关系论视野下的被监护人侵权责任

徐 恋*

《侵权责任法》第三十二条第一款前句规定的是监护人的过错推定责任，承担责任的基础在于监护义务的违法，性质上属于自己责任、独立责任。第一款后句“赔偿，但适当减轻”是第二十四条“不赔，但适当补偿”的反面表述，具有公平责任的性质。被监护人责任的认定宜依据第六条采纳过错归责原则，在尚未承认过错能力的情形下，不妨参照民事行为能力制度结合个案具体分析。三十二条第二款前句仅仅在被监护人责任成立后的责任承担上具有意义。后句则具有指引性条款的作用，监护人对不足部分的赔偿依据仍是第一款。

监护人 被监护人 独立责任 自己责任 过错责任

《侵权责任法》第三十二条因循《民法通则》第一百三十三条，虽文字略有改动，基本框架如出一辙。本文目的不在于辨析两者异同，*关于这两个法条的异同，参见薛军：“侵权责任法对监护人责任制度的发展”，载《苏州大学学报》2011年第6期，第82页。而是拟对理论界的关于被监护人侵权时的学理争议进行分析，探寻一条较为合理的解释之路。

《侵权责任法》第三十二条涉及到的“人”包括监护人、被监护人和受害人。相互之间存在：监护人和被监护人、受害人和被监护人、监护人和受害人三对法律关系，构成被监护人侵权的基本框架。《侵权责任法》第三十二条的规范目的、规范措辞都围绕着三对关系展开，损害赔偿的分配亦冀在此三对关系中寻得平衡。所以笔者认为对该条的解释亦需从三对关系着手。

一、加害人和受害人关系

被监护人实施了加害行为，给受害人造成损害，那么被监护人是否应该成为责任主体？笔者认为，被监护人承担侵权责任与否乃监护人责任性质认定及如何承担责任的前提性问题，只有被监护人需要承担责任才涉及所谓监护人与被监护人内部如何责任范围的划定，所以首先需要探讨的问题是：行为人，即被监护人是否是侵权责任主体。

我国《侵权责任法》第三十二条第一款规定被监护人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。单就文字而言，并未明言被监护人是否成立侵权责任。吴晓芳认为，对于无民事行为能力、限制民事行为能力人，并不根据其年龄或认知能力或者是否具有责任能力加以区分，统一由监护人承担其行为所造成的损害赔偿责任。*参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解和适用》，人民法院出版社2010年版，第236页。该解释实质是否认了被监护人可以作为责任主体。但同条第二款规定，被监护人有财产的，应先以其财产赔偿。这似乎又承认了被监护人可以作为责任主体。两相对照，几乎可得出如下结论：第一款规定的是被监护人无财产情形，第二款前句规定的是监护人有财产的情形，两款是并列的关系，责任认定时先应就行为人有无财产进行调查，然后决定到底适用哪一款规则。该解释引发的严重问题是：有无财产成了被监护人是否担责的依据。*杨立新教授亦认为，行为人自己有财产的，应当先从他自己的财产中支付赔偿金，赔偿不足部分，则由其监护人承担补充性的连带责任……行为人没有财产的，则由其监护人承担责任。参见杨立新：《侵权损害赔偿》，法律出版社2010年版，第268页。有财产者自担其责，无财产者由监护人承担责任。如此观之，被监护人岂非“因财蒙罪”，需承担“财富产生债务”*刘甲一：“私法上交易自由的发展及其限制”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》(上)，五南图书出版公司1984年版，第130页。转引自曹险峰：《侵权责任法总则的解释论研究》，社会科学文献出版社2011年版，第99页。之恶果。张新宝教授认为，仅以未成年人有无财产及财产多寡而定其责任，完全无视其有无过失，与自己责任的原则大异其趣，其公平、合理性也需要反思。*参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第147页。据此，有的学者认为第二款前句规定的是被监护人承担不考虑过错的公平责任，如此则不会跟自己责任原则相冲突。*参见王利明：《侵权行为法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2011年版，第59页。笔者并不赞同这种解释，因为公平责任系损失分担规则，是指争端双方都无过错从而受害人无法获得赔偿显失公平的时候依据双方经济情况使行为人承担责任的情形。不对行为人主观状态进行考察即无公平责任的适用，事实上不存在一种不考虑过错的公平责任。那么他仍旧逃不出需要对被监护人主观状态进行考察的“泥潭”。

