叶赟葆

（华东政法大学 研究生教育院，上海 200042）

一、商标先用权对注册商标权的限制

商业标识类知识产权保护的是标识的区别性，是以禁止模仿和维护公平竞争为核心和立足点的，既为了保护商业标识所承载的商誉，又为了防止公众受误导。[1]在一个注册商标获得注册并使用之前，他人已经使用了相同的文字或图形，不会构成对注册商标上所凝结商誉的不当利用。在注册商标权人使用注册商标产生商誉后，在先使用人以原有方式在原有范围内继续使用其商标，即便有发生消费者混淆之虞，商标法对在先使用也应予以保护，否则会因剥夺了在先使用人诚信经营所积累起来的商誉而导致不公。一些国家的商标法中规定了商标先用权，形成了对在后注册商标权的限制。

（一）在专门规定商标权限制的章节条款中规定商标先用权

欧共体商标一号指令（下文简称一号指令）第6条规定了“商标效力的限制”，第1款规定了合理使用的内容，第2款规定的便是商标先用权。

大陆法系一些国家和地区在商标法中将商标先用权作为对商标权效力的一种限制规定在“商标权限制”的章节或条款中。德国商标和其他标志保护法（以下简称德国商标法）第4章“保护的限制”中规定了诉讼时效、权利丧失、商标先用权、合理使用、权利用尽以及不使用对商标权的限制等六种商标权限制类型。其中第22条规定的“由于在后商标注册的法律效力产生的专用请求权”即为商标先用权。①如无特别说明，本文对相关国家和地区商标法的规定均参考中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院《十二国商标法》翻译组所译《十二国商标法》一书。2011年修正的我国台湾地区商标法第36条规定了 “不受他人商标权之效力所拘束的情形”，包括了商标合理使用、对功能性商标的使用、商标先用权和商标权利用尽。

英国虽属普通法系，但作为欧洲共同体成员国已经将欧共体商标一号指令和商标条例的许多内容内化到国内立法中。英国商标法第11条“注册商标效力的限制”规定了三种商标权限制类型，包括注册商标使用不构成对另一注册商标的侵权、合理使用和商标先用权。

（二）在商标权限制条款之外规定商标先用权

由于立法体系的差异，大陆法系有的国家虽然规定了“商标权效力限制”条款，但并未将商标先用权规定在其中，而是另外单独设置了商标先用权条款。日本商标法第26条规定的“商标权效力的限制”包括合理使用、对惯用商标的使用以及对具有功能性商标的使用。第32条“因在先使用取得商标的权利”明确规定了商标先用权。②如无特别说明，本文对相关国家和地区商标法的规定均参考中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院《十二国商标法》翻译组所译《十二国商标法》一书。意大利商标法没有专门设定“商标权限制”的章节条款，在第2章“商标的使用”第9条规定了商标先用权。

（三）在注册商标权不可争议的抗辩条款中规定商标先用权

美国在判例中确认了商标在先使用受到保护，在后商标注册人不得阻止在先使用人在原有地域继续使用其商标，但在先使用人超出原有地域范围的使用构成侵权。[2]兰哈姆法第33条（b）规定了“注册商标权不可争议性抗辩事由”，其中第（5）项即为商标先用权之规定。

二、商标先用权与其他类型商标权限制的关系

在先使用的商标与在后注册商标不产生消费者混淆的情况下，先使用人享有继续使用其商标的权利而不构成侵权，形成了在先使用的未注册商标与在后注册商标的共存。从各国的商标权限制立法来看，因容忍（默许）导致权利丧失的限制和商标并存也会产生两个商标共存的结果，但对商标先用权与权利丧失和商标并存的关系有着不同的处理模式。

