过去我国台湾地区对知识产权的刑法保护是将著作权、商标权、专利权和商业秘密都囊括其中，2003年台湾地区对《专利法》进行了修订，将专利侵权除罪化，所以台湾地区现在已不再对专利权进行刑事保护，发生了专利侵权从“入罪”到“出罪”的变化。在立法内容上，台湾地区的刑法保护范围宽于大陆，入罪标准低于大陆，刑罚规定比大陆具体，但总体轻重差别不大。

三、我国知识产权犯罪刑事立法的路径选择

总结上述发达国家或地区知识产权犯罪刑事立法实践可以发现：第一，适应实践需求，刑法保护全面。知识产权发达的国家和地区对知识产权的刑法保护基本上都是经历了较长的发展过程，才逐步成熟和完善起来，形成现今的保护状态，不仅刑法保护的对象不断扩大，而且行为类型不断多样化，刑法保护比较周全。立法要与科技、经济、文化、政治、社会发展水平相适应，所以在比较中外立法实践时，不能脱离中国的立法环境。第二，刑种多样，刑罚严厉。知识产权发达国家和地区对侵犯知识产权犯罪一般都规定了较为详尽和有层次的刑罚，不仅刑种多元，包括自由刑、财产刑、资格刑，而且层次分明，针对不同的罪行给予不同的刑罚处罚，一些国家还有关于知识产权犯罪累犯的专门规定，总体上刑罚都比较重，不管是自由刑还是财产刑，除了个别国家，都不低于我国刑法规定的水平。第三，重视知识产权的私法属性。对知识产权提供刑法保护，既是保护私权的需要，又是维护公共利益的需要，只是知识产权发达国家和地区的刑事立法更注重保护私权，而我国刑事立法更注重保护公共利益和社会秩序。这主要是因为知识产权强国为了维持在国际竞争中的优势和霸权地位，必须加强这种私权的保护，而我国的经济发展程度和科技水平均相对落后，所以更倾向于知识产权的社会属性。

综上所述，我国侵犯知识产权刑事立法的修订势在必行。结合上述先进立法经验与启示，本文试图依照“严而不厉”的标准对我国知识产权犯罪刑事立法进行建构，以强化知识产权的刑法保护，打击知识产权不正当竞争和垄断行为，维护公平竞争的市场环境，促进国家创新体系建设和知识经济健康发展。

(一)立法原则的修订：张弛有度

首先，在进行知识产权犯罪立法修订时，要坚持谦抑性原则。虽然我国当前刑事立法不足以实现利益保护与犯罪预防的目的，但是，由于承担刑事责任的刑罚手段具有严厉性，所以在扩大刑法保护范围时要保持克制，坚持刑法的谦抑性和补充性，尤其是在增加新的保护对象、增设新罪名时须十分谨慎、把握适度，不能直接照搬其他国家或地区的立法规定，盲目扩大犯罪范围。知识产权犯罪的刑法调整是一柄双刃剑，调整的范围和力度恰当，就会对权利保护、科技进步和经济发展起到促进作用；调整过度，也可能阻碍技术进步，桎梏经济发展，破坏国家经济安全。

其次，知识产权犯罪的立法修订要坚持协调性原则，注意法律内容之间的协调、统一。立法的修订不能孤立进行，必须要有全局意识，统筹规划，避免出现立法内容的矛盾或者罪刑的不均衡，给司法实践带来困难，影响法律公正的实现。既要注意知识产权犯罪内部罪名设置、犯罪构成、刑罚轻重之间的协调，又要注意知识产权犯罪与其他类型犯罪以及整部刑事立法内容的协调问题。

(二)犯罪的修订：严密法网

知识产权犯罪的罪名体系应与知识产权的范围相协调，对每一项权利都提供平等的保护，这是刑法平等原则的内在要求。针对我国刑法的局限性，借鉴发达国家的普遍做法，需要适度扩大我国刑法的保护范围，降低入罪门槛，以严密刑事法网。首先，完善既有罪名。关于著作权犯罪，建议取消侵犯著作权罪中的“以营利为目的”要件，将著作人身权纳入刑法保护范畴，扩大著作邻接权的保护内容，增设“非法出租侵权复制品罪”。关于商标权犯罪，建议将假冒注册商标罪中侵权使用商标的行为类型扩大，对服务商标给予与商品商标无差别的刑法保护，增设“反向假冒商标犯罪”，增设“假冒驰名商标罪”。关于专利权犯罪，我国台湾地区和欧盟都将专利侵权去犯罪化，由于专利权不属于TRIPS协议刑法保护的强制义务内容，所以，我国虽然保留专利侵权犯罪的规定，但出于市场经济发展的考虑，不宜过度扩张，建议先将“非法实施他人专利、侵犯他人专利申请权”的侵权行为纳入刑法规制范畴。关于商业秘密犯罪，建议将“侵犯商业秘密罪”进行拆分，将抢劫、盗窃、泄露和恶意获取、使用、披露商业秘密的行为分别定罪，以适应犯罪行为类型多样化、细致化的发展趋势。其次，扩充罪名。建议扩大我国刑法的保护范围，先将几种相对成熟的新类型知识产权纳入保护范围，包括地理标志、网络环境下的域名权、集成电路布图设计、动植物新品种，再逐步吸纳其他新型的知识产权。最后，调整入罪门槛。如前所述，多数国家对侵犯知识产权犯罪都只规定了行为方式，或者较低的情节、结果要件，犯罪认定比较容易。建议我国在不改变立法模式的前提下，降低所有类型知识产权犯罪中“数额较大”、“数额巨大”、“情节严重”或“造成重大损失”等构成犯罪的基本标准，降低入罪门槛。

(三)刑罚的修订：刑罚轻缓

我国刑法对侵犯知识产权的犯罪规定了自由刑与罚金刑两种刑罚，基本犯和加重犯两个罪刑阶段，自由刑最高为7年有期徒刑，罚金数额没有具体规定，也没有上限规定。与知识产权发达国家的刑事立法相比，我国刑法中的法定刑尤其是自由刑规定并不严厉，这主要是因为知识产权强国为维护其知识产权霸权地位和专属权带来的经济利益，对知识产权采取强保护政策；我国的情况刚好相反，技术基础薄弱，自主研发的能力落后于发达国家，需要通过复制和仿效外国的先进技术，在其成果基础之上逐步培育起自身的创新机制，以实现科技的快速进步和经济的迅速繁荣，这就需要继续对知识产权采取弱势保护政策。所以，基于我国的实践需要和世界刑罚发展趋势，我国知识产权刑罚的调整方向为：坚持刑罚轻缓化，从整体上降低知识产权犯罪的刑罚量。其一，调整自由刑，降低有期徒刑的期限，增加管制的适用范围，突出社区矫正的适用。其二，增加罚金刑的适用范围，对于侵犯知识产权这种贪财图利型的经济犯罪，适用罚金刑具有较强的针对性，可以起到很好的威慑作用。同时需要对罚金刑的数额进行明确规定，以增强法的明确性。其三，增设资格刑，目前我国刑法规定的资格刑只有剥夺政治权利一种，不适用于知识产权犯罪，因而可以比照其他国家和地区的做法，增设新的资格刑，以适用于知识产权犯罪，例如设置禁止从业资格、责令停业、关闭场所等规定。