另有学者认为第二款试图处理的是特定情况下监护人与被监护人之间的利益衡量问题，以及克服监护人与被监护人财产独立可能导致的对受害人救济落实不力的影响。此外，该款再无其他特殊的意义。*参见薛军：“走出监护人‘补充责任’的误区——论《侵权责任法》第三十二条第二款的理解适用”，载《华东政法大学学报》2010年第3期，第22页。该种理解对于第三十二条应该如何适用提供了新的解释路径，避免了“因财归罪”的道德困境。但是笔者认为，从关系论视角言之，该说将被监护人侵权所引发的多个主体间的多个关系简化为监护人和受害人的外部关系以及监护人和被监护人的内部关系。外观确实简洁明了，但人为地忽视了被监护人和受害人这对最直接关系范畴。且被监护人行为乃直接导致损害发生的原因，是监护人和受害人关系的中介因素，绕过被监护人是否承担责任而径直规定监护人责任，将会影响监护人归责基础的正当性和责任性质的认定。

“他山之石，可以攻玉。”鉴于我国法律继受大陆法系为多，兹就大陆法系不同国家对被监护人责任的规定简要列述如下：

按照大陆法系的侵权法传统，一般侵权的责任成立都需行为人有主观过错。*德国法上的侵权行为成立包括该当性、违法性和可责性，其中可责性考察就是行为人主观状态是否具有可责难成分。法国侵权行为法虽未将违法性独立作为构成要件，但过错(faute)在整个责任认定中具有不可或缺的地位。所以说一般侵权责任的成立都要求行为人具有主观过错。德国法上认为，侵权行为的成立需其行为系出于故意或过失，此属主观归责。没有过错，则一般不能由加害人承担侵害的后果。*参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第86页。过错的认定在德国法上有一前置程序，即考察行为人是否具有过错能力。*台湾法上亦认为过错属于主观归责，此种主观归责性须依责任能力(归责能力)为前提，此属侵权行为人负担损害赔偿责任的资格，故亦称为侵权行为能力，在逻辑思考上应先肯定加害人有责任能力，再进而认定其有无过错。参见王泽鉴：《侵权行为法》，北京大学出版社2009年版，第256页。也就是说，在判定过错是过失还是故意之前，要根据行为人自身的情况来判定他的行为是否可以以过错为理由受到谴责。*参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第87页。同法第八百二十七条和八百二十八条对过错能力的认定标准进行了阐述。*《德国民法典》第八百二十七条规定的是在丧失知觉的状况下或在不能自由决定意思的谨慎错乱的状况下排除过错能力，从而不就损害负责的情形。鉴于本文重在探讨未成年人侵权责任承担，故对该条不进行深入阐释。未成年人是否具有过错能力需考察的核心因素是判断力，年龄系具体的的判断标准。德国立法者认为七周岁以下未成年人没有必要判断力，不具有过错，其侵权行为不成立；七至十八周岁的则根据具体案情认定。其中第二款是对第一款的补充，即使行为人已满七周岁但未满十周岁，如果出于故意在汽车、有轨交通工具、悬空缆车的事故中造成他人损害的也要承担侵权责任。如果是过失的情况，则仍以第三款断定之。从该条可以看出，未成年人实施侵权行为造成他人损害的，根据情况可能成立侵权责任从而成为责任承担的主体。*德国法上，如果未成年人无识别能力而成立侵权行为时，也可能基于衡平责任承担损害赔偿责任以保护受害者。具体如何承担，是否应该全部赔偿，德国学界曾对此产生争论。因为根据第八百二十三条的规定未成年人可能不加限制的承担全部责任。而这种责任可能是毁灭性的。*参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第89页。德国联邦宪法法院在对Bremen地方法院的释宪案中提出可以根据《民法典》第二百四十二条中导出一个公平原则作为理由来限制未成年人的责任。*具体案情，参见王泽鉴：《侵权行为法》，北京出版社2009年版，第389页。与德国法相似，台湾民法第一百八十七条第一项规定无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限。

