“程序保障说”视野下的合意型纠纷解决路径

车陆洲*

我国调解制度中“以调代判”、“调审合一”等诸多问题一直为法学理论界和实务界所诟病，然而我国调解制度的问题远不止于其表面之程序设置。更深层的原因在于法律制度背后蕴藏的对民事诉讼中当事人意思自治主体地位的漠视。以棚濑孝雄教授为代表的主张“程序保障说”的学者提出了合意型纠纷解决路径和决定型纠纷解决路径的概念。这一组概念的提出对我国调解制度与和解制度的构建有着重要的借鉴意义。从合意型纠纷解决路径这一宏观角度出发，结合“程序保障说”理论和我国调解制度的核心问题，构建我国合意型纠纷解决路径应从合意型纠纷解决方式内部关系、合意型纠纷解决程序与诉讼程序的外部关联、合意型纠纷解决路径的优势和缺陷以及在合意型纠纷解决程序中关键性人物“中间人”的职能四个方面入手。

合意型纠纷解决方式 决定型纠纷解决方式 程序保障说 调解 和解

一、问题的提出与反思

(一)问题的提出

对我国调解制度的讨论正是大热之时，尤其是《人民调解法》的出台、《民事诉讼法》的修订，将以调解取代诉讼的解决案件方式推向了巅峰。相比于立法中对调解制度的推崇和大刀阔斧的前进，学术界中对于“调解热”更多的是“慢下来、冷思考”的呼吁。我国调解制度的问题总结起来有以下三点：一、我国的调解制度不仅要发挥司法功能，更承载了过多的社会功能，不仅要做到“定纷”更被寄于“止争”的厚望，使得尚不完善的调解制度运行起来明显力不从心。在此种前提下，调解率甚至成为一种用来考察法院、法官是否尽职尽责的指标。而赋予法官中立裁判权的一项重要的原则是避免该裁量权之行使受其自身利益影响的危险性。*参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第54页。调解率成为法官业绩考核的一项，法官极力促成双方和解，甚至出现久调不判、以判压调的情况。二、我国的调解并非一项单独的程序，而更像是一种结案形式。最明显的表现在于我国《民事诉讼法》关于调解的规定的编排体例上，在与调解相关的十五个条款中，除第八章“调解”集中规定的七个条款外，其他八个条款散落于三编五个章节中，并分别规定了调解的原则、起诉后先行调解、开庭前调解、判决前调解、二审调解、调解协议的司法确认、调解与再审等。这种“无处不在”且与诉讼程序深度融合的调解说明了我国采用饱受诟病的“调审合一”形式。三、调解的方式太过单一，而对之起相辅相成作用的和解制度的规定则少得可怜。调解制度的一枝独秀与和解制度的无人问津形成巨大反差，使之难以形成合力，这大大削弱了合意形成的灵活性。

(二)问题的深层反思与“程序保障说”

民事诉讼理论界和实务界对于上述几点问题已经有许多的反思和建议。但笔者认为上述问题的出现并非是单独的、偶然的。与其说是法律条文制定的不完善，实际上不如说是对调解制度性质与定位的认识缺陷。正如棚濑孝雄教授指出，法学界更多地强调作为制度的法律，而轻视作为中介的法。而对于纠纷解决和审判制度的研究需要更多地将视线从制度化的分析转移到主体之间相互作用的角色体系。我国民事诉讼中蕴含着政策功能极度膨胀，出现诉讼政治化的倾向。这难免会与以契约自由为基础、以保障当事人平等地位为目的的程序正义论发生矛盾，使民事诉讼背负着不能承受之重。同时对法院与当事人之间的纵向关系过度强化，对当事人之间的水平关系过度轻视也让当事人产生丧失主体地位的无力感。

此外，更深层次的问题在于以判决为中心民事诉讼的制度设定。在大陆法系民事诉讼制度中，诉讼规则指向的核心对象一直是如何指导法官运用抽象化的法律规范解决具体化纷争，即进行“要件·效果”的过程。正如诉讼要件的判断、证明责任的分配、自由心证和既判力等众多大陆法系核心民事诉讼制度也均以法官裁判为出发点。然而此种“判决中心型”制度不仅在面对现代社会中“案件数量激增、诉讼费用高涨与诉讼程序延迟”的“三大诉讼痼疾”*熊跃敏：“诉讼上和解的比较研究”，载《比较法研究》2003年第2期，第82页。时显现出无能为力，同时对于双方当事人来说，“判决中心型”制度迫使其所进行的一切行为都只能指向在法官心证天平上添加有利于己方的砝码，以取得有利于己方的判决，从而忘却当事人才是诉讼要服务的对象，解决纠纷方为诉讼之目的所在。作为对“判决中心型”理论的反思，一些日本学者提出了以保障当事人之间相互作用程序为核心思想的程序保障第三波理论。程序保障第三波理论，又称程序保障的第三次浪潮，主张重塑诉讼程序自身的价值和当事人的主体性地位，提倡通过当事人之间的互动过程，使纠纷争点显现，并逐步形成合意来解决纠纷，并主张合意解决纠纷应该取代判决解决纠纷而成为诉讼程序的出发点。

