马玉丽

（山东大学 法学院，山东 济南 250100）

法治，是人类对自己生存方式做出的以人性为基础的理性选择。两千多年前，亚里士多德的“良法之治”即对法治作出了经典的论述：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。今天，“依法治国，建设社会主义法治国家”成为国人的普遍追求，“法治”成为治理国家的基本方略。①关于“法治”原则，从英美法的经验看，它不仅是一种有关法律价值选择的观念形态，也不仅是一套获得充分发展的、富含某种品质的，能动的、普遍有效的法律规范，它还是而且主要是一种程序性原则，是一套精巧的技术或机制。见张彩凤：《英国法治研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第266页。而公平正义是社会主义法治的价值追求，其解决的是“建设什么样的法治国家”的问题。[1]因此，法治应首先关注公正问题，而司法公正更是关乎社会主义法治公正的最主要方面。

法治应当是程序之治，形式化、程序化是实现法治的必备条件之一。[2]“法治整体活动目标的实现是程序活动所达成的过程。”[3]因为法治必然是一系列的立法、司法、执法的活动，任何活动都离不开相应程序的规制。但是由于长久以来传统的“重实体、轻程序”观念的影响，司法实践中关于往往关注案件处理结果的公正与否，对于司法实践中程序本身的价值，关注较少，程序的价值被界定为保障裁判结果的公正。本文的论述旨在强调正当程序对司法公正的独特价值，并对中国新形势下司法改革中如何保障司法公正提出初步的看法。

一、正当程序之西方起源

“正当程序”（due process），又称为正当法律程序、法律的正当程序，是个多义的宪法概念，既指法治、法律程序的公正，也指一项基本权利。[4]对于中国人而言，正当程序是一个源自西方法律传统的舶来品，因此明晰西方语境下的正当程序是必要的。20世纪丹宁勋爵对它作了一个经典定义 “法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”[5]而《牛津法律大词典》中的解释为“正当程序被认为是要求向当事人提供律师，律师不在场时不受审问，不采用非法获得的证据。在与民事自由权相关联时，正当程序条款被赋予广泛的解释，尤其在于使《权利法案》中对自由的保证适用于各州。 ”[6]

西方法治的历史，无疑是一部奉行程序法制的历史。按照F·弗兰克·福特法官的说法“争取自由的历史，其中绝大部分是遵守程序性权利保障的历史。”[7]正当程序起源于英国，源于其悠久的法律之上、“王在法下”的法治观念。一般认为“正当程序”原则的源头是1215年《英国大宪章》（Magna Carta），其中第39条规定:“除依据国内法律之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。”1354年英国议会重申《大宪章》的一项制定法，英王爱德华三世签署第28号法令，即《伦敦西敏寺自由法》，其中规定“不依正当法律程序，不得对任何人（无论其财产或社会地位如何）加以驱逐出国境或住宅、不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。”“正当程序”一词首次出现在制定法中。在英国，正当的程序对“纠纷的审理和解决的实现方式有决定性的影响，也对第三者接受和使用劝导性纠纷的材料有决定性影响。 ”[8]自然正义（natural justice）的两项基本原则“一个人不能做自己案件的法官”和“听取当事人的陈述”在英国得到严格遵守。美国法与英国一脉相承，有关自然正义的思想以及程序规则也得到继承和发展，美国宪法中有两处关于正当法律程序的规定，第五修正案规定：未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。该修正案适用于联邦。内战后通过的第十四修正案第二款规定：无论何州，未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。该条款则适用于各州。正当程序最初只有程序上的含义，是一种程序保障，旨在保障人民免受政府滥用权力的侵害，比如，未经正式官方听证不得限制公民人身自由等程序保障。[9]

西方法律传统中的 “程序先于权利”（remedies precede rights）的观念反映了程序的重要性。“相对于衡平法和制定法，普通法有许多特征，比如它的封建性较重，它的保护方法以损害赔偿为主，不能对当事人颁发禁令，等等。但它最重要、对整个英国法律体系影响最大的特征是程序先于权利。”所谓“程序先于权利”，是指即“一项权利能否得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利就得不到保护。”[10]由此可见程序在西方法律传统中的重要位置。梅因爵士曾感叹普通法是“在程序的缝隙中渗透出来的”，勒内·达维德曾指出“在英国，人们期待得到更多的是公平的待遇和正当程序的遵守，而不是关于权利和法律义务的学究式定义。”[11]

正当程序起源于英美国家不是偶然的，最根本的原因在于古代的程序正义观念在英美国家的继承和蓬勃发展，按照谷口安平的阐述，主要源于三方面的原因：陪审团以及当事人主义诉讼模式、遵循先例以及衡平法的发展。只要遵循了严格的正当程序，结果就可以视为正义，这就是英美法重视程序的传统。[12]

