从形式到实质：论刑罚的正当性

2014-12-03冷大伟

理论月刊 2014年8期

冷大伟

（北京大学法学院，北京 100871）

一、问题的提出

犯罪和刑罚都是人类社会发展到一定历史阶段的产物。按照一般的逻辑，犯罪这种特有的社会现象产生以后，专门针对犯罪行为的处罚措施——刑罚便产生了。据此，可以说无犯罪就无刑罚。犯罪的产生虽然孕育了刑罚的诞生，但是自刑罚产生以后，刑罚这个刑法学特有的事物便成为刑事法学的出发点，不仅成为区别犯罪行为与其他违法行为最直观的标准，也成为区别刑法（学）与其他部门法（学）的基本标志。据此，没有刑罚也就不会有“犯罪”这个现象。

那么刑罚是什么？日本刑法学界一般从“法律效果”和“法益剥夺”的角度来理解刑罚。西原春夫认为：“刑罚是国家对作为犯罪的法律效果科处私人的法益的剥夺。因为现代法律秩序科处刑罚的权限为国家所独占，所以刑罚限于公刑罚，所谓私刑罚不属于刑罚的观念。并且，由于现代刑法上的规范仅仅指向人，因而人以外的动物或自然现象不成为刑罚的对象。 ”［1］大谷实认为：“所谓刑罚，在形式上，就是犯罪的法律效果，是国家对犯人所科处的法益剥夺。”［2］德国学者则更多地从国家对犯罪行为的否定来界定刑罚。李斯特指出，刑罚是刑事法官根据法律就犯罪人的犯罪行为而给予犯罪人的惩罚，以表达社会对行为以及行为人的否定评价。［3］耶塞克、魏根特在《德国刑法学教科书》的序论中写道：“刑罚是依据不法行为的严重程度和罪责来确定的一种痛苦，它表明了国家对不法行为的否定评价，是对严重违法行为的抵偿，从而达到维护法治的目的。”［4］我国刑法理论认为，刑罚是刑法规定的，由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或者剥夺某种权益的强制性制裁方法。［5］

通过刑罚的概念，我们可以很容易地看出，刑罚体现了国家和犯罪人之间的关系。一方面，从刑罚的实施主体上看，掌握着刑罚权的国家是刑罚的实施主体，而国家刑罚权的实现则是全部国家机关动用其各自的国家职能的必然结果。以我国为例，在制刑阶段，国家立法机关全国人大及其常委会通过制定法律规定刑罚；在求刑阶段，属于国家行政机关的公安机关或者属于国家司法机关的人民检察院对案件进行侦查，在查明案件事实后，由人民检察院进行起诉；在量刑阶段，由国家司法机关人民法院进行审判；在行刑阶段，由行政机关监狱负责具体执行，甚至由属于国家武装力量的人民武装警察进行警戒。①我国监狱法第41条规定：“监狱的武装警戒由人民武装警察部队负责…。”而人民武装警察在我国属于人民武装力量，我国兵役法第4条规定：“中华人民共和国的武装力量，由中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组成。”另一方面，从刑罚的实施对象上看，犯罪人（孤立的公民个人）是刑罚的处罚对象。它以剥夺公民个人的最基本的权利——自由、财产、政治权利和生命为范围，而且以完全剥夺公民个人的最基本的权利为限度：通过判处无期徒刑来剥夺公民个人的终生自由；通过判处没收全部财产来剥夺公民的所有财产；通过判处剥夺政治权利终身来剥夺公民一生参与政治生活的可能性；通过判处死刑来剥夺公民的生命。因此，通过以上分析可以得出，刑罚体现为整体的国家和孤立的公民个人的基本权利之间的一种特殊的社会关系。

