王瑾

[摘 要]理论界和实务界对非法证据排除的范围众说纷纭，从我国诉讼目的与价值考量，结合基本国情，应将“排除加例外”，确立为我国非法证据排除的范围标准。

[关键词]非法证据排除；范围；排除加例外

非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。我国2012年刑诉法的修订，以法律的形式确立了非法证据排除规则，对其内容予以列举，但对于其适用范围没有明确的规定。就此，笔者将理论界和实务界对非法证据排除范围的观点进行总结，认为应将“排除加例外”，确立为非法证据排除的范围标准。目前争论主要体现在以下六种观点中：

一是完全排除。该种观点认为凡经认定为非法证据，不论何种情况均不得采纳为定案的依据。持这种观点者出发点是加强对个人自由和权利的保护力度，以非法证据排除的强大功能彻底解决实践中长期存在，屡禁不止的刑讯逼供等严重侵犯人权的现象。但这种良好愿望无疑与我国现实国情脱离太远，忽视了诸多现实因素，没有注意到刑事诉讼立法兼顾与平衡原则。可能导致刑事诉讼控制犯罪的功能在短期内处于失灵状态。其结果或者是制定法得不到执行，法律的严肃性丧失殆尽，或者是大量犯罪逃脱制裁，社会秩序大乱，结果还是非法证据排除规则被抛弃。

二是真实肯定。该种观点认为，证据的真实性和证明力是客观存在的。如果以违法方法收集的证据经过调查发现是真实的，且在诉讼过程中对证明案件的本来面貌确有必要，就应当采纳。笔者认为，这种观点与刑事诉讼的基本理论相抵触。中国学者一般认为真实性、关联性和合法性是证据的三大属性，是确定某项证据是否可以作为认定案件事实根据的判断标准，并且，证据的三个属性相互独立，缺少其中任何一项，都不能作为认定案件事实的适格证据。如果仅具有真实性和关联性，不具有合法性，也可以毫无妨碍的成为呈堂证供和定罪依据，那么合法性就根本不能作为证据的属性。

在诉讼法理论上和证据规则中，证据的各种属性都有相应的理论作为支撑，也都有重要的证据规则去落实。例如，对于证据的合法性属性则有证据合法原则和非法证据排除规则来保证。如果把证据不具有真实性作为非法证据可以依法排除的附加条件，那么，证据法理论中的合法性就不必要存在了，证据的三种属性就可以合三为二了。更极端点说，封建社会暴力取证在发现真实方面要优于现代取证方式，更有利于实现发现真实的目的，现代证据法学建立各种证据立法和证据规则的努力也就失去了价值。

三是区别对待。该种观点认为，违反法定程序收集的言词证据与实物证据因违法性质存在不同，应该区别对待。持这种观点者真诚的希望能够发现一条可行途径，既保护了人权又惩罚了犯罪。笔者认为，将非法取得的言辞证据和实物证据区别对待的思路有其可取之处，但这种观点的价值取向还在于发现案件真实，其着眼点还是控制犯罪。但仅因真实性不同而区别对待理论上难以说通，实践中可能有害。即使对执法单位不择手段逼取口供或证言等严重侵犯人身权利的行为有所遏制，仍无法防止通过侵犯住宅权等权利取得实物证据的情况。

四是线索转化。该种观点认为，对非法证据应通过重新取证等合法方式使其合法化，或以之为线索，收集可以作为指控和定罪依据的合法证据。重新取证既是对非法证据的彻底否定，又有一定的威慑效果，还挖掘了非法证据的价值。该观点意图利用非法证据的内在价值，并从形式上采取了迂回措施，看似合理。但其忽视了现代法治意图保护的基本人权和尊重的正当程序，等于抛弃了非法证据排除规则的最重要价值，甚至是为非法取证行为大开方便之门。所以，该观点追求的还是传统刑事诉讼目的即惩罚犯罪，是不可取的。

五是自由裁量排除。该种观点认为，应当将是否排除的权力赋予法官，由其裁量排除。笔者认为该说在中国现实中没有可行性，裁量排除必须建立在法官整体高素质的基础上，中国的法官素质还驾驭不了如此高难度的利益权衡。

六是排除加例外。该种观点认为，中国应当尽快建立起内容广泛、体系健全的非法证据排除规则。同时考虑到中国基本国情，对非法实物证据的排除应当设置若干例外。该模式总体上是一种积极的并具有一定灵活性的做法，从效果上看，刑事非法证据采用与否均有得失，遗憾在所难免，只能在符合基本国情的前提下追求最大利益和根本价值，并力求将损失降至最低。为发现案件真实，强行将违法法定程序收集的证据作为指控犯罪和定罪的依据，可以实现国家刑罚权，却会付出破坏正当程序和侵犯公民基本权利的代价。从长远看，从中受益的执法人员在正向刺激下遇到类似情况必然重复非法取证行为，也会因执法者违法给人们造成恶劣心理影响等副作用。上述负价值将远远超出在具体案件上发现真实情况带来的正价值。但是，如果不问具体情况一律排除非法收集的证据，也会产生一些相当严重的副作用和社会问题。譬如因执法机关所收集的非法证据因违反法律规定被排除而侥幸被判无罪的被告人，难免产生侥幸心理，并可能继续实施其他犯罪行为；因被告人被宣告无罪，被害人一方同样可能产生对司法体系乃至社会制度的不满，甚至怀有反社会情绪或实施极端报复行为等等。一个国家是否确立非法证据排除规则，以及在多大程度上排除非法证据，与该国刑事诉讼的目的、主导价值观念、对公民个人权利的重视程度等因素都是相关的。此种模式基本上能将我国目前逐渐形成的惩罚犯罪与保障人权并重的诉讼目的及价值取向与我国现有的司法资源较为有限、民族心理特征和法律文化较为保守的传统及司法体系仍存在相当多不完善的地方等基本国情加以体现和平衡。因此笔者认为该范围标准是我国当前在非法证据排除规则完善过程中的最佳选择。

参考文献：

[1]樊崇义. 证据法学[M]. 北京：法律出版

社，2012.

[2]最高人民检察院.关于严禁将刑讯逼供

获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据

的通知.[Z].2001-01-02.（编辑/刘佳）endprint