二、正当程序的中国范式

（一）传统法律文化下的程序缺失

美国法学家梅利曼曾说：“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定生活在特定时间和地点所提出的特定要求产生反响。从根本上说，法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题的一定的历史方法。纵观中国传统法律文化，①有学者将中国传统法律文化总结为包括以下几方面：集体本位的总体精神，无讼息争的心理倾向，德主刑辅的理论学说，视法律为工具的价值判断。胡利明、杨志斌 ：《中国传统法律文化的现代转型》，载《西南交通大学学报》（社会科学版），2004年第1期。缺乏“程序”孕育的土壤。中国的传统是法律与伦理的一体化，法制的道德色彩浓厚。“礼法兼治”、“普天之下，莫非王土”[13]的封建集权思想、儒家倡导的“君君、臣臣、父父、子子”[14]的等级观念、“德”“礼”②出自《论语·为政》，原文“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。为本的法律文化、“家”“国”同构的社会结构以及“亲亲”“尊尊”[15]传承的身份关系、“有治人，无治法”、[16]“权者，君之所独制也”[17]等“三纲五常”的伦理道德要求构成了中国传统法制的主要内容。诸法合体、民刑不分，实体法与程序法合一，程序法附着于实体法，构成了中华法系的重要特点。崇礼纳仁、德主刑辅、重视礼教，使得古代法律仅仅成为统治者维护特权制压人民的工具，难以产生现代程序法治所要求的民主、自由、平等、权力制约、人权保障等观念，因此直接导致了古代中国程序法治的缺失。③虽然在西汉中期，以董仲舒为代表的新儒学思想主张体察民意，以儒为主，儒法结合，提出“政者，正也。子帅以正，孰敢不正？”（《论语·颜渊》）、“民为贵，社稷次之，君为轻”（《孟子·尽心下》）等，但始终未能摆脱伦理道德下的人治思想，更未形成稳定的程序化的制度，难以对社会产生实际的规制效果。而开启中国传统程序法制向现代程序法制转型的清末沈家本修律，虽在体例上与西法相近，然而精神无异于旧制古训和“仁德”思想，所以基本上流于形式。正如马克斯·韦伯指出的，“在总体上的法律传统中，中国形式主义的要素是稀缺的。”[18]在这种长期的传统法律文化影响下，“重实体、轻程序”④季卫东教授认为中国的法律文化具有强烈的反程序倾向，“中国有程式而无程序，有名不副实的法律形式化而没有正名求实的法律形式主义。”季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第57页。成为我国长期以来的法律思想。有关程序性法律制度的缺失成为我国法治建设最大和最核心的问题，进而导致法治建设整体的制度化程度不高。正如季卫东教授所言：“程序具有开放的结构和紧缩的过程，随着程序的展开，参加者越来越受到程序上的过去的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应。因此，我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么程序可以作为其制度化的最重要的基石。”[19]

（二）中国司法实践的现实困境

近代以来，虽然中国司法实践中有意识的提高程序的重要性，先后颁布了几部重要的诉讼法，但由于重实体轻程序的法律传统观念根深蒂固，正如梅特兰在评价英格兰诉讼形式的发展与衰亡史中评价的 “我们已经埋葬了诉讼形式，但它们依然从坟墓里统治着我们”那样，在我国的司法进程乃至法治建设还深受重实体轻程序的传统思想的影响。

法律，按其内容可分为实体法与程序法，二者应当是同等重要的，甚至有时程序比实体更为重要，有学者认为“程序是法律的心脏”。[20]但长期以来的“重实体、轻程序”的现状，使得人们对程序价值的认识主要停留在其工具价值上面，忽视了程序本身具有的独特价值。随着社会文明的演进及我国法治建设的发展，人们逐渐认识到程序之于正义尤其是司法公正的重要价值。正如奥地利法学家埃利希的名言：“在当代以及其他任何的时代，法的发展重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。”法律作为调节人与人之间的社会规范，其价值之一即社会秩序，而社会秩序实现的途径最重要的就是通过程序进行规范。美国联邦法院大法官威廉姆斯·道格拉斯曾说：“权利法案的大多数条款都是程序性条款，这一事实并非毫无意义，正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别。”[21]程序对于保障司法公正具有积极的不可替代的意义。正当程序正是通过其具有的角色分化、程序外因素的阻隔、直观的公正，以及对立意见的交涉等特征，保证了法律的权威，提高纠纷解决的效率，保障权利的实现。