作为程序保障第三次浪潮理论的弄潮儿之一——棚濑孝雄教授提出民事诉讼的终极目的在于双方当事人纠纷的解决，而纠纷解决方式又可以分为两类:决定型纠纷解决方式与合意型纠纷解决方式。决定型纠纷解决方式中最典型的一种当属法院的审判。虽然审判是中立的裁判者代表国家权威对当事人之间的纠纷作出最终决定，但此种一刀两断式的决定并不常常意味着纠纷的解决。在审理和裁判后，一方甚至双方当事人均对裁判结果不满的情形并不少见，而在对公权力和司法权威性信任缺失的我国，此种问题更是突出。所谓根据合意的纠纷解决,则指的是“由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成合意而使纠纷得到解决的情况。”*[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第10～14页。不同于审判，合意型纠纷解决方式无需按部就班地举证质证，不必费时费力地认定事实和法庭辩论，甚至不用花钱请律师来应对复杂的程序，双方当事人可直指纷争核心问题进行探讨，灵活快速明晰争议，解决问题。当然，审判依旧是民事纠纷解决中的中流砥柱和最终保障，但合意型纠纷解决方式所独具的功效作用不可小觑。

(三)本文论述之焦点与层次

之所以笔者要提出合意型纠纷解决路径，而不单独探讨调解制度或者和解制度，是试图提醒在设计、审视、评价某种制度的时候，不要忘却从宏观的角度以及其制度目的进行观察和探讨。故本文论述之重心在于明晰审判与合意型纠纷解决方式各自的优势与缺陷，探讨两者的关系与衔接，并就此两者的关系与衔接构筑相应的诉讼理论。

针对上述待证问题和论述焦点，笔者认为我国合意型纠纷解决路径的前进方向上应该有以下几个目标：一是合意型纠纷解决制度的内部丰满。和解制度的内容亟待丰富和充实，调解制度也需进一步的细化和完善。如何处理好调解制度与和解制度的分工与合作是研究的重中之重。二是合意型纠纷解决程序与决定性纠纷解决程序的分离，建议设置符合我国实际情况的审前准备程序。三是明确合意型路径各主体的地位。在尊重当事人主体地位，并赋予其合意方案最终决定权的基础上，发挥中间人的作用，促进合意的成型。四是阐明案件类型与纠纷解决方式的契合性，分清合意路径在不同情况下的优势和劣势，根据案件类型进行程序选择的分层与分流。

二、分工与合作：合意型纠纷解决路径的内部构建

合意型纠纷解决最主要的形式有两种：纠纷的当事人通过“讨价还价”自主形成合意以及在第三人的主持并“诱导”下形成合意。*参见唐力：“在‘强制’与‘合意’之间：我国诉讼调解制度的困境与出路”，载《现代法学》2012年第3期，第87页。对应民事诉讼法中的制度即和解与调解。但在不同法系、不同国家，调解与和解的概念并不等同，制度运行各异，由于篇幅所限，难以将每种程序设置特点一一道来。故笔者试图通过定位合意型纠纷解决方式内部制度的分工来对合意型纠纷解决程序设置进行大致刻画。

从文义解释来看，调解与和解都是通过当事人双方的协商达成一致意见以终结诉讼，区别在于调解是在第三方的介入斡旋下达至，而和解则通常没有第三方的干预。但在民事诉讼程序中，调解与和解的关系并非是文义解释那么简单，其往往代表着两种不同的程序设置。而且在不同国家和地区，调解、和解制度的程序设置也千差万别，笔者以大陆法系的日本、德国及普通法系的美国相关制度为例，阐释调解与诉讼中和解的关系。

(一)域外和解制度与调解制度关系构建之特色规定

1.美国的诉讼和解制度与司法ADR

美国的合意型纠纷解决方式可以分为诉讼和解制度、司法ADR及诉讼外调解三种。司法ADR与诉讼外调解为美国近十几年来所做的司法制度新尝试，抛开社会性机构主持调解的诉讼外调解不表，“司法ADR是以法院为主持机构或者受法院指导，但与诉讼程序截然不同的具有准司法性质的诉讼外纠纷解决程序。”*杨严炎：“美国司法ADR之考察”，载《当代法学》2006年第4期，第143页。主要分为法院附设调解和法院附设仲裁，法院附设调解是法官命令或同意当事人进入调解后，由调解员主持并提出方案，若双方达成一致，则由法院备案或者判决，若调解失败则继续诉讼程序。法院在调解过程中只能起到监控调解进行的作用。

