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摘要：非法证据排除规则的确立对促进我国法制的进步及维护司法公平正义具有非常重要的理论及实践意义。检察机关作为法律监督机关，其对非法证据进行排除的职能定位贯穿刑事诉讼全过程，因而，探讨检察机关非法证据排除规则的构建对有效施行刑事诉讼法律制度，维护司法公正、尊重和保障人权具有重要意义。

关键词：检察机关；非法证据；排除规则

在刑事诉讼中，检察机关在审查逮捕、审查起诉及实施刑事诉讼法律监督过程中对排除非法证据承担着非常重要的责任。因此，探讨检察机关在非法证据排除中的职能定位及如何充分发挥检察机关的作用，进而构建较为完善的非法证据排除规则，应是检察理论需要面对和重视的课题。

一、检察机关在非法证据排除规则中的职能定位

检察机关在不同的诉讼模式下，检察机关所处的职能地位存在不同。在英美法系国家，在三权分立的政治体制下，行政、司法、立法权相互独立，法院所行使的审判权作为行使司法权的核心，在司法行为中承担着非法证据排除的主要职能，其中最为典型的是美国，作为典型的判例法国家，其重要的非法证据排除规则均是由判例确立的，而检察权归属于行政权，检察机关在其中发挥的作用相对较小。

基于政治体制、诉讼理念等各方面的差异，我国检察机关的设置和权力配置均不相同，但因基本国情，经过逐步司法探索，我国逐渐建立起有中国特色的政治体制及司法制度，对检察机关的职能设置也具有我国特有的印记。“与英美法系国家的检察机关相比较，我国的检察系统虽然与警察系统和审判系统完全分离，但在权力隶属关系上不像美国等国家那样属于行政机关；与大陆法系国家的检察机关相比较，尽管诉讼理念相对比较接近，但机构的设置并不像大陆法系国家那样采用‘审检合署，也不实行‘检警一体化。”在我国的司法体制中，检察权相对行政权、审判权相独立，在机构设置上完全分离，在工作关系上相互配合与协调。根据我国宪法的规定，检察机关属于法律监督机关，职能呈现多元化的特点，如侦查职能、提起公诉职能和诉讼监督职能，直接负责部分案件的侦查，对自诉以外的案件提起公诉和支持公诉，对刑事诉讼活动实行法律监督。因此，也可以说检察机关参与刑事诉讼的各个程序，特别是法律监督职能的发挥，贯穿刑事诉讼全过程。因而，在运用非法证据排除规则方面，检察机关享有比审判机关更多、更充分的机会。

《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”从法律的规定中可以看出，我国刑事诉讼程序中有权对非法证据予以排除的主体包括审判机关和检察机关。检察机关主要是在审查起诉阶段担当非法证据排除的主体，从证据收集的合法性、有效性的角度进行审查。就整个检察环节来说，对证据的合法性进行审查包括批捕阶段和审查起诉阶段。这两个阶段是前后承续、紧密连接的整体。审查批准逮捕、决定逮捕时对证据的审查判断是检察环节的一个前置审查程序；审查起诉阶段对证据的审查判断是后置审查程序。从证据审查的复杂性和重要性来说，审查起诉阶段对非法证据排除的关注点要多于审查批准或决定逮捕阶段，这主要是因为大量的调查取证工作都集中在犯罪嫌疑人被羁押后的侦查阶段。

检察机关作为法律监督机关，其法律监督职责贯穿于整个刑事诉讼过程，在不同的诉讼阶段承担着不同的非法证据排除责任。在侦查阶段，对于同级侦查机关提请批准逮捕的案件，由同级检察机关侦查监督部门对侦查机关移送的与案件相关的证据材料进行审查，如果存在非法证据，应当予以排除；对于检察机关自行侦查的职务犯罪案件，在避免非法证据产生的同时，按照职务犯罪案件审查逮捕权上提一级的规定，由上一级检察机关侦查监督部门承担非法证据排除的责任。在审查起诉阶段，检察机关公诉部门负责审查起诉的案件，应当及时纠正侦查活动中的违法活动，排除非法证据的适用。在审判阶段，检察机关公诉部门对所提起公诉的案件，在审判人员对证据收集的合法性进行法庭调查时，应当对证据收集的合法性加以证明。