《法国民法典》作为近代第一个民法典，完全扬弃了传统的个别责任规则，首次以立法的形式确认了过错。但基于自然法思想的影响及对法官自由裁量权广泛赋予的考虑，立法并未就过错的内涵进行阐释。《法国民法》第一千三百八十二条和第一千三百八十三条规定宣示了这么一项规则：侵权责任的承担人必须具有过错，即应该具备识别能力，也就是能够认识其行为的后果。若无认识能力即不承担侵权责任。Carbonnier指出：“原则上讲，如果损害的肇事人对其行为无识别和判断能力，则他对损害的发生不存在过错，因为，他的致损事件不能使人们对他进行谴责。”*See Jean Carbonnier, p.411.转引自张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第174页。依此言之，未成年人不具有过错能力，不能给予道德上的谴责，则其无需依第一千三百八十二条规定承担责任。但是基于对受害人的保护，法国1968年的法律明确规定：“在精神障碍状态下给人造成损害者，同样负有损害赔偿责任”，*参见曹险峰：《侵权责任法总则的解释论研究》，社会科学文献出版社2011年版，第163页。后来判例又将其扩张至无识别能力的儿童。1984年法国判例中明确认为即便是未成年人，即便是幼儿，如果行为导致他人损害，则该种致害行为亦同样应归责于婴幼儿。*参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第177页。通过判例的确认，法国学说和实务界对过错均采用客观说*关于法国民法上客观过错说，参见曹险峰：《侵权责任法总则的解释论研究》，社会科学文献出版社2011年版，第162页。，未成年人过失侵权行为的成立，亦不以具有识别能力为必要，以客观说取代了主观说。*参见王泽鉴：《侵权行为法》，北京出版社2009年版，第410页。所以，在法国法上未成年人当然是侵权责任承担主体。

综上，未成年人的行为造成他人损害的，德法两国均认为可构成侵权，且可能承担责任，承担责任的基础在于被监护人具有过错，而非像我国所规定的那样是财产的有无。也就是说被监护人的责任构成要件都包括过错。不同之处在于过错的认定标准不同。德国法采主观过错说，未成年人担责前提是具有相应的过错能力。*例外情形是无过错也承担责任，参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第92页。但笔者认为这是责任分配问题，并不表示其责任成立。法国采客观过错说，无需考察未成年人行为时是否具有过错能力。

对于忽视被监护人责任构成的做法，一是关系监护人责任性质的认定，二是与三十二条第二款被监护人有财产时相冲突，三是无比较法上的先例，殊不可采。那么关键问题就是如何确定被监护人责任构成要件。

解释路径之一是被监护人承担无过错责任。但是这解释存在诸多弊病。第一、偏重保护受害人，对被监护人不公；其次，不利于未成年之成长与保护；再次，与同法第三十三条发生评价上的矛盾。*参见金可可、胡坚明：“不完全行为能力人侵权责任构成之检讨”，载《法学研究》2012年第5期，第106页。除此之外，根据侵权责任法第七条，无过错责任的适用范围需法定，无过错责任原则只适用于法律有明确规定的场合，即只有在法律有特别规定的情况下才能适用，如果没有法律规定或者司法解释规定，确定侵权责任就不能适用无过错原则。不能随意扩大或者缩小无过错责任的法定适用范围。*参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解和适用》，人民法院出版社2010年版，第56页。若认为被监护人承担无过错责任将与第7条冲突。另外，被监护人适用无过错责任，是否适用过错相抵规则亦有疑问。若适用，最终也难逃被监护人过错的认定问题。

在排除了无过错责任后，剩下的唯一选择是采取大陆法系国家做法，让被监护人承担过错责任。采该种解释具有如下可能性：第一，“若法律没有特别规定适用无过错责任原则场合，则应一律适用过错责任原则。”*曹险峰：《侵权责任法总则的解释论研究》，社会科学文献出版社2011年版，第38页。过错归责原则适用上的非法定性为此解释预留了空间；第二，被监护人责任承担的是过错责任，正当化了其责任基础，符合自己责任的规则旨趣，能逃出“因财获罪”的困境。被监护人对损害事实的发生如果具有过错，且其具有独立财产时，从其财产中支付赔偿费用当属合理。此时，有无财产就不再是责任构成要件了，仅仅是责任履行的问题了；第三，能兼顾行动自由和损害填补之利益均衡。避免过分强调保护受害人。

但是，上述解释的障碍在于我国没有采纳过错能力的概念，责任能力规定的阙如无法在现行侵权责任法之体系内通过解释而进行填补。*参见金可可、胡坚明：“不完全行为能力人侵权责任构成之检讨”，载《法学研究》2012年第5期，第111页。对此疑难，可能的解决方法有二。一是借鉴法国模式，采用客观过错说。法国法未成年人过失侵权的成立，不以识别能力为要件。过失的认定系采家父之注意义务的客观抽象判断基准，不以同年龄层者的注意为认定方法。采用客观认定标准不必像德国那样采用过错能力制度，不失为补充我国未采纳过错能力制度漏洞的备选项之一。但从理论上讲，法国法采用过失客观化在一定程度上脱离了行为人自身的主观状态，对过错能力的伦理性基础不无冲击。*参见郑晓剑：“不应被淡化的过错能力”，载《法律科学》2011年第6期，第28页。从制度衔接上言，对儿童课以过严苛的过错责任，在保险制度欠发达的我国不利于保护未成年人。