司法ADR方兴未艾并收获了不错效果，而作为美国老牌合意型纠纷解决机制的诉讼和解制度也风头不减，在结案率上一直有着惊人的表现。美国的诉讼和解主要有两种形式：一是双方自愿在庭外达成和解，签署撤回诉讼的书面协议以终结诉讼；*See Federal Rules of Civil Procedure Rule 41 (a): VOLUNTARY DISMISSAL: EFFECT THEREOF.二是向法院申请合意判决，即以原告为胜诉方，以协议金额为判决内容。合意判决同时具有执行力和既判力。相对于平淡无奇的和解形式，美国和解达成的促进性规定及相关民事诉讼背景才是其达至惊人和解率的秘密武器。首先，《联邦民事诉讼规则》第16条规定，法官可以命令当事人参加一次或多次审前会议。审前会议可谓和解的温床，为和解提供充足的时间和空间。二是第69条规定的一方当事人可以向对方发出不利于己的判决要约方案，若对方接受，则案结事了。若不接受且最终判决不比该方案对被要约方更有利，则被要约方要承担包含双方律师费在内的所有诉讼费用。而在漫长的美国民事诉讼程序后，诉讼费用、律师费用通常是一笔巨大的开支。正是在此种胡萝卜加大棒的政策下，当事人纷纷选择和解结案。否则，在美国以陪审制为中心的不间断审理制度下，费时费力的审理方式与大量诉讼案件的双面夹击必然会让美国法院系统崩溃。

2.日本民事诉讼中的调解制度与诉讼上和解

在日本民事诉讼中，调解制度的程序设定类似非讼程序。它具有司法性质且一般肇始于诉讼程序之中，然而调解程序一旦启动，就会被委诸具有民间身份的调解委员会，并且与诉讼程序暂时或永久脱离。也就是说，日本的调解程序是与审判程序相互隔离的，属于诉讼外的程序。而诉讼上的和解则是诉讼程序进行中，双方当事人在案件是非曲直不断明确、双方所持证据依次呈现，对案件的结果有了一定预见的基础上，自愿达成合意或者在法官的引导下均对法官所提出的解决方案表示同意达成合意的过程。故诉讼上和解的达成是诉讼程序的附带性产物。虽然日本也规定了“和解期日”及类似的程序来集中进行和解，但总体而言，诉讼上的和解并未突破诉讼程序的大框架而自立门户，属于诉讼中的程序。从达成合意的效力角度来看，调解与和解方案记入笔录后与确定判决具有同一效力。*参见日本《民事诉讼法》(平成八年)第二百六十七条：记载和解或放弃、认诺请求的认诺和确定判决有同一效力；日本《民事调停法》第十六条：调停中当事人之间达成协议，并记载在笔录上，就作为调停成立，原记载的笔录同审判上和解具有同等效力。

3.德国的新调解法与其调解、和解制度

虽然德国民事诉讼中一直有法院应促进和解的规定，但相较于美国和日本，德国的调解氛围并不浓厚。这源于德国民众“兴讼”的传统和相对低廉的诉讼成本。然而近年来，由于调解、和解机制在实务中体现出来的便捷、高效、彻底等优势，各州法院对调解、和解制度进行了一系列尝试性的创新。在2008年《欧盟调解指令》(EuMedRL)的推动下，德国于2012年颁布了《促进调解及其他诉讼外冲突解决程序法》(BR-Dr 377/12)，进一步对调解及和解制度进行完善。目前德国合意型纠纷解决制度的设置主要有：调解程序，强制诉前法院调停制度，诉讼外律师和解，审理法官交付和解法官进行的和解辩论。*《德国民事诉讼法》第278a条新增第5款：法院可将双方当事人移交给和解法官，实施和解辩论和其他和解尝试。