不可否认，作为与实体正义相对的概念，程序正义理念渐渐为中国学者熟知，自上世纪后期程序正义理论开始输入中国，而且已经在较大程度上影响了我国的司法实践，我们的司法活动也因此而更趋合理。但同样不可忽视的是，理论的移植与输入绝非一蹴而就的，尤其近二十年来，我国以审判方式改革为主的司法改革虽取得一定成果，但现实中违反程序正义的做法时有发生。据一项较早的数据：1998年1—10月，我国各级法院共复查各类案件441万件，其中有实体错误的12045件，只占复查案件总数的0.27%，有超审限、管辖等程序性问题的73143件，占错案总数的85.86%，[22]如果包括违反公开审判，开庭审判，独立审判，回避制度，证据规则要求等程序规定的，错案总数会更多。足见程序问题的严重性。

公正是司法的最高价值，是司法的生命线和灵魂。司法公正即包括实体公正也包括程序公正。实体公正主要关注裁判结果的公正，程序公正则侧重当事人在司法过程中的诉讼权利得到保障。当前我国的司法实践中，对实体公正较为重视。尤其在刑事诉讼领域，司法人员有时因为过于对客观事实的追求而漠视当事人的程序权利，往往侵犯了当事人的程序权利，甚至有时引发了重大的冤假错案。正如英国大法官莱特·布鲁斯所言“真理，与一切美好的事物一样，可能被人欠考虑地热爱，过分强烈的追求，从而付出的代价可能太大。”[23]从目前情况看，当事人的诉讼权利未受到足够重视，并且仅仅作为实现裁判结果公正的手段，程序公正大打折扣。而这种轻视程序权利的现象“几乎散见于法制建设的各个领域或环节。”程序公正的缺失无疑给司法公正带来严重影响，总结中国近十年来出现的重大的司法冤案，比如佘祥林案、聂树斌案、赵作海案、李庄案等，都是程序正义丧失的典型案例。可以看出，在英美法系中被奉为圭臬的程序正义，在我们国家还没受到充分的重视与尊重，上述关于程序正义的两个极端观点的广泛存在，恰恰说明程序正义的真正含义与地位尚未得到充分理解，更没有融入我们司法过程，这也是程序正义在我国司法实践中的——乃至在我国整个法律体制中的——困境所在。造成这种困境的主要原因就是没有重视程序的价值，忽视了当事人的程序性权利，进而损害了整个司法正义的实现。

三、程序之于司法公正的价值

从上述可知，在中国社会主义法治理念中充分认识正当程序对司法公正的价值既是必要的，也是迫切的。

第一，正当程序有利于树立法律的权威和公民对法律的信仰。正当程序限制了国家司法机关的恣意行为，通过在司法过程中更好地保护当事人的诉讼权利，尤其是对人性尊严的关怀，使得争议得以伸张的同时赢得当事人对法律以及裁判结果的尊重，有助于增强人们对法律的信仰，而人们信仰的法律才真正具有权威性。正如伯尔曼所言“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”

第二，正当程序有利于人权的保障。我国司法实践中有关当事人诉讼权利的规定是很多的，正当程序能真正保障各项诉讼权利的充分行使。通过当事人的陈述和申辩，保障其获得充分而自由的发言机会，平等地参与司法实践的过程，尊重当事人的参与主体地位，最大限度救济被侵犯的合法权益，从而充分保障公民的人权。

第三，有利于规范司法机关公正司法，防止权力滥用及腐败。权力具有天然的扩张本性，正如孟德斯鸠所指出的“一切拥有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[24]因此对司法权的制约是有必要的，正当程序正是通过要求司法机关依法独立审判、审判公开、回避等，以及让公民最大限度参与司法过程来监督制约司法权，有利于司法权的规范行使，防止司法权的滥用及腐败现象的产生。

第四，正当程序有利于提高当事人对司法公正性的感受，进而诉讼效率，节约司法资源。“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。”当事人对庭审过程的参与性越高、控制力越大，那么他们对程序的公平感和满意度都会增高，由于当事人对过程的控制提升了程序的结果，因此能促进程序正义。[25]在蒂博特和沃克看来，由于当事人无法通过审判来影响裁判结果，因此对程序的参与成为当事人控制或影响裁判结果的唯一途径。[26]在这个意义上，正当程序所要求的及时、效率、参与、公正、公开等原则，使得司法实践过程最大限度向公众公开、透明，从而促使纠纷更合理地解决，避免因当事人怀疑司法不公而引发的新的矛盾，一定程度上节约了司法成本。

四、提高司法公正的程序性路径

司法作为社会主义法治建设的重要一环，是保障公民权利的最重要途径。而缺乏程序保障的司法无所谓公正。真正的司法公正应该是实体公正与程序公正兼顾的，二者是同等重要的，甚至程序公正有时更为重要。“程序是实体之母，程序法是实体法之母”[27]不能以牺牲程序来实现所谓的实体公正。在当前的中国司法改革中，要实现真正的司法公正，可以从以下几方面入手。