那么国家为什么要动用自己全部的力量来剥夺一个公民的基本人权？其正当化根据何在？不用刑罚不行吗？笔者认为，这涉及到刑法学理论中的一个基本性问题——刑罚的正当性。可以说，刑罚的正当性问题是现代刑法学的一个重要范畴。我国学者王世洲认为，刑罚的正当化根据是一种以社会公认的规范与价值为基础做出的评价，宣告着刑罚的规定与使用的方式为这个社会所接受和遵循。［6］刑罚的正当性问题不仅在理论上说明了刑罚的公平和正义，而且在实践中也直接影响着对犯罪的恰当惩罚，同时从根本上避免了刑法的滥用。因此，刑罚的正当性问题是一个刑法学必须要回答解决、不可回避的基本问题。

二、刑罚正当性的传统证明方式述评

古往今来的各种刑法理论或者政治理论，主要采用以下几种方式来证明刑罚的正当性。

（一）通过证明国家及其代表具有使用刑法来进行统治或者管理社会的权力或者资格，来证明使用刑罚的正当性

这种做法最早是古代君王们通过鼓吹“君权神授”、“纲常名教”等理论来为自己统治的合法性辩护的，他们把自己说成是上天的代表在治理国家，“有夏服（受）天命、”①参见《尚书·召诰》。“天子受命于天，天下受命于天子，”②参见《春秋繁露·为人者天》。在这样理论的支配下，君王作为上天的代表，就天然获得了发动刑罚的权力，以此来维护统治的正当性。君权神授理论强调君权的天然合理性和神圣不可侵犯性，其实质是为封建专制统治服务，压迫人民，极易导致刑罚的滥用和有权就有理、权大于法等严重违背现代民主和法治理念的现象。近代以来，随着启蒙运动的开展，社会契约理论为国家刑罚权的产生和存在提供了正当化根据。根据社会契约理论，强调国家刑罚权来源于人民，刑罚权的运用必须体现全体人民的共同意志，这样，国家刑罚权就获得了正当性根据。但是国家刑罚权的正当性仅仅意味着国家有权使用刑罚，而并不当然表明刑罚的规定和适用是正当的，而且它极易被思想上具有保守性和妥协性的权威学者曲解,反而成为为旧制度辩护的 “理论武器”，难以逃脱“权大于法”、“恶法亦法”的藩篱。③康德认为，虽然国家权力来源于全体公民订立的社会契约，但是国家一旦组成，它享有支配他的人民的最高的权力，而他的公民对这一权力则不能有丝毫的怀疑。法律必须体现全体人民的意志，但是人们却不能对立法的有效性有任何怀疑，即使是不公正的，也得遵守。试问，既然我们承认，国家和法律都是人民的意志，那国家和法律又怎么会脱离人民而高于人民独立存在呢？显然，康德的说法是自相矛盾的，很明显是为当时尚存的封建统治服务的。这也警示着我们，单纯证明国家刑罚权来源的合法性是不够的，刑罚正当性是一个需要全面证明和把握的问题。因此，对刑罚正当性的证明，离不开适用刑罚的人和政权所拥有的权力和资格的正当性，但是其片面性需要我们警惕。

（二）通过证明刑法的任务或者刑法的功能具有正当性来证明刑罚的正当性

这种理论主要是在不愿意接受旧理论和旧观念但又来不及完成建设新的完整理论体系的情况下使用的，并且经常为新生的革命政权和试图建立新观念的刑法理论所使用。［6］应该说，通过刑法的任务或者功能对刑罚的正当性进行证明的方式，在阶级斗争对抗激烈，新生国家政权尚未稳固的社会历史背景下，对于建立和维护刑事司法实践，有效打击敌对阶级的破坏性活动，从而为革命的最终胜利以及经济体制的稳固提供了某种正当性支持。列宁曾经说过：“任何一个革命政府不用死刑是不行的，全部问题仅在于该政府用死刑这个武器来对付哪个阶级。”［7］但是当政权稳固以后，阶级矛盾不再尖锐，经济体制得到确立，法律相对健全，社会成员普遍通过法律以公民相称的执政政权时代，一味的再以阶级斗争年代用刑法任务证明刑罚正当性的论证方法，客观上容易导致一味追求打击犯罪，忽视人权保障的现象，也极易导致权大于法、罚不当罪的恶果，最终走上司法专横的道路。除此之外，刑法任务设定的界限如果过于抽象、宽泛，同样无法限制国家刑罚权的发动和干涉的范围，如果一个国家可以享有无限制的刑罚权，那么国家的法治也将会荡然无存，试问刑罚的正当性又如何能够得到证明呢？而且通过刑法任务和功能的正当来证明刑罚手段的正当性，难免陷入“以目的正当性来证明手段正当性”的逻辑性错误。

