张旭昌

恶意透支数额即犯罪数额如何认定，是一个非常重要的问题，在确定数额时必须先提到几个术语，即本金、利息、复利、滞纳金。

本金为持卡人透支消费的原始金额；超过一定期限未还开始产生利息；复利是指将未归还的本金及产生的利息计入本金，再一并计算出利息，即人们所说的“利滚利”；滞纳金则指超过规定的缴款期限，银行向缴款人征收的一种带有惩罚性质的款项，一般是按照超过规定期限的天数，每天征收应缴款额一定的百分比，滞纳金的比例由中国人民银行统一规定，为最低还款额未还部分的5%。

根据2009年最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；……恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。《解释》的规定将复利、滞纳金、手续费等费用排除在恶意透支的范围以外，但并未明确将透支本金的利息归纳其中，使得的司法实践中应对此类情况比较棘手。

2012年8月中国工商银行蚌埠分行向公安机关报警称，朱某使用中国工商银行牡丹信用卡，从2010年2月起至2012年8月31日，透支本金9959元，利息（含复利、滞纳金）21686元，本息合计31645元。公安机关于2012年8月31日立案侦查。

本案具有一定的特殊性和代表性，如果“恶意透支”的数额不计本金，则朱某的透支数额尚未达到1万元的起刑点，不会被追究刑事责任；如果透支数额计入本金，则朱某就会被追究相应的刑事责任。根据《解释》第六条的规定，利息中含利息、滞纳金的部分当然予以扣除，那么剩下的利息本身是否应计入“恶意透支”的数额之内？该案在处理中存在一定争议，有观点认为不应计入。第一，行为人的恶意透支行为只是得到了透支款，并没有占有利息，也没有将利息作为犯罪的目标，利息只是银行的间接损失。刑罚的轻重是根据行为人的犯罪行为带来的后果而确定的，利息并不是行为人造成的实际损害，而是银行的利润，不应成为刑法评价的依据。①第二，《解释》明确规定，恶意透支的数额不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。利息属于发卡银行收取的费用，那么在恶意透支的数额认定中就应排除利息。还有观点认为利息与本金相伴相生，恶意透支使银行受损的不仅有本金还有利息，因此应该将利息计入恶意透支的数额。

对此，笔者同意第二种观点，“持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额”的数额应该包含利息，理由如下：

信用卡是一种银行定位于个人日常消费的信贷产品，与银行其他信贷业务相比，其特点是没有任何形式的担保或者抵押，完全建立在个人信用基础之上；信贷金额较小，主要用于个人日常消费；信用额度一次授信可以在不确定的时间内一次性或者部分使用，再按约定归还贷款之后，信用额度自动恢复即可再用，又被称为 “循环信用”。②信用卡透支对银行来说即是对持卡人的无担保贷款，本身就是一种高风险的业务。银行贷款是银行根据国家政策按一定利率将资金贷放给资金需要者，并约定期限归还的一种经济行为。商业银行贷款具有安全性、流动性和效益性，其中的效益性则是银行持续经营的基础，即银行对贷款收取利息是法定的受保护的收益。社会经济主体参与到经济合同中与银行订立借贷合同时必须按相关具体规定还本付息。

前文有观点提到“行为人的恶意透支行为只是得到了透支款，并没有占有利息”，则是错误的。第一，利息依附于透支款本身，没有透支款何来利息？利息作为持卡人透支后超期不还产生，这本身就如同本金一样是银行的应得利益。虽然持卡人没有将利息作为直接犯罪目标但客观上其怠于还款的行为还是造成了银行利息的损失而在主观上这种损失是持卡人应知的。因此恶意透支使银行受损的包括本金和利息。第二，各银行作为金融市场主体有权在中国人民银行规定的幅度范围内规定自己的收费项目及金额。综合来看，发卡银行收取的费用种类基本有以下几种：1、年费；2、卡工本费；3、换卡手续费；4、卡片升级费；5、利息；6、滞纳金；7、预借现金手续费（取现费）；8、调单费；9、外币交易结汇；10、补制对账单费；11、超限费（超额金）；12、重置密码费；13、境外紧急补发卡手续费；14、开具证明手续费；15、溢缴款领回手续费；16、账户管理费；17、分期付款手续费。这种规定与国家政策绝非排斥关系，不能因为银行有了规定就反而得不到法律的保护。此外，《解释》之所以将复利、滞纳金、手续费等费用排除在恶意透支的范围之外，是因为这些费用具有民事违约金的性质，各银行对此规定不尽一致，不宜认定为恶意透支的数额，而利息作为银行收费的重要种类却没有明确规定，也间接表明了立法者的态度。

因此，《解释》第六条规定的“持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额”应该包括利息在内。

[注释]

①丁胜.恶意透支型信用卡诈骗犯罪若干问题探讨[J].山西省政法管理干部学院学报，2011，（12）.

②刘伟. 恶意透支型信用卡诈骗罪非法占有目的司法认定的基本问题[J].湖北社会科学，2011，（10）.

（作者单位：蚌山区人民检察院，安徽 蚌埠 233300）