德国的调解程序属于诉讼外程序，双方自愿参加。调解员是中立且无裁判权限的人员，可以从社会各行业的人士中选任。调解员的任务是查明双方的合意议题及各方利益所在，促进当事人的交流，最后寻找解决方案。而和解属于诉讼内的程序，因为依照德国《民事诉讼法》第278a条第2款的规定，在进行和解辩论以及其他和解程序时，法院并不需要休止诉讼程序。在新调解促进法颁布之前，德国诉讼的和解与日本一样由审判法官进行推进和主导，而在新法中改为和解辩论的尝试,在程序进行中法院决定移交，由和解法官来主持实施和解。和解法官不属于该案件的审判员，不享有裁判权，但有中立的地位以及比一般意义上的调解员更宽泛的纠纷解决的程序参与权，如不经当事人同意查阅案卷，可以指定和解辩论时间，向当事人提供法律建议等。有趣的是，一向以缜密、严谨的法律制度闻名世界的德国在区分调解与和解两种制度的程序设置时也产生过极大分歧和彷徨。在制定《调解促进法》时，2011年4月提出的《调解促进法(政府草案)》中将调解分为三类：法院外调解、法院程序中在法院外进行的“近法院调解”、法院内调解。*参见周翠：“调解在德国的兴起与发展—兼评我国的人民调解与委托调解”，载《北大法律评论》2012年第1期，第72页。这一规定，尤其是法院内调解的规定，引起了对诉讼内调解的巨大争议。在2011年12月德国《调解法(法律委员会最终建议稿)》时，为了划清调解与法官的争议调停，取消了“调解法官”的设置，并将其相关职能融入到“和解法官”中去。*参见龙柯宇：“祛魅与赋值：德国调解制度的路径选择与反思”，载《法治研究》2013年第4期，第93页。

(二)“合”而不同——合意背景下调解与和解的不同归宿

调解和诉讼上和解都以双方当事人的合意为基础来解决纠纷、终结诉讼，似乎选择二者中的任一程序在结果上都不会有太大差异，但其实不然，不同的程序选择往往决定着案件结果的不同走向。调解程序相对灵活，调解委员可以更加积极主动地推进程序的进行，不受诉讼程序的公开、对席等程序保障措施的限制，同时为了最大限度地了解案件事实，“必要时对当事人的心理状态、过去的关系或交往、影响纠纷发生的深层因素等更广范围的事实都可以自由地加以探索。”*王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第201页。反观诉讼上的和解，以日本法为例，作为诉讼程序中附带性的程序，要受到诉讼程序规则的种种约束，法官在进行信息探知及引导当事人双方形成和解方案时回旋余地较小，更加依赖当事人双方的合意的自主性。从两种程序的结果而言，调解当事人双方由于受到的程序法及实体法的制约较小，形成的合意往往涉及范围更广、结果也较为自由，双方当事人可以形成关于诉讼标的以外的协议，甚至调解达成的合意可以包含当事人之外的第三方而形成多方方案。相比之下，和解形成的方案往往是在经历一系列的诉讼程序之后达成，受实体法、程序法规范的影响更大，和解方案一般会更贴近于判决的结果。故在民事诉讼中，即使是同一案件，且都因为双方达成合意而撤诉，由于采用调解程序抑或和解程序的不同，双方当事人达成的合意内容往往是不同的。而之所以有此种差异，正是由于调解属于运行于诉讼外的新程序而诉讼上的和解则属于诉讼内程序，这一本质上的区别决定两者具体程序设计上观念的不同。

同时从合意的形式和效力来看，各国的规定从本质上相仿，基本有两条路可以选择：形成合意后撤诉或者申请法院赋予合意方案法律效力以终结程序。日本和德国规定双方所形成的合意型方案记入笔录后即与判决效力相同，即具有既判力、执行力。“美国不采纳大陆法系国家如日本民事诉讼法那样只要把当事人之间达成的和解记录在法庭笔录里就产生与生效判决同等效力的做法。”*白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1998年版，第108～109页。美国无论诉讼和解还是司法ADR，其所达成的协议本质上都是当事人之间的私法契约，对双方仅仅有合同的约束效力。从上述的区别也可以看出大陆法系国家认为由法院主持的合意型纠纷解决方案虽然是双方当事人自愿形成，但在经过国家权威机构的参与和“认证”后更具有某种权威性和更强的拘束力，产生既判力的遮断效且可以据此申请执行。反过来看，法律之所以会赋予合意型纠纷解决方案等同判决的效力，正是因为法院将对此协议进行合法性及对案外第三人无害性的严格审查，审查合格后即被视为法院作出的决定。也就是说大陆法系国家中，合意型纠纷解决方案的形成除了当事人双方，法院作为中间人也注定扮演着很重要的角色。但在英美法系“当事人主义”诉讼构造的背景下，中间人的作用被弱化，其更看重的是双方当事人意见所要达至的效果，主要还是依赖于双方之间合意的形成与作用。