（三）通过社会危害性理论来证明刑罚的正当性

这种方式主要通过犯罪行为的性质，即犯罪对社会的危害，或者说通过宣告刑罚所禁止的行为具有不为社会所容忍的属性来证明刑罚的正当性。一般来说，根据社会和人们千百年来形成的道德观念对杀人、放火、抢劫、强奸等被称之“犯罪行为”的谴责，强调这些行为的社会危害性，为国家适用刑罚提供了某种正当性，但是社会危害性理论作为“论据”本身所存在的问题，可能并不能为国家发动刑罚的正当性提供充分条件。要说明这个问题，有必要对社会危害性理论进行说明。正如陈兴良教授所言，社会危害性理论是苏联刑法学的遗产，作为苏联刑法学的核心理论，其明显具有实质主义的色彩。［8］应该说，我国刑法理论也深受苏联刑法理论的影响，也是以社会危害性理论为核心构建了犯罪的概念，具有重实质轻形式的特点。④我国刑法第13条是这样定义犯罪概念的：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”不可否认，在立法阶段，由于只有具有严重的社会危害性的行为才应该被法律规定为犯罪，社会危害性理论可以比较直观地说明为什么一个行为应该导致国家采取刑罚措施；但在司法阶段，如果我们还是坚持“社会危害性”作为认定犯罪的首要特征，极易导致司法机关在认定犯罪的时候忽视法律的明确规定，而以一个行为从实质上是否具有社会危害性作为判断标准，从根本上违背了罪刑法定原则。因此，按照传统的社会危害性理论，很容易得出“只要行为具有社会危害性那么就应该被规定和认定为犯罪”的有违法治的极端结论，这在立法阶段会导致国家在制定刑法的过程中，对刑法条文的宣布变得毫无界限，最终造成“哪些行为应该被规定为犯罪是有权人说的算”、甚至“不要刑法对各种具体犯罪作出规定”的可怕后果；在司法实践中，如果坚持社会危害性是认定犯罪的标准，而不以国家的具体法律规定作为定罪量刑的依据，那么刑法形同虚设，司法的擅断不可避免，出入人罪和刑罚的滥用也势所必然，最终也会导致“权大于法”的恶果。简言之，不论在立法还是在司法阶段，如果我们按照“有害就有罪，有罪就有罚”的逻辑，根本无法从限制犯罪的角度来限制刑罚的发动，刑罚的正当性根本无法得到有效的证明。可以说，用社会危害性理论的方式来证明刑罚的正当性问题是不完整也是不可靠的。