第一，培育司法人员的程序伦理。“程序伦理主要在于判断法官是否信服并尊重程序正义”。[28]程序正义既可以体现为理念，也可能体现为法律条文，更可能体现为一种思维习惯与行为方式。这种看似软性的习惯却发挥着刚性的拘束力，其权威并不亚于成文规范。程序正义除了在制度上有成文的体现外，还应该成为司法人员的一种伦理要求，而不仅仅是在情感上和理智上将其作为一套规定，因为规定往往是容易规避的。[29]只有培育程序理论，才能将程序理念内化为一种信仰，进而指导司法实践活动。

第二，司法人员要严格遵守法定程序，保障当事人的程序性权利。目前的司法实践中，并不缺乏关于保障当事人权利的程序性规定，恰恰是这些程序性规定没有被严格遵守甚至完全漠视。比如，在司法实践中，法官应中立、无偏私，遵守回避，原因很简单，正义必须来源于信任，当正直人认为“法官偏瘫”时，信任即遭到破坏。[30]目前大量的冤假错案的形成，很大部分因为司法人员未严格遵守法定程序，比如刑讯逼供、剥夺陈述和申辩权利等，严重侵害了当事人的权利，对司法公正造成很大的负面影响。保障当事人的程序性权利，是实现司法公正的重要方面。众所周知的薄熙来案于日前公开审理，引发了国内外舆论极大的关注。该案的公开程度以及遵守程序化程度是前所未有的，庭审的对抗性表现突出，法官给于各方充分的诉讼权利保障，既重视实体正义，也关注程序正义，消除人们的猜疑，提升了司法公信力，赢得一片喝彩。希望该案成为引领我国司法改革走向关注程序的突破口。

第三，建立“有参与的程序正义”。长期以来，我们似乎没有把普通民众作为司法公正的参与者、贡献者，司法公正是与当事人息息相关的，而事实上，裁判结果的形成缺乏当事人的参与，真正的主体恰恰被动接受了所谓的裁判结果。大多数人认为程序不公正的原因主要是抱怨没有足够的机会来陈述自己的意见。[31]只有以开放的心态吸收当事人充分参与司法过程，使其真正了解和体会实际的操作流程，让其充分发表自己的意见和建议，才能使司法的示范作用发挥效用，也才能使民众成为司法公正的贡献者。正如霍布豪斯所言“理想的社会被设想为一个整体，它依靠各部分的协调生长而存在并繁荣昌盛，每个部分在按照自己方式和性质发展的过程中也促进其他部分的发展。”“任何一个和平秩序下都有使许多好事情欣欣向荣的余地。但是社会的进步的丰硕成果只有这样一个社会才能摘取，在这个社会里，大多数人不仅是消极的接受者，而且是积极的贡献者。”[32]

五、结语：远未结束

法治社会注重对权利和自由的保障，因此更需加强对国家权力的约束。中国在三十年改革开放的探索中，逐渐走出了历史的阴影，并在继续努力创建全新的社会文明，法治被提上党和国家的议事日程。中国比以往任何时候都关注社会的公平正义，其中司法公正成为最重要的方面。由于受到传统法律文化的影响、社会客观条件的制约及法律认定的相对性，司法实践活动往往依靠事后的证据及逻辑推理来还原事实，这对司法工作人员提出了极大的挑战，如何保证专业性又避免主观任意？正如韦伯所言“通过法治建设，尤其是对能增大审判的可预测性的程序建设来防治制度的弊病。”[33]可见程序对法治的重要价值。季卫东教授也曾指出“缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。 其结果往往是‘法治’存，‘法治’亡。 ”[34]在这一背景下，关注“正当程序”无疑是重要和合时宜的，它有利于提高我国目前的司法实践现状，提升和丰富我国的法治理念，注入了程序理念的法治才能更好的符合潮流的发展。当然，由于法律文化的不同及观念的差异，单纯的借鉴、移植未必一定产生期望的结果。因此，针对我国目前司法实践中存在的不足之处，我们既要培育司法人员的程序伦理，又要认真对待程序规定，保障当事人的程序权利，更要关注民众对司法的参与。

我们倡导程序的价值，认真对待程序正义，但我们无可回避的问题是，关于什么是程序正义，则是个众说纷纭的问题，“正义”本身就是个主观性的概念，正如博登海默所说“正义具有一张普罗透斯似的脸，……当我们仔细查看这张脸并试图解开隐匿在其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”[35]例如在司法实践中，为什么当事人充分参与的诉讼程序就是正义的？为什么充分保障当事人陈述申辩等程序权利的程序就被认为是公正的？如何为程序正义的相关原则寻找理论基础？这些都是值得我们继续思考的问题。

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