三、融合与分离：合意型程序与诉讼程序的关系构建

合意型纠纷解决方式与诉讼程序的差别主要在于两者进行的程序不同、产生的结果形式不同。从法院的职能角度来看，诉讼审判权的行使是一种司法裁判权，而法院促进合意型纠纷解决则更接近于对案件的行政管理。而从两者的路径来看，诉讼程序的正当性源于其严密的程序设置和受制于实体法的约束，在提供平等的接近中立裁判的平台以及充分的程序保障后，要求双方当事人为自己的行为负责；而合意型程序却更加灵活，降低程序的约束、超越实体法的规定，其正当性来源于当事人双方对合意方案的认可和授权。然而无论是哪种路径，形成的结果都起到了划清双方权利义务界限。正是由于两者息息相关却截然不同，明确合意型程序与诉讼程序的区分和衔接十分重要。

(一)合意型程序与诉讼程序的融合

传统上的诉讼裁判根据双方呈堂证供，由法官心证断定是非曲直。诉讼裁判的结果采取“要么全有、要么全无”(all or nothing)的方式，得出非黑即白的结论。而合意型纠纷解决方式则鼓励双方当事人协商、妥协、各让一步。从而得出的合意方案通常是双方都坚守对其相对重要的利益，放弃次要的利益。合意方案可以说是处于黑白之间的灰色地段。虽然对于潜在的胜诉方来说，合意方案也许并非是对其利益最大化的方案，但却是更加省时省力的、诉讼风险较小的、最不坏的方案。

虽然合意程序与诉讼程序在某些特质上有一定的差别，但从世界范围的司法经验来看，合意型程序已经走入了诉讼程序的森严壁垒。“它不再被看作是从谈判中分离出来的一部分，而被认为是判决过程中的一部分；谈判与对抗不再被看成性质截然不同的东西，而被认为是前后相连的两个阶段”*范愉：“从诉讼调解到消失中的审判”，载《法制与社会发展》2008年第5期，第62页。。在程序保障的背景下，以最快最好解决纠纷为最终目标，合意程序与诉讼程序都是可供双方当事人理性选择的不同路径而已。“在法律的阴影下谈判”往往成为达成目标的最佳选择，这也是两者无缝对接和完美配合的优势所在。

(二)合意程序与诉讼程序的分离

如果说解决纠纷是最终要到达的目的地，诉讼程序是一条平整宽敞、秩序井然且一定能到达目的地的康庄大道，而调解程序则是在行走过程中发现的很有可能到达终点的捷径，如果双方当事人选择或者被引导暂时离开常规路径而在捷径上前行，会产生两种可能，要么能幸运地到达目的地，要么发现此路不通，再次回到常规路径上。故调解应该是不同于诉讼程序的另一路径，当事人不应被允许也不可能在两条路上同时行走。这是因为在进行路径设计之时，两者就被赋予不同的最高使命和价值取向：前者偏重程序保障和地位平等，后者为了更有效率地化解纷争。所以从大多数国家调解制度的立法例来看，一方面调解是建立于诉讼的基础上，开启于诉讼程序之中，另一方面调解一旦开启就脱离于诉讼程序，沿着新的路径进行。也即所谓“调审分离”原则。“调审分离”最主要的原因是担心若审判法官与调解员为同一人，当事人在调解中的表现和让步很容易让法官产生先入为主的印象，从而影响法官在审判时的心证。也有学者指出调审合一模式会产生法官以判压调，强制双方当事人达成合意的风险。

在域外经验中，调解程序基本都属于诉讼外程序，严格执行“调审分离”原则，而和解制度则各有不同。和解程序在日本属于诉讼内程序，在美国属于诉讼外程序，在德国虽属于诉讼内程序但是由专职和解法官主持。日本的和解程序是附随于诉讼程序之中，在程序进行中双方当事人可以随时自愿和解或者法官在看到和解希望时或宣判之前可以启动“和解期日”，促成当事人双方的和解。当然，这种“辩论兼和解”的方式由于“辩论”与“和解”本质的不相容也遭到日本学者的质疑。同属于大陆法系的德国和日本在调解、和解制度上有很高的相似性，调解均属于诉讼外调解。然而，由于德国新法的重新定位，其和解制度虽然处于诉讼内，但是与日本由审判法官主持和解不同，为了确保“调审分离”原则，设和解法官一职，专司诉讼内和解的推进。在美国民事诉讼程序中，由于一般案件都要经过审前程序，故和解作为法律规定的审前程序目的之一，严格来看，应该算是诉讼内、审判外的程序，而诉讼外调解及司法ADR均属诉讼外程序。

(三)调解、和解与审前程序

审前程序的设置一般有两个主要功能：一是帮助法官整理案件争点、促进程序进行，二是促成双方当事人的和解。美国如此惊人的和解率基本是在审前程序完成的，美国的审前程序(Pretrial procedure)主要分为：诉答程序(the Pleading process)、发现程序(Discovery)和审前会议三个阶段。从促进和解的方面来看，诉答程序可以使双方明确案件的主要争议、知晓对方的主张和主要理由；发现程序要求双方交换证据，可以了解对方对主张可能达到的证明程度；而审前会议则是在双方掌握案件的所有信息且对案件判决结果有一定预测的情况下，为双方当事人创造时间、空间进行谈判和妥协。经过审前程序的三个阶段之后，当事人可以客观、冷静地分析自己的主张是否合法并有充足的证据、能否达到法官的心证、赢得诉讼的几率有多大、是否要冒险并花费更多时间和金钱进入诉讼程序。