（四）通过刑罚目的理论来证明刑罚的正当性

刑罚目的理论主要是从刑罚对个人和社会所产生的影响效果来确立刑罚的正当性根据的。通过刑罚目的理论来证明刑罚正当性的做法在最古老的思想中就已经存在了。［9］在中国古代典籍中，关于“刑期于无刑、”①参见《尚书·大禹谟》。“罚惩非死，人极于病、”［10］“以刑去刑、以杀止杀”②参见《商君书·画策》。的思想十分清楚地说明了使用刑罚目的理论来证明刑罚正当性的思路。在现代刑法理论中，通过刑罚目的理论来证明刑罚的正当性，也成为许多国家刑法理论采纳的证明方式。例如，日本刑法理论在论证刑罚的正当性根据时，就是在报应刑论和目的刑论相互对立的基础上提出了相对的报应刑论作为刑罚的正当性根据。［11］我国学者王世洲教授认为，刑罚目的理论是现代刑法学的重要范畴，提供了使用国家刑罚惩罚犯罪的合理性根据，说明了对犯罪加以惩罚的意义。［12］与此同时，在总结刑罚目的理论的发展情况的基础上，他提出了“分刑种分阶段以预防为基础的综合理论”，主张“在刑种方面贯彻在死刑中体现正义性报应理论和在其他刑种中体现基本预防理论的综合，以及在刑罚的制度性运用阶段方面，在法律规定中主要体现一般预防的思想，在司法程序中更多地体现特殊预防和报应的观点，在刑罚执行中特别体现特殊预防的原则的综合”。［6］应该说，刑罚目的理论比较准确的说明了刑罚应该在什么方式上发挥对社会和个人的影响和作用。但是，运用刑罚目的理论来证明刑罚手段的正当性的方法本身的合理性就值得商榷。难道说刑罚的适用只要是为了正义性的报应，为了使犯罪不再产生，为了树立民众的法律意识，那么这样的刑罚就是正当的？按照这样的逻辑，残虐的刑罚也完全可以实现上述目的，但是很难说这样的刑罚是具有正当性的。因此，刑罚目的理论也难以完整地证明刑罚正当性。

三、刑罚正当性的证明——从来源正当到形式合法再到实质合理

（一）国家刑罚权的正当性说明

诚如上文所言，虽然国家刑罚权的正当性仅仅意味着国家有权使用刑罚，而并不当然表明刑罚的规定和适用是正当的，但是“国家为什么有权力发动刑罚来对犯罪人进行处遇”是回答“刑罚为什么正当”的一个必要前提，如果国家刑罚权的发动根本都不具有正当性根据，那么刑罚无论怎么规定和适用，都势必成为国家进行专制统治的工具，最终造成权大于法、有权就有法的可怕后果。刑罚权是一种国家权力，对国家刑罚权的正当性说明就涉及到国家起源和存在的正当性问题，这要求我们必须超出刑法本身，从国家政治理论出发，来解决国家自身的正当性问题，从而为刑罚的发动提供合理性的依据。

自国家产生以来,几乎所有的国家和国家统治者都宣称保护国民的利益是自己的神圣职责,以期获得统治上的正当性；启蒙运动开启了人类理性之光，民主、自由和人权观念的广泛传播打破了封建专制，使人们走出中世纪封建和宗教神学的牢笼。启蒙学者们根据社会契约理论说明国家的合法性，论证国家刑罚权的根据，否定神意是刑罚权的根据。法国伟大的启蒙思想家卢梭在论证国家、人民时曾说道：“我们每个人都以其自身及其全部力量共同置于公意的最高指导下，并且在我们共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。这一由全体个人结合所形成的公共人格，以前称之为城邦，现在则称为共和国或者政治体；当它是被动时，它的成员就称它为国家，当它是主动时，就称它为主权者。至于结合者，他们集体地就称为人民；个别的，作为主权权威的参与者，就叫做公民，作为国家法律的服从者，就叫作臣民。”［13］虽然卢梭所处的年代是资本主义生产方式发展和成熟的时期，其所提出的国家和人民的理论也是为其所在的阶级进行辩护，但是，卢梭对国家和人民的论述是准确、深刻的，在二百多年后的今天，国家、人民的应有之义也并没有发生改变，在当代中国亦是如此。③《中华人民共和国宪法》第1条和第2条规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”“中华人民共和国的一切权力属于人民。”卢梭的论证给了我们这样的启示：国家只能是自由的人民自由协议的产物，人民才是国家的主人！尤其是20世纪50年代以来，随着人权的观念逐渐成为普世的价值，国家尊重和保障人权也逐渐成为现代法治的基础。因此，国家意味着民主、人权和法治。而国家如果是人民的国家，代表的是人民的意志，那么国家的存在就取得了正当性的根据，而作为国家权力的刑罚权的发动也就获得了正当性，成为刑罚正当性的必要前提和基础。