第二种解释方法是，在过错采用主观说前提下借民事行为能力制度解决之。《越南民法典》或许稍有借鉴作用。该法第六百零六条将个人承担损害赔偿的责任能力按年龄和财产状况不同分别规定之。在亲权监护下，被监护人责任承担是与其行为能力制度同步的。15岁以下，其赔偿顺位在父母责任之后，15至18岁其赔偿顺位在父母责任之前。这与我国《民通意见》第一百四十八条有相似之处。该条第二款和第三款对教唆人是无民事行为能力和限制民事行为能力的责任承担有所区别，被教唆人是完全无民事行为能者，被教唆者不承担责任；被教唆、帮助者是限制行为能力者与教唆人、帮助人构成共同侵权。虽然该条被教唆、帮助者责任承担的方式被《侵权责任法》第九条取代了，但其对完全无民事行为能力这和限制民事行为能力者的认识能力是区别对待的思路可资借鉴。借用民事行为能力制度解决过错能力阙如的困境，具体的方法就是：将侵权责任能力由两层变为与民事行为能力制度相呼应的三层结构：完全民事行为能力人有侵权责任能力；限制民事行为能力人的侵权责任能力亦受限，应结合案件具体情形认定；完全无民事行为能力人则无侵权责任能力。笔者认为，该种解释方法在法律体系内能寻求到合理的制度依托，成本较小。实践中我国法院也往往结合个案情事、行为人心智发展程度作出具体判定。*参见金可可、胡坚明：“不完全行为能力人侵权责任构成之检讨”，载《法学研究》2012年第5期，第112页。

二、 监护人和受害人关系——监护人责任性质

(一)自己责任抑或替代责任

肇事事实，虽有人之行为与自然事实种种，综而言之，以自己之行为为原则，他人之行为或自然事实为例外。他人之行为，指赔偿义务人以外其他人之行为，赔偿义务人因他人之行为而负责。*参见曾世雄：《损害赔偿原理》，中国政法大学出版社2001年版，第68页。那么被监护人致人损害，监护人所承担之责任是自己责任还是替代责任？杨立新教授和张新宝教授都认为系替代责任。*参见杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社2011年版，第204、247页；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第140页。立法部门在法律释义书中亦表明监护制度的目的有二，一是保护被监护人利益；二是对被监护人造成的损害承担责任。*参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第160页。司法部门亦认为“监护人责任是一种为他人的行为负责的侵权责任。”*参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解和适用》，人民法院出版社2010年版，第236页。显然在学理和实务界均认为监护人责任是一种典型的替代责任。对此，笔者认为监护人责任是自己责任而非替代责任。首先，如前文所述，在被监护人侵权时，存在三对关系，监护人和被监护人这对关系应该区别于被监护人和受害人这对关系。将监护人责任认定是替代责任，仅仅着眼于责任的承担，罔顾监护人责任之成立独立于被监护人责任。且用替代责任之名，使人望文而生被监护人无需承担责任之感，与第二款前句矛盾。所以，认为被监护人承担的是替代责任有将被监护人和监护人混为一谈之嫌。其次，被监护人责任的基础在于监护义务的违反，对此殆无争议。*欧洲侵权法小组认为“对他人造成的损害承担责任”比“替代责任”更为合适，因为监护人责任使用替代责任这一术语固然便利，但替代责任往往也可称为严格责任，“对他人造成的损害承担责任”则没有表明它采取的是何种归责原则。参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第162页。德国民法学者甚至认为监护人责任是对交往义务的条文化处理。对监管义务人的责任进行规定，是考虑到源自被监管人的危险，也考虑到监管人影响被监管人的行为的可能性。*参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第179页。被监护人侵权时，存在两个行为，一是被监护人的违法行为，系直接侵权行为；二是监护人未尽监护职责的行为，乃不作为行为侵权。被监护人和监护人的行为是各自独立的。这两个行为应当予以分别考察，法定代理人责任具有独立性，不必从属与未成年人的侵权行为。*参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2010年版，第399页。既然认为监护人的责任基础在于违反监护义务，那么该种责任就应该是为自己的不作为导致的后果承担的责任，而非替代责任。再次，学者在论述监护人责任的构成要件的时候，认为除了要求被监护人的侵权行为外，尚包括监护人须具有主观过错*对于监护人责任构成是否要求具备过错，学界存在分歧，监护人责任性质容后再述。、监护人的疏忽与损害事实间须具有因果关系。*参见杨立新：《侵权损害赔偿》，法律出版社2010年版，第270页。可见从责任的认定上，监护人责任也是独立的。国外立法往往将被监护人责任和监护人责任分别立法规定，*德国分别规定于第八百二十八条和第八百三十二条。台湾地区民法同时将监护人责任和被监护人责任规定在第一百八十七条之中，但前后句的构成要件有别，亦不会产生混淆。我国则笼统包含在第三十二条中，这也是造成认为监护人责任是替代责任的原因之一。*法院在裁判时有时措辞如下：被监护人过错责任成立，但系未成年人，应由法定代理人负责。这是一种不考虑监护人责任构成要件的思考模式，其原因正是对监护人责任乃替代责任的误解。参见徐文朝等与海口市滨海第九小学等监护人责任纠纷上诉案，海南省海口市中级人民法院(2012)海中法民(环)终字第45号。所以，笔者认为监护人责任是自己责任，兼具责任成立和责任承担上的意义。立法部门曾有过这样的担忧,“如果规定责任能力，没有责任能力的行为人造成他人损害的，监护人是否需要承担责任。”笔者认为，这样的担忧是由于没能认识到监护人责任乃自己责任所造成的，当被监护人行为造成损害，但不具有过错时，只能说明加害人无需担责，监护人如果违反监护义务，仍然要承担责任。责任认定上应该各自适用构成要件，监护人责任不受行为人行为的影响。同样，如果被监护人的行为本身不具违法性而不构成侵权，但监护人未尽到监护义务时，原则上也不应影响监护人之责任承担。这是因为违法阻却事由仅阻断被监护人行为和受害事实之间的因果关系，其效力不及于监护义务违反和损害事实之间的因果关系。立法部门的担忧也从某种程度从反面角度证明了前文论及的应对被监护人行为予以独立考察的重要性。