正如前文所述，审前程序是和解的温床，大量和解在审前程序中达成，作为急于提高案件调解率以缓解案件爆炸压力的我国是否应该引入英美法系中的审前制度呢？笔者认为如果引入，需要注意被移植的制度与我国民事诉讼基本制度、原则的接洽。英美法系之所以把民事诉讼诉讼程序分为准备和开庭审理两个阶段，很大程度上是因为陪审团的存在，故审判程序需要分为审理对象的形成和针对此对象做出实体判断两个部分。而如果要严格坚持两阶段的分离，势必要采用法定序列主义，并对未在规定阶段提出的事实和主张苛以失权的效果。我国一直秉承大陆法系的“口头辩论一体化”模式并以此为根基构建了诸多法律规则，若直接引入可能会造成水土不服。同时，依照我国目前整体司法水平和民众的法律意识，失权的效果也过于苛刻。反观同为大陆法系国家的德国进行的将诉讼拆分为书面准备程序和主辩论两阶段的“斯图加特模式”改革与日本将法庭审理划分为口头辩论准备阶段和争点集中审判阶段，并穿插三种审前准备程序的模式，似乎对我国审前制度的设置更具启发性。

四、促进抑或逼迫：合意型纠纷解决制度中的中间人角色

无论是诉讼、调解还是和解，在三种程序中均有着重要作用的角色当属参与程序中的双方当事人之外的中立第三人。这个中立者在诉讼中以法官的形象出现，在调解中以调解员的身份发挥作用，而在和解中中立者的身份和作用则更加隐蔽和多样化。在本文中，将这些身份和形象统称为“中间人”。

(一)中间人的职能与设置

在日本民事诉讼中，受理调解的裁判所原则上指定一名法官和两名以上的调解委员组成调解委员会。调解委员会是临时组建的合议性组织，其中调解委员是从调解委员名单中指定，而此名单上的成员为根据最高裁判所规则从民间选拔。在进行一系列的调解工作之后，调解委员会要向当事人提示调解方案。如果双方无法形成合意，调解委员会可宣告调解不成立。而如果双方达成合意且调解委员会认可，则记入调解笔录，具有执行力。德国调解委员会的设置与日本大体相同，比较有特色的是和解法官的设置。和解法官无裁判权而不同于审判法官，又因享有更多程序指挥权利而不同于调解员。和解法官有专业知识背景可以更好地从法律方面进行引导，获得信息不会被用于心证，又不会给当事人造成压力。而和解法官的设置也可以看出德国立法者放弃了法院内调解的方案，着重对法院外调解的促进。

我国的民事诉讼中的调解制度大多是属于诉讼内调解，且由审判法官来主持调解。所以2011年1月生效的《人民调解法》最值得瞩目之处在于设立了专业化、正规化的纠纷解决机构并对其权力和职责进行了详细的配置。这也迈出了将调解剥离出诉讼的第一步。当然，我国《人民调解法》依然有许多不完善之处，比如人员的构成以及调解协议执行效力的二重确认等。

(二)合意型制度中的强制性因素与中间人的介入

调解制度本来应该是双方当事人自愿合意的选择，但是有时候双方可能因为争点之外的其他原因(如关系交恶等)不想与对方私下接触而排斥调解，但作为法律专家且有着丰富经验的法官、调解员往往先看到调解结案的合理性和可能性。加之对调解提高诉讼效率、节约司法资源的考虑，各国的调解制度往往在双方自愿选择的基础上会赋予中间人不同程度的强制性介入的权力。

例如日本的民事调解就采取强制性相对较强的制度设计，在一方当事人申请调解时，即使对方不同意，法院也可以强制其进入调解程序，同时受到调解召唤的当事人若未出庭，则可能受到5万日元以下的罚款。同时，日、德、美等国的民事诉讼法都赋予法官可以自由裁量并命令将案件交付调解或和解的权力。*参见《日本民事调解法》第20条，《德国民事诉讼法》第278条第5款，《美国联邦民事诉讼规则》第16条的相关规定。对于调解/和解而言，在一定阶段之前，法官不须当事人同意即可将案件交付调解/和解程序，而在经过一定诉讼阶段之后，只要双方不反对，法院仍可将其交付调解/和解。而接下来的问题是，在调解与和解制度均可适用的情形下，法官又如何做出抉择？“一般而言，如果法官认为案件可以在适用实体法规和查清法律上主要事实的范围内再加一定调整即可达到纠纷的妥善解决，那么选择在诉讼之内说服当事人自行和解可能更为恰当；但法官要是看出实体法规的适用并不一定能够导致纠纷的真正解决，而了解更为广泛的背景事实至关紧要的话，他可能就有了采取依职权把案件交付调解这一措施的必要。”*王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第202页。