（二）刑罚的形式合法性基础——基于罪刑法定主义的考察

相对于社会生活而言,法律规范具有形式主义的特征。它能够保证个人或团体在相对宽泛的自由制度里活动，并使之可以预料自己行为的法律后果。［14］陈兴良教授认为，法律形式主义体现的主要是立法上的法典化倾向。［8］反映在刑法领域，就是指犯罪和刑罚的合法性或合规范性，即犯罪和刑罚被规定在刑法规范中。刑罚只有具备形式的合法性才能具有正当性，而这个形式合法性基础就是罪刑法定主义。在启蒙思想的影响下，刑事古典学派的创始人贝卡利亚提出了罪刑法定主义的基本思想：只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者制定的法律才能规定犯罪及其刑罚；必须有独立的司法官员来判定犯罪事实、适用刑罚；严酷的刑罚违背了公正和社会契约的本质，不应该出现在立法中；刑事法官没有解释刑事法律的权利；法律条文应该明确和公开；凡是法律上规定的对犯罪的刑罚，对任何犯罪的人，都必须平等地不可避免地适用。［15］可以说，尽管贝卡利亚没有明确地提出“罪刑法定主义”的概念，但是他所提出的基本思想已经为现代刑法学中罪刑法定主义原则以及基本作用①一般认为，现代刑法学中罪刑法定主义的作用主要有禁止类推、禁止习惯法、禁止溯及既往和禁止不确定的刑法，笔者将在下文就罪刑法定原则的基本作用如何能够有效证明刑罚的正当性和限制刑罚权的发动进行说明。确定了基本的框架。“近代刑法学之父”费尔巴哈在贝卡里亚罪刑法定主义思想的基础上将罪刑法定主义公式化：“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”。②这是费尔巴哈在1801年的教科书中，用拉丁文以法谚形式对罪刑法定主义所进行的总结概括。对此，费尔巴哈认为，市民的刑罚只有由刑法并且仅仅根据刑法才能给与，在刑法中只有行为违反刑法时，才是给市民以刑罚的唯一根据。因此，刑罚正当性的一个重要前提就是刑罚的合法性，合法性是正当性的基础，没有法律也就没有刑罚，刑罚的正当性根据首先要从法律中去寻求。

在现代刑法学中，罪刑法定原则的基本含义为：法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚。从罪之法定的角度看，要求刑罚的发动以法律对犯罪行为的明确规定为首要前提。对罪之法定，陈兴良教授曾做过以下评述：只有法律规定为犯罪行为的，才能定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，无论该行为有多么严重的社会危害性，都不能定罪处刑。可以看出，罪刑法定主义要求我们在定罪时一定要坚持形式先于实质的逻辑判断，应该以法律的明确规定为前提，这从形式上限制了刑罚的发动。从刑之法定的角度看，刑罚必须在事前颁布的法律中加以规定从而保证刑罚的形式合法性。具体来说，从禁止溯及既往的要求来看，当立法者根据社会条件的变化，提高了对特定犯罪的惩罚刑期之后，在审理在此之前实施完毕的该种犯罪的案件中，也必须根据旧的较轻的刑罚进行处遇；从禁止习惯法的要求来看，只能由国家立法机关通过立法程序制定的法律才能对刑罚做出规定。③我国《立法法》第8条：“犯罪和刑罚的事项只能由法律规定。”即使在具有判例法传统的英美法系，也已经开始逐渐采用成文法来对刑罚进行规定。［6］从明确性要求来看，既要对刑罚的体系、种类和幅度等在刑法条文中明确地规定，同时也要求立法要制定内容适当、合理的刑罚，禁止制定残忍的、不适合社会发展需要的刑罚。④这里的残虐主要是指对犯罪人的身心造成极大痛苦的肉刑，例如刖刑、剕刑、宫刑等奴隶制肉刑和笞刑、杖刑等封建制肉刑。当然，死刑作为极刑，是否是残虐的，应不应该被废除，值得进一步讨论。通过构建科学的刑罚体系、合理的刑罚结构，禁止不定期刑，从而为刑罚及其适用提供形式上的合法性根据。