(二)过错推定责任抑或无过错责任

监护人责任的性质最重要的莫过于承担的是过错责任还是无过错责任，这事关权益救济和行动自由之平衡。我国学界通说认为监护人承担的是无过错责任。得出该结论的重要理由在于监护人对被监护人负有法定的监督、教育义务，被监护人导致的损害应当由监护人承担无过错责任，但这能否作为监护人责任承担无过错责任的充分条件颇值深思。过分强调监护关系的绝对性，就会对监护人苛以严格之责任。可能造成的结果就是侵权监护人之外的其他人作为监护人时，可能会相互推诿，谁也不愿意担任监护人，反而不利于保护被监护人。即使有人“不得已”作为监护人，为了避免发生损害，也可能对行为人的行为施以严厉看管，严重者甚至危及被监护人身心健康，如此可谓得不偿失。因为被监护人，尤其是未成年人健康成长关系整个社会之将来，所以对此问题不可不慎重对待。我们认为监护人责任基础在于监护义务的违反，其行为是具有可责性的，不顾监护人责任过错之有无，仅仅基于对受害人的特殊照顾考量，其正当性非足。“如果父母没有过错规定他们应负责任，这就会把子女和高度危险的来源可笑地混同起来。”*参见[苏]约非：《损害赔偿的债》，中央政法干部学校翻译室译，法律出版社1956年版，第53页。转引自陈帮锋：“论监护人责任——《侵权责任法》第三十二条的破解”，载《中外法学》2011年第1期，第83页。国外各国立法也普遍规定监护人责任为过错推定责任。“在比利时、法国、德国、希腊和卢森堡等有父母亲监护规定的国家，除非他们能够反证推定不成立，否则父母亲就被推定没有履行其监督义务。”*[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权法》(上)，张新宝译,法律出版社2001年版，第190页。台湾法对监督过失和因果关系也采用推定办法。*参见王泽鉴：《侵权行为法》，北京大学出版社2009年版，第395页。