在形成合意方案、终结诉讼时，日本设置了两种注入强制性因素的特殊方式。一种是类似于仲裁，双方当事人事先达成协议，承诺一定接受调解委员会的调解方案。但此种方式所适用的案件范围较窄。另一种是在调解不成，但裁判所认为调解工作适当且有一定成效时，做出形式上的强制性裁决，如果双方当事人无异议此宣告生效，若有异议自动失效。不过可以看出，虽然日本在很多方面都试图赋予中间人更多的促进合意形成的武器，但是无论何种方式，其有很明确的底线，即当事人保留最终的决断权。

(三)合意的达成与中间人的心证开示

心证开示在合意型纠纷解决制度中往往扮演重要角色，它尤其是法官、调解员劝告双方达成合意方案的秘密武器。而“所谓心证开示，是指法官在诉讼进行中就案件事实的确认程度与法律见解向双方当事人所作的解释与说明。”*[日]松浦正弘：“心证的开示”，载日本律师协会德国民事诉讼视察团编：《德国民事诉讼的实态》，成文堂1995年版，第167页。转引自熊跃敏：“诉讼上和解的比较研究”，载《比较法研究》2003年第2期，第79页。心证开示之后，双方当事人才能真正做到全方位的“知己知彼”——知晓己方、对方当事人的主张和持有证据，又知道案件裁判者的看法。以上资料的掌握便于当事人审时度势，减少当事人对案件结果的不确定性，更乐于就和解方案进行谈判和妥协。当然心证的开示还给予当事人一个机会监督、检验法官对事实和证据的判定是否合法、合理，及时调整诉讼策略，防止产生意外结果的突袭。在诉讼实务中，法官、和解法官、调解员的心证开示一般蕴藏于其所提出的合意方案中，该方案通常体现了法官等对案件的判断。其中，法官为合意形成作出的心证开示较为特殊。相较于无裁判权的和解法官及调解员，法官在进行调解时，当事人会对法官的两种身份的转换感到困惑和担心：法官在诉讼中附带推进和解时究竟是以司法裁判者的身份在暗示裁判结果还是仅仅是作为中立第三方的身份在提议。此时，当事人还会产生这样的一种特殊压力：“当事人常常担心一旦拒绝法院的和解方案，法院会做出对自己不利的判决，从而使法官具有很强的说服力。而这种特殊的压力往往会变成强制的契机。”*熊跃敏：“诉讼上和解的比较研究”，载《比较法研究》2003年第2期，第83页。也正是此种“强制的契机”，使一些反对心证开示的学者认为，法官将利用此种强制性因素压服当事人以达成合意。

促进和逼迫正如硬币的两面共存于心证开示之上，如何把握好“度”是关键。促进调解是当下我国司法的热门话题，而且调解结案率往往关系着法官考核的切身利益。在此种政策推动下，法官是否会过度利用心证的开示以制造出“囚徒困境”强制促成“合意”令人担忧。因为若此种“合意”非双方真实的意思表示，就是动摇了合意型纠纷解决制度的根基所在。

五、优越与局限：纠纷类型与合意型纠纷解决制度的适合性

通过上述对日本、德国、美国等国家合意型纠纷解决制度程序特点的介绍，可以看出在这些合意型纠纷解决机制较为成熟的国家，调解与和解往往有着与诉讼程序平行的完善而相对独立的程序。那作为立法者如何定位调解、和解制度与审判制度的关系，法官如何正确引导当事人在两者之间的选择，则需要专注于合意型纠纷解决制度对哪些类型的纠纷更具优越性、对哪些纠纷适用具有局限性，才能扬长避短，真正发挥合意型纠纷解决方式的巨大作用。