综上所述，检察机关作为法律监督机关，具有在刑事诉讼全过程对非法证据进行排除的职能，贯穿侦查、审查逮捕、提起公诉、刑罚执行等刑事诉讼的全过程。

二、检察机关运用非法证据排除规则程序

依照《刑事诉讼法》的相关规定，在非法证据排除规则的运用过程中，检察机关与侦查、审判机关等共同具有不可推卸的责任。在具体运用非法证据排除规则时，检察机关依法遵循相应的程序。

（一）程序的启动

1.依申请启动

在案件进入检察机关初时，检察机关就应告知犯罪嫌疑人、证人等案件当事人或其聘请的律师有权对侦查过程中所获取证据的合法性特别是供述的真实性提出异议，并如实记入笔录。如果当事人认为侦查机关存在刑讯逼供或者暴力、威胁等非法取证行为嫌疑的，可以向检察机关提出申请，请求对非法证据进行排除。检察机关应当完善当事人申请启动非法证据排除规则的程序，在近期多起被曝出的错案中，后期查证均表明，当事人有向检察机关提出存在刑讯逼供的可能性，但并未引起足够的重视，启动非法证据排除程序。在实践中，检察机关可以在首次讯问犯罪嫌疑人时，通过权利义务告知书的形式，告知当事人对非法获取的证据进行排除的权利，便于当事人及时、有效的行使权利。

2.依职权启动

检察机关作为国家的法律监督机关，其不仅依当事人申请对证据的合法性进行审查，还应主动对非法证据进行排除。如果如果认为存在刑讯逼供或者暴力、威胁等非法取证行为嫌疑的，应当对有关证据进行调查。在审查逮捕、审查起诉环节，针对侦查机关移送的证据材料，如果存在非法证据的可能的，检察机关应当主动启动非法证据排除程序，对证据的合法性进行审查，根据《人民检察院刑事诉讼监督规则》第五百六十五条规定，人民检察院的侦查监督纠正公安机关“（一）采用刑讯逼供以及其他非法方法收集犯罪嫌疑人供述的；（二）采用暴力、威胁等非法方法收集证人证言、被害人陈述，或者以暴力、威胁等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的；…（八）非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的。…”同时，对具有据以定罪量刑的证据依法应当予以排除的情形的，人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，应当依照审判监督程序向人民法院提出抗诉。

依据上述规定，人民检察院具有启动非法证据排除规则的职权范围，在刑事诉讼全过程，基于行使法律监督职能的职责权限，检察机关应在一定情形下依职权启动非法证据排除规则。

（二）证据合法性的证明

基于刑事诉讼中对非法言词证据及非法实物证据的态度并不完全一致，因而在对其合法性的证明也进行分别论述。

1.言词证据合法性的证明

对证据合法性的证明主要指在刑事诉讼中，如果辩护方主张用以证明犯罪事实的证据为非法证据，检察机关应对该证据的合法性承担证明责任。这种责任属于证明责任的倒置。之所以进行这种证明责任的划分，主要是因为：“第一，刑事诉讼中应当由控方承担证明被告人有罪的责任，证据合法性的证明是其中的一部分；第二，诉讼中主张积极性（肯定）事实的当事人承担证明责任，主张消极性（否定）事实的当事人不承担证明责任；第三，控辩双方在诉讼中提出证据的能力存在强弱之分，由较强一方即公诉方承担证明责任更能体现出诉讼公平。”①

对于非法言词证据，刑诉法规定的是应当予以排除。而对其合法性的证明，对于被告人推翻审判前供述的，检察机关通过审查案卷本身往往不能有效确定证据的合法性尤其是供述的真实性，这就需要通过其他证据材料来验证，其中最为有效的一点就是要求侦查机关提供讯问时的全程同步录音录像，检察机关可以通过审查讯问期间的同步录音录像材料进行对证据合法性的证明。对于以书面形式提供的证人证言、被害人陈述等材料，检察机关在通过技术对取证过程进行固定的同时，应注重提高证人、被害人等的出庭率，以通过法庭上交叉询问方式对证据的合法性予以证明，以提高证据的采信率。

2.实物证据合法性的证明

对实物证据合法性的证明，刑诉法规定只有对“违反法律规定”并“可能严重影响司法公正”的证据予以排除。因此，在辩护方对此类证据的可采性存在疑问并提出相应证据时，检察机关对此类证据合法性的证明，应当就该证据不存在“不符合法定程序”以及“可能影响公正审判”情形承担证明责任。在实践中，检察机关应主动严格依法提取相应的实物证据，对提取方式、程序等进行必要的固定，以保证实物证据的合法性。同时，应当注意的是，对不符合法定程序，可能影响司法公正的证据，并不是绝对排除，检察机关可以予以补正或者作出合理解释。根据《刑事诉讼监督规则（试行）》的规定，补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。