笔者认为，我国监护人责任应该采用过错推定归责原则。原因如下：首先，可以与监护人责任基础相衔接。过错推定并非一独立的归责原则，仍然属于过错责任原则的一部分，是过错责任原则适用中的一种特殊情形，他仍然以加害人过错为责任的根据或标准。*参见曹险峰：《侵权责任法总则的解释论研究》，社会科学文献出版社2011年版，第35页。采过错推定说将责任与监护人义务之违反相衔接，可以避免无过错说的正当性困境。正如学者所言：“认为父母亲对孩子的责任只要求行为具有侵权性而不要求行为有过错的理论可能是一种误解”。*[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权法》(上)，张新宝译,法律出版社2001年版，第201页。其次，有利于与第九条配合。侵权责任法第九条第二款规定帮助、教唆被监护人的，监护人承担是过错责任，明确规定其责任基础在于未尽到监护责任。若第三十二条监护人承担无过错责任，将产生如下疑问：同样是监护人责任，其归责原则何以迥异？该怎样协调？有学者做出的解释是：对第三十二条中的监护人责任进行限缩解释，只针对“无民事行为能力人、限制民事行为能力人在未受到第三人教唆、帮助的情况下，造成他人损害”的情形。从而得出的结论就是，责任主体一样，违反义务一样，但责任性质完全不同。*参见薛军：“侵权责任法对监护人责任制度的发展”，载《苏州大学学报》2011年第6期，第73页。该解释在法律的操作层面上具有可实践性，但理论上不具周延性。如果认为第三十二条中的监护人责任也适用过错推定原则，则上述问题将迎刃而解。再次，进行政策衡量的时候，出于对损害填补的倾向性考虑及过错推定有可能使监护人免责，立法者倾向让监护人承担无过错责任。然而，这样的担忧实为不必要。因为过错推定责任和无过错责任的现实效果几无差别。过错推定之过错是基于推定但可以反驳的过错，受害人对监护人疏于监督，既不需要举证也不需要证明，在许多案件中，这种举证责任的转移实际上相当于严格责任。*参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权法》(上)，张新宝译,法律出版社2001年版，第170页。此为责任倒置的效果。另外，亦可以通过监督责任的严格认定，缩小尽到监督责任而免责的情况。法定代理人不但应证明就该加害行为已尽到监督义务，以防范其损害之发生，且应证明就受监护人生活的全面已尽到监护的义务，始得免责。*参见孙森焱：《民法债务总论》，法律出版社2007年版，第294页。这在中国语境下，有其合理之处。古语云：“养不教，父之过”、“父善教子者，教于孩提”*宋·林逋《省心录》。、“子弟童稚之年，父母师傅贤者，异日多贤；宽者，多至不肖”。*清·张履祥《训子语》。中国自古就强调对受监护人从小进行教育，是否进行合理之监护，应当证明自小养育已尽监督之责。*王泽鉴亦认为需斟酌平日教育。参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第394页。如此，通过举证无监督疏忽而免责或减责的情形在实践中并不会大量出现，所以大可不必担忧采用过错推定会致使公平之天平倾向监护人。第四，若采过错推定责任，监护人证明其已经尽到监护责任时应该免责。据此第三十二条第一款后句“可以减轻其侵权责任”如何解释？张新宝教授认为系公平责任。*参见杨立新：《侵权损害赔偿》，法律出版社2010年版，第269页。笔者亦赞同之。公平责任系损失分担归责，若监护人和被监护人因为无过错不构成侵权，而受害人损失巨大实有补救之必要，完全可以基于公平考量让被监护人予以适量补偿。*《德国民法》第八百二十九条、《希腊民法》第九百一百八条、《意大利民法》第两千零四十七2条第二项、《葡萄牙民法》第四百八十九条、《台湾民法》第一百八十七第三项都是衡平责任。台湾民法中衡平责任关系人为监护人和受害人，其他法典中的衡平责任关系人是被监护人和受害人。这是“不赔偿，适当补偿”的措辞方式，其出发点乃保护受害人。第三十二条第一款后句的措辞是“该赔偿，但适当减轻”，仅就修辞而言，监护人承担的是无过错责任。该文义解释或许与救济受害人的立法初衷最相符合。但在保护目的不会因为采用过错推定而得不到实现时，出于行动自由的照顾，衡之目的解释，*关于为什么要目的解释，参见陈金钊等：《法律解释学》，中国政法大学出版社2006年版，第193页。第三十二条第一款后句未尝不可看做是第二十四条的具体性规定。*当然，这涉及到侵权责任法第24条的适用条件，主要限于被害人无法得到救济的场合，这也是最常态的情形，但公平责任的适用是否应该考虑到全部赔偿与法之目的冲突时，是否有公平责任的适用余地而减轻赔偿呢？申言之，“该赔偿、适当减轻”和“不赔偿、适当补偿”仅是基于公平考量的责任承担之不同表述，*有学者认为这超出解释和法内续造之范畴，只能寄望于立法之修正。参见金可可、胡坚明：“不完全行为能力人侵权责任构成之检讨”，载《法学研究》2012年第5期，第117页。此时主要就经济因素考量之，体现的是道德的法律化，与据此认为监护人责任是无过错责任旨趣迥异。最后，第二款中的监护人责任是否也适用过错推定责任。有学者认为，第二款的作用在于弥补第一款的漏洞，只适用于监护人的减轻责任诉求成立且有财产的被监护人赔偿后而被害人仍不足以得到全部赔偿，监护人需无条件的再次予以补足的情形，第二款中的监护人责任和被监护人责任是法律强加的公平责任。*参见朱广新：“被监护人致人损害的侵权责任配置”，载《苏州大学学报》2011年第6期，第79页。依此，两款中的监护人所负两种损害赔偿责任，其属性、地位与赔偿范围完全不同。对此，笔者认为，该种监护人承担两次责任的解释方法并没有完全解释出监护人第二次承担责任的真正原因，仅仅为了保护被害人而强制性的课以监护人第二次责任，且其担责与否取决于被监护人的财产状况，其合理性不免让人生疑。此外，按照该种解释方法，监护人依第一款承担责任但未完全弥补损害时，有财产的被监护人加以补充，如果还不足则监护人第二次补充之。那么，假如监护人依照第一款承担责任但未完全弥补损害，且被监护人没有财产呢？是否直接由监护人补足？如果直接补足，则意味着监护人承担全部损害赔偿责任，也不会存在减责的情形了，第一款的后句将形同虚设。如果不补足，又会产生这样的困境：为什么被监护人用自己财产支付后监护人需要再次补足，但无财产而受害人更加得不到保护的情形下监护人反而不用补足。正如本文第一部分论述的，参照民事行为能力制度认定被监护人侵权责任成立，且其有履行能力(有财产)而为赔偿后，并不能免除监护人未妥善履行监护义务而产生的责任，推定未尽到监护义务才是监护人赔偿不足部分的真正原因。