值得注意的是，很大程度上，罪刑法定原则是一个具有宪法意义的原则。⑤例如，美国第八条修正案〔1791〕规定：“不得要求过多的保释金，不得处以过重的罚金，不得施加残酷和非常的惩罚。“还有加拿大的《权利与自由宪章》第11条第7款的规定以及日本宪法第31条和第36条规定等。普通法系国家较早在宪法或者宪法性文件中确立了“正当法律程序”。在大陆法系国家，以法国为例，现代的法国刑法理论十分强调宪法和人权法对罪刑法定原则的要求，在《法国宪法》宣布忠于1789年《人权宣言》的原则后，罪刑法定主义就成为“具有宪法效力的规范”，成为即使立法者也不能违背的原则。重视罪刑法定主义的宪法性意义，对于我们从宪法的角度对刑罚的正当性进行论证具有重要的指引意义。在现代法治中，宪法是国家的根本大法，一个国家的法律都应该以宪法为根据，而不能违背宪法的规定和要求，刑法也不例外。我国宪法第28条⑥《中华人民共和国宪法》第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”对刑法的任务做出了总的规定，而刑法则是依据宪法制定，并且根据宪法的要求制定自己的具体任务，并且以刑罚作为实现任务的手段。⑦《中华人民共和国刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”因此，以宪法为根本依据，刑罚便获得了最无可争议的形式正当性。

总之，法律代表的是人民的意志，是正义的体现，国家通过法律获得了恰当的刑罚作为执法手段。超出法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚，［15］不受法律的约束，刑罚的适用就会是任意的和没有根据的。因此，在罪刑法定主义的指引下，根据法律的规定适用刑罚，是刑罚的形式合法性基础。

（三）刑罚的实质合理性论证——基于人权的理念

当国家和国家权力的存在根据得到有效的说明，那么国家刑罚权的发动也就获得了正当性；当刑罚以法律的形式被明确规定下来，甚至上升到宪法层面来对刑罚进行说明,那么刑罚的正当性至少从形式合法性的角度看是没有疑问的。当国家刑罚权的依据和刑罚的形式合法性，即“凭什么”的问题得到解决后，人们还会问这样一个问题：为什么？一个一切权力属于人民、代表人民的意志的国家为什么要动用自己的全部力量来剥夺一个人的基本权利？不用刑罚不行吗？

1.刑罚之所以正当是因为刑罚是对国家的法律制度进行保护的必要手段。那么国家面对犯罪，可以不用刑罚吗？让我们先以最古老的侵犯财产犯罪—盗窃罪①几乎与私有制的历史一样久远。为例。所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的犯罪行为。盗窃罪的对象是公私财产，而在现代法律制度中，财产关系至少私人之间的财产关系本应该属于民法的调整范围，②一般认为，民法是调整平等民事主体之间权利义务关系的法律规范。为什么国家在面对一个公民侵犯另一个公民财产的盗窃行为，不用民事手段，反而要用刑事制裁呢？显然，民事手段并不是有效调整盗窃行为的方法，如果仅仅用赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉等民事调整手段，那么盗窃他人的财产就会成为一种只赚不赔的买卖，这样一来，民事制裁不仅没有制裁，反而成了一种奖赏。为什么呢？道理很简单，因为对每个实施盗窃行为的人来说，要么是因为难以被发现而导致财产无法恢复原状，要么是因为所盗财产被挥霍殆尽自己又无经济能力而无法赔偿损失，抑或是被发现抓到后陪个礼道个歉，而这些对实施盗窃的人来说几乎没有任何实质性的损失。当国家对这种盗窃行为采取的是一种具有“奖励”措施的手段时，那么每个公民（包括实施了盗窃行为的公民）的财产都可能受到盗窃的威胁。如此，以保障财产为目的的财产法律制度难以正常运行,整个社会就会陷入一种无序的状态。换言之，盗窃行为侵害的不仅仅是公民的个人财产，而是国家的财产法律制度，正如马克思所言：“犯罪行为的实质并不在于侵害了作为某种物质关系的林木，而在于侵害了林木的国家神经—所有权本身”。［16］国家的法律制度是国家履行自己职能、保护人民利益的重要方式，也是国家得以存在和运行的前提和基础。当犯罪行为从根本上威胁到代表全体公民意志的国家法律制度，而民事和行政等其他法律手段均无法对其进行有效地调整时，如果还不用刑罚进行调整，那么国家的法律制度就无法发挥正常的功能。因此，国家在整体法律制度受到威胁的时候，就必然会动用作为“最后手段”的刑罚，即自己的全部强制力量来剥夺该公民最基本的权利。