(一)优越性

1.从纠纷性质与实体法关系上更具优越性的合意型纠纷解决制度

在起诉到法院的纠纷中，有些类型的纠纷并不适合用诉讼程序来解决。首先，由于我国属于“法规出发型”的大陆法系国家，当有些案件难以在现行法律中找到相关依据时，法官往往难以下判却根据法理学中“法院不得拒绝裁判”的原则不得不判。这时，合意型纠纷解决制度往往是更好的选择。这样的案件主要有两类：一是法律的制定相对于社会生活的变化总是有一定的滞后性，故一些新型纠纷总是在无法律条文规定的情况下被起诉到法院的。二是法律虽然对某些纠纷类型做出了一定的规定，然而纠纷的争议并非围绕着要件事实，而是在权利义务明确的基础上对权利义务的边界、大小存在争议，甚至纠纷的要件事实本身难以分辨。这类纠纷也广泛地存在于生活中，例如房屋租赁合同中租金的增减问题、侵权损害赔偿的数额争议等。可以看出这些类型的纠纷特点从根本上说是处于实体法规定的刚性与纠纷解决的柔性之间的灰色地带。一般说来，依照国家法律规范，由中立的裁判者对纠纷作出裁决是解决纠纷的最佳途径。但这些处于实体法规力不能及类型的纠纷，运用合意型纠纷解决方式，通过当事人之间的协商、妥协通常可以更彻底地解决。

2.从纠纷性质与程序特点上更具优越性的合意型纠纷解决制度

除了在实体法律规范上与某些类型纠纷的相适应性，由于合意型纠纷解决方法在程序上的方便也可能成为比诉讼程序更好的选择。首先，合意型纠纷解决方式采用非对抗的结构，抛弃辩论主义而实行职权探知，具有灵活性和简便性。对于事实复杂的案件，如果等待双方当事人一步一步地针对每个事实进行主张—否认、抗辩—再抗辩的过程，势必要浪费很多时间，争点整理也必将是一个漫长的过程。相反，如果此时适用合意型纠纷解决制度，调解员可以充分利用职权探知，主动了解必要的案件信息及双方当事人的想法，迅速分清是非，提出解决方案。其次，某些案件虽并不属于法定不公开审理的案件，但是双方当事人不愿意让更多人知晓，故合意型纠纷解决制度中的非公开性可以满足此类的需求。另外，许多纠纷发生在关系原本亲密的亲属、朋友、邻居之间，合意型纠纷解决方式使双方对纠纷的结果有回旋的余地，不仅使执行活动更容易，而且为双方今后和睦相处提供条件。

(二)局限性

合意型纠纷解决制度也并非万金油，在一些方面有其自身的局限性。例如，合意型纠纷解决方式的目的是通过双方当事人的妥协和让步逐步达成一致意见，但是有些纠纷并不适宜妥协和让步，比如合同格式条款的问题，案件相关条款的解释结果和既判力很可能影响到同样受条款效力拘束的其他合同。又如大型环境污染案件中，若允许受害者代表与污染方达成合意，则很可能会损害其他受害者的利益。另外，当双方的关系已经明显破裂、无修复可能性时，选择合意型纠纷解决方式很可能给予一方恶意拖延诉讼的空间，不仅不会达到纠纷解决的目的而且还可能浪费时间和金钱。*参见郭玉军、孙敏洁：“美国诉讼和解与中国法院调解之比较研究”，载《法学评论》2006年第2期，第27页。第三，“合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的，而妥协的公正性要以当事人地位平等为前提。”*季卫东：“当事人在法院内外的地位和作用(代译序)”，载[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第7页。在诉讼实践中，当事人双方实际地位不平等的情况并不少见，尤其是在双方的经济实力、舆论控制、法律认知等方面相差悬殊时。在上述情况下，以合意形式解决纠纷很可能等同于单方迫于其他方面压力做出的投降。

结 语

从法律体系来看，我国的调解程序尚未独立于诉讼程序，对和解的规定也仅仅限于第五十条的“双方当事人可以自行和解”；从实务操作来看，非遵从当事人意愿形成合意方案的案件依然存在。可以说，我国合意型纠纷解决制度的构建仍然任重而道远。然而不可否认的是，我国对于合意型纠纷解决路径的认识正在深化也做出了一定积极的探索。例如，《人民调解法》中对于诉讼外调解的正式规定以及对人民调解协议司法确认的试水。虽然其中某些调解的规定并不完善，司法确认的程序、性质及实践效果也尚待考察，但是其更重大的意义在于《人民调解法》中规定了多路径的合意型纠纷解决，并在其中体现了完全不同于诉讼的合意型纠纷解决方式的特点，为今后将调解程序剥离于诉讼程序进行铺垫。然而，仅仅在制度层面上改革调解与和解还远远不够，更重要的是在立法理念上真正做到对当事人主体地位和合意形成的尊重，才能在合意型纠纷解决路径上走得更远、更稳。

*车陆洲，西南政法大学法学院诉讼法学专业2012级硕士研究生(401120)。

本文系西南政法大学2013年研究生科研创新计划项目《“程序保障说”视野下的合意型纠纷解决方式及其借鉴》(2013XZYJS210)阶段性研究成果。