三、监护人和被监护人关系

在国外立法例中，《德国民法》第八百四十条第二款规定：他人也与依照第八百三十一条、第八百三十二条就该他人所引起的损害负有义务的人，就损害负责任的，在他们的相互关系中，该他人单独负有义务，在八百二十九条的情况下，监督义务人单独负有义务。*该条引自《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第232页。根据该条，监护人(就该他人所引起的损害负有义务的人)与被监护人(即法条中的他人)责任都成立的情形下，应该是各自负责，而不是承担连带责任。所以说德国应该没有接纳连带责任说。*于此相左观点，参见金可可、胡坚明：“不完全行为能力人侵权责任构成之检讨”，载《法学研究》2012年第5期，第114页。例外者亦有之，台湾法第一百八十七条第一项前段规定了监护人与有识别能力的被监护人连带负损害赔偿责任。莫尔多《欧洲侵权法原则》第6:101条的评注中写到：“本小组认为，父母子女可以共同承担责任。这类情形可能发生在未成年人快要成年时，或父母没有满足证明责任的要求时(这种情形很少)。”*参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第166页。但是需注意的是，即使规定了监护人和被监护人连带责任的，也与典型的因共同侵权承担连带有别，前者在责任构成上相互独立，而后者各行为人行为乃损害发生之共同原因。有鉴于责任发生的不同，笔者认为不宜让监护人和被监护人承担连带责任。

有学者认为第三十二条第二款的规定在监护人和被监护人的内部关系层面贯彻了衡平责任，是在例外的情况下从被监护人的财产中支付本来应由监护人承担的赔偿费用。*参见薛军：“走出监护人‘补充责任’的误区——论《侵权责任法》第三十二条第二款的理解适用”，载《华东政法大学学报》2010年第3期，第35页。也就是责任主体是被监护人，监护人和被监护人之间适用公平责任。*参见陈帮锋：“论监护人责任——《侵权责任法》第三十二条的破解”，载《中外法学》2011年第1期，第66页。笔者认为，这种解释是为了消除被监护人因具有财产而承担责任的道义性困境和“平行关系说”的理论困境而将其“支付”由“对外”转向“对内”，从而确认监护人为唯一的责任人，达到两款之和谐的目的而做出的。*虽然薛军认为第三十二条第一款与第二款是一般与特别的关系，陈帮锋认为是主从关系。但笔者认为其对第二款的理解基本一致。出于该种目的的确可以得到上述结论。但是这样解释时，被监护人在替责任主体(监护人)支付赔偿后，其是否能向监护人追偿呢？若能，则衡平之目的落空；若不能，被监护人成为终局的责任主体，最终没能逃出该解释试图摆脱的正当性困境。所以难谓系监护人和被监护人之间的衡平责任。事实上，第三十二条第二款中的“不足部分，由监护人赔偿”指称的情形有二：一是被监护人责任成立且以其财产赔偿，仅实现部分救济且监护人责任成立时，监护人依第一款前句承担不足部分的责任；二是被监护人责任成立且以自己财产赔偿后仅实现部分补偿，但监护人责任不成立时，不足部分则由监护人依第一款后句的公平责任补足。换言之，“不足部分，由监护人赔偿”实际上是引征性条款，受害人向监护人请求赔偿的请求权基础规范仍是第一款，责任性质仍是过错推定责任。且监护人和被监护人分别承担自己责任，不产生连带责任，监护人也不得向被监护人追偿。行文至此，笔者发现学者在论及监护人和被监护人之间的关系时，前提设定都是受害人得不到充分救济，这不禁使笔者联想到另一种情形，即如果按照前文分析，监护人和被监护人责任都成立，且都具有财产完全履行责任时(虽然这种情形很少出现)，如何处理？此时，不必担心受害人无法得到充分救济，唯一值得担心的是内部责任如何划分。基于监护人和被监护人之间的公平及受害人请求权实现之考量，不妨要求监护人和被监护人按照过错大小及原因力承担按份责任。此时，不足部分，不是指被监护人财产不足以支付，而是指被监护人按照过错大小履行后受害人未受完全补偿的客观情形，监护人应该按照过错大小弥补之。由此观之，反而在这种情况下，“不足部分，由监护人赔偿”具有划分内部责任的意义。