2.刑罚之所以正当是因为刑罚是对全体公民基本人权进行保护的迫不得已的选择。费尔巴哈认为，刑罚的根据在于完全的权利保全。犯罪是对权利的侵害，国家为了保护市民的权利免受犯罪的侵害才拥有了刑罚权，此即国家刑罚的正当性根据之所在。刑罚的终极目的在于维持国家秩序，这是刑罚的内在目的。［17］费尔巴哈的论述启示着我们，对刑罚正当性的证明的最终落脚点要回归到公民的基本权利身上，准确地说应该从全体公民所应该享有的基本权利中去寻找答案。

国家通过法律制度的正常运行来履行职能，从而保护公民的基本权利。这意味着，当一个犯罪行为从根本上对国家的法律制度产生威胁的时候，其实也对全体公民的基本权利造成了威胁。因此，在基本人权不可侵犯已作为法治的一部分，同时也是国家履行职能的基本界限的今天，我们必须从人权的角度出发，对刑罚的正当性作进一步的分析。

（1）什么是人权。人权的英文写法是“human right”。可见，人权首先是一种权利，即一种个人可以按照自己意愿或者要求他人为或者不为一定行为的可能性；其次，人权是人的权利，是一个人之所以为人的权利。因为法律面前人人平等，所以人权是一种人人都平等享有的基本权利。从刑法的角度对“人权”进行把握时，不得不提到刑法的一个重要功能—保障人权。陈兴良教授在谈到罪刑法定主义 “保障人权”的价值蕴含时，曾作过如下论证：“就刑法，包括刑事诉讼法而言，其根本职责就是保障犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的人权，使刑法成为“犯罪人的大宪章”。这是刑法中的人权保障的基本含义。”笔者认为，这种说法还是值得商榷的。从罪刑法定的角度，反对法外用刑，限制国家刑罚权的滥用，从而保障犯罪人的人权固然无可争议，但是不可否认的是，刑法除了保障犯罪人的人权外，还同样保护广大的没有犯罪的公民免受犯罪的侵害或者国家刑罚权的滥用。将保障人权仅仅理解为“保障犯罪人的人权”是片面的。

（2）人权的内容有哪些。以我国刑法为例，我国刑法保护的是公民最基本的人权，反映了我国社会全体成员的根本利益，反映了最重要的社会基本伦理价值的部分：国家的安全和国家的基本政治制度，是全国人民的根本利益所在和社会安定的基本前提；社会秩序和经济秩序，是顺利进行社会主义事业建设和公民行使人权的必要条件；③《世界人权宣言》第28条：“人人有权要求一种社会的和国际的秩序，在这种秩序中，本宣言所载的权利和自由能获得充分实现。”这说明，国家的安全和良好的社会秩序是保证公民行使人权的必要条件，换言之，良好的社会秩序也是公民的基本人权之一。社会主义的经济基础，即社会主义公共财产和公民私人所有财产，社会主义公共财产是国家的物质基础所在，也是国家繁荣，人民幸福的物质保证，公民的私有财产是人民日常生产生活的必要物质条件；公民的人身权利（生命权、人身安全和人身自由）、民主权利（政治权）和其他权利（工作、休息、婚姻自由、最低生活保障和依法获得辩护等），这些基本的人权是公民参加国家管理和进行正常的生产生活的基础。