3.对“毒树之果”证据效力的认定

目前，在我国刑事法律制度中，并未对“毒树之果”的效力进行明确规定，并未明确排除其证据能力。但基于该类证据对法律秩序的破坏作用，笔者试图从理论探讨的角度来分析“毒树之果”并不能不加区分的对其效力予以认可。从制度起源来看，“非法证据排除规则必须是一种有源头规则的规则，依据源头规则方能决定合法证据与非法证据的界限以及非法证据排除规则的精神主线———公民权利与国家权力的对抗关系。”而相对我国法律制度来讲，非法证据排除规则没有用以追根溯源的法律规则，在有法律明确规定的情况下，应依据法律规定，但在法律无明确规定的时候，应从法律渊源、法律原则中寻求处理方法。因此，在对“毒树之果”效力未加规定的情况下，或可以适用情节与后果相对应的处理方式，也可以试图用经济学中的成本与收益的概念来分析，在损害公民权利的成本代价下，取得打击犯罪、维护社会公共秩序的收益的目标下，如何在两者之间取得平衡，并取得收益的最大化。将此理论引入“毒树之果”证据的采信理论中，在成本小于收益的情况下，采用该证据，在成本大于收益的情况下，对该证据进行舍弃。当然，这种考虑现限于理论上的分析，如何评定公民权利与国家权力之间的成本与收益、如何判断两者之间的取舍关系是一个相当复杂的问题，尚需要进一步探讨。

三、检察机关预防非法证据的主要措施

在探讨构建非法证据排除规则的同时，注重对非法证据的产生进行预防应是需要我们重点考虑的问题。可以从对非法证据的合法性进行证明的措施倒退预防措施，在证据形成的初始即满足其合法性要件，提高证据的纯洁性、可采性，可以更为节约司法资源，提高司法效率。

（一）健全检察机关提前介入引导侦查取证机制

检察机关体检介入引导侦查取证机制是指在侦查机关开展侦查活动的同时，检察机关提前介入，对侦查机关的调查取证活动进行引导，以规范侦查活动，预防非法证据的产生。该机制的有效运行，一方面对需要提前介入的案件可以实现侦查与公诉的有效衔接，实现刑事案件在司法部门的有序高效流转。另一方面，也可以充分发挥检察机关的侦查监督职能，对侦查过程中证据的收集、固定、补充和完善适时提出意见和建议，依法及时纠正侦查活动中的非法取证行为。从以上方面考虑，对一些重大、疑难等案件，检察机关适时提前介入，规范引导侦查取证活动是必要的，但应注意到，对案件的提前介入需要遵循一定的程序，特别是介入的范围、方式等等，需要解决好检察机关与侦查机关的关系，避免影响侦查活动的正常开展。

（二）完善全程同步录音录像技术的应用

最高人民检察院于2006年印发了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》和《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范（试行）》，要求自2007年10月起全国检察机关开始全面实行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像。检察机关之所以如此重视同步录音录像技术的应用，主要在于同步录音录像作为固定原始证据的有效形式，是保障依法取证，遏制刑讯逼供等非法取证行为的有效手段，可以有效预防非法证据的产生。并在对证据合法性存

有疑问时，对证明证据的合法性发挥着重要作用。因此，针对我国有些地方目前存在的录音录像技术质量不高、全程录音录像意识不强等不规范的取证行为，检察机关应着力完善侦查过程中全程录音录像技术的应用，以有效预防非法证据的形成。

非法证据排除规则的确立是刑诉法修改的一大亮点，是我国法制在保障人权方面的重要内容，体现了在追求实质正义的过程中，程序正义的同等重要性。作为法律监督机关，检察机关在侦查、审查逮捕、提起公诉等刑事诉讼全过程对非法证据排除具有多元化的职能定位，因而，对检察机关非法证据排除规则构建的探讨也更具有理论和实践意义。同时，也应看到任何制度的构建都是一个长期的、不断摸索、不断改进的过程，相信经过不断的探索和研究，非法证据排除规则终将成为我国法律制度中不可或缺的重要部分，发挥其应有的功效。

[注释]

①吕广伦等：《〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉理解与适用》，载于《人民检察》，201 0年第1 6期。

（作者单位：山东省菏泽经济开发区人民检察院，山东 菏泽 274000）