结 论

如前文所述，被监护人侵权涉及三个关系人，关系原就错综复杂，兼之对责任认定和责任划分又涉及文意解释与目的解释、权益救济和行动自由之冲突，要想在如此“严峻考验”下提出一种既合乎法律政策又不造成体系背反的解释，实非易事。笔者仅将自己上文所述的粗陋理解总结如下。

首先，责任主体包括监护人和被监护人。规范被监护人致人损害问题的关键是在使受害人获得充分救济的前提下如何划分监护人和被监护人责任。从这样的考量出发，责任主体不应限于监护人，被监护人也应该承担责任。第三十二条第一款规定的是监护人责任，损害赔偿关系发生在监护人和受害人之间，第二款被监护人责任成立且有履行能力时的责任承担条款，损害赔偿关系发生在被监护人和受害人之间，也就是说在责任认定和责任承担时，第一款和第二款是应该同时予以同样重视的条款。第一款和第二款关系不是一般与特殊的关系，第二款中的“不足部分，由监护人赔偿”兼具引证条款和责任划分的功能。

其次，监护人和被监护人承担自己责任、独立责任。被监护人因不具有故意或不具相当判断力而免责时，不妨碍监护人责任的承担；同样监护人因为举证尽到监护责任而免责时，也不影响被监护人责任承担。原则上，如果监护人和被监护人都有全部赔偿的履行能力时，受害人既可以要求损害行为人予以赔偿或者要求监护人承担责任，也可以要求监护人和被监护人各为一部分赔偿，但总额不超过实际损害。

再次，监护人和被监护人之责任构成应采用不同构成要件。被监护人责任宜采用过错归责原则，在过错能力制度阙如的现实情况下，结合民事行为能力制度考查之，至于其有无财产、能否实际的填补损害，则是损害承担的问题，也就是说被监护人“有财产”仅仅表征其具有履行侵权之债的能力，而非责任能力。监护人宜采用过错推定责任，但应严格认定其监督责任及限制减责的情形，以减少被害人获得救济的漏洞。

最后，通常情况下，由于监护人减责情形不多，且减责并不意味着受害人得不到任何赔偿，这给予受害人第一重保障(当然，若监护人无任何财产则另当别论，属于能否履行之问题)。对被监护人而言，其责任成立，且有财产时，应该对受害人予以赔偿，这是第二重保障。若被监护人有财产但责任不成立时，笔者认为大可借用第二十四条公平责任。这是第三重保障。有人或许会问，那何不依第二款前句直接让被监护人赔偿，这样不也能妥善处理吗？这主要关乎责任正当性问题，理由详述如前。 鉴于被监护人侵权关系复杂，加之被监护人能否实际履行时需考量其财产状况，语言表述难免挂一漏万，兹将其情形用图表的形式总结如下：

监护人被监护人责任成立与否财产状况责任主体请求权基础责任性质备注成立侵权不成立侵权成立侵权不成立侵权成立侵权不成立侵权有财产无财产有财产无财产有财产无财产有财产无财产监护人第三十二条第一款前句过错推定被监护人第六条、三十二条第二款前句过错责任监护人第三十二条第一款前句过错推定被监护人第六条过错责任无履行能力监护人第三十二条第一款前句过错推定被监护人第二十四条公平责任监护人第三十二条第一款前句过错推定被监护人第六条、第三十二条第二款前句过错责任监护人第三十二条第一款后句公平责任被监护人第六条过错责任无履行能力监护人第三十二条第一款后句公平责任监护人第三十二条第一款后句公平责任被监护人第二十四条公平责任监护人第三十二条第一款后句公平责任

*徐恋，吉林大学法学院民商法学专业2012级硕士研究生(130012)。