（3）既然人权是人人都享有的权利，国家为什么还要剥夺犯罪人的人权。人权是每个人都应该实际享有的权利，国家不应该限制而是应该予以保护，从而为公民人权的实现和发展创造条件。二战后，世界大多数国家都在宪法中明文规定：基本人权不可侵犯。我国宪法第33条亦明确规定：“国家尊重和保障人权。”既然“人权”是以人类的生存和发展为实质和目标，是神圣而不可侵犯的，是一种包括犯罪人在内的所有公民都普遍享有的基本权利，那么为什么国家要动用自己的全部强制力量来剥夺一个实施犯罪行为的公民所享有的神圣而不可侵犯的人权呢？从人权的角度来看，唯一的答案恐怕是：人权并不是完全绝对的，在某些特定的条件下可能是相对的。以故意杀人罪为例，当一个人实施了非法的故意杀人行为，剥夺一个无辜的公民的生命权，那么基于人权是人人平等享有而神圣不可侵犯的理由，这个实施杀人行为的公民应该是不能被施以刑罚的。果真如此，不仅国家的法律制度将无法正常运行，而且通过国家法律制度进行保护的全体公民的基本人权也会受到极大的威胁，因为这无疑宣告了每个人都可以任意剥夺另一个人的生命。包括犯罪人在内，他的生命同样也处于威胁之下。在这种情况下，人人所平等享有的人权就成为一种空想，人类不但没有人权可享，反而重新走向野蛮，甚至灭亡。

《世界人权宣言》第29条规定的：“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”可见，人权并不是绝对的，国家也并不是在任何情况下都不能剥夺、限制或者牺牲一个公民享有的任何性质的人权。当更为基本的人权受到侵害时，国家出于保护基本人权的目的，可以剥夺公民的某些人权。例如，当生命权与其他权利发生冲突时，生命权是优先的，国家在此时剥夺实施杀人行为的公民的人身自由权就是正当的。当更多公民的人权受到威胁时，国家出于保护更多公民的人权的目的，迫不得已地牺牲个别公民的人权，应该也是被允许的。通过前文所举的盗窃和故意杀人的例子，我们可以看出，犯罪人所实施的犯罪行为实际上是对包括犯罪人在内的全体公民的基本人权的威胁。因此，国家动用自己的全部力量来剥夺公民个人的基本人权（实施刑罚），实质上是在全体公民的人权和实施犯罪行为的公民个人的人权之间所做的一种利益衡量和迫不得已的选择。在国家刑罚权的发动、刑罚的存在都得到合法、正当、有效说明的前提下，国家为了保护全体公民的人权不被侵害，而被迫实施刑罚来牺牲公民个人的基本人权是具有正当性的。但是，利益衡量和迫不得已并不意味着刑法规定得越少越好、刑罚适用得越少越好，而是意味着刑法规定、刑罚适用的需要性和准确性，意味着在国家只有采取刑罚才可能保护全体公民的基本人权时，刑罚必须挺身而出，给予充分保护，不存在任何“谦抑”的余地。

［1］〔日〕西原春夫.刑法总论（改订准备版）：下卷［M］.东京:成文堂，1995.483.

［2］〔日〕大谷实.刑法总论［M］.黎宏译.北京:法律出版社，2003.373.

［3］〔德〕李斯特.德国刑法教科书［M］.徐久生译.北京:法律出版社，2000.401.

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