（一）商标先用权与权利丧失

1.权利丧失的不同规定。（1）解决在先权利人与在后注册商标权人权利冲突的权利丧失。一号指令第9条规定了“因容忍（默许）导致权利丧失的限制”，在先权利人知晓并容忍在该成员国注册的在后商标连续使用5年的，在先权利人不得以在先权利的存在为由，申请已使用于商品或服务上的注册商标无效或禁止其使用，在后商标恶意申请者除外。在后注册商标权人也不得对抗在先权利的使用，即使该权利已不得被援引来对抗在后商标。欧共体商标条例（以下简称商标条例）第53条“默许的限制”、英国商标法第48条“默许的效力”和意大利商标法第48条的规定与一号指令第9条内容一致。（2）解决在先商标权人与在后注册商标权人权利冲突的权利丧失。德国商标法第四章“保护的限制”第21条规定了“权利丧失”。其中第1款的规定与一号指令第9条的规定基本一致，唯一的不同是将在先权利的主体限定为在先商标权人，不包括其他知识产权和民事权利人。德国商标法第21条“权利丧失”第2款的规定是解决在先商标权人与在后权利人间的权利冲突。不论是一号指令还是上述各国商标法的规定，权利丧失条款都是和异议制度及无效制度结合起来发挥作用来调整两个商标冲突的：商标法规定侵犯在先权利的标记不能获得商标注册，在先权利人可根据驳回注册的相对理由在异议程序中对在后商标注册提出异议；经过异议程序仍获得注册的，在先权利人可在法定期限内申请宣告在后商标注册无效；在先权利人明知但容忍（默许）在后商标注册并使用满5年的，在先权利人丧失申请宣告在后注册商标无效和禁止其使用的权利，除非在后商标恶意注册。（3）与权利丧失制度类似的注册商标权不可争议制度。兰哈姆法第33条（b）（9）规定了商标权人违反衡平法中的懈怠 （Laches）、默许（Acquiescence）和禁止反悔（Estoppel）原则者，被诉侵权人可基于这几项原则进行非侵权辩解。[3]其中默许原则即为“因容忍（默许）导致的权利丧失”。美国商标法中没有权利丧失条款的规定，其立法模式可以归纳为“注册商标撤销程序+注册商标不可争议”。

兰哈姆法未区分禁止注册的绝对理由和相对理由，认为其权利受到或可能受到商标注册侵害的任何人均可根据第13条规定的异议程序提出异议申请，通过异议程序仍获得注册的商标还可以在第14条规定的撤销程序中在法定期限5年内被申请撤销，5年期限届满后不得再被撤销，形成了在先商标与在后注册商标共存。第15条规定了注册商标权的不可争议性：自注册之日起在注册的商品或服务上连续使用注册商标满5年且仍在使用的，只要不属于第14条规定的不受法定期限限制的可撤销情形，且该注册的使用并不侵犯受各州或地区法律保护的在先使用的其他标记或商号权利的，注册人可取得不可争议的注册商标权，也可形成在先商标与在后注册商标的共存。

兰哈姆法中，除符合第14条规定的撤销事由和第33条（b）规定的对注册商标不可争议性的抗辩外，商标注册人不会被剥夺其商标注册。但第14条规定的注册商标撤销和第15条规定的注册商标权不可争议性都影响到商标注册的效力，但两者应区分开：注册商标的撤销规定在商标注册之后满5年没有被申请撤销的就不得再被撤销，这一规定对注册商标的保护力度要强于不可争议性对商标注册的保护。这两条的规定是相互独立的，即便注册人没有根据第15条的规定获得不可争议的注册商标权，仅根据第14条的规定，只要在其获得联邦注册之日起经过5年，其注册商标权就不能再被剥夺。[4]

2.商标先用权与权利丧失关系的三种处理模式。有观点认为，商标先用权的权能包括了继续使用权、抗辩权、异议权和无效宣告权。[5]这一观点实际上体现了英国和一号指令对商标先用权与权利丧失关系的处理模式，即一般法和特别法的竞合，商标在先使用人可以适用权利丧失的规定，享有异议权和无效宣告权，待权利丧失后根据先用权的规定可以行使继续使用权和抗辩权。但这种做法并非全世界通行，德国和意大利是将二者分立适用于不同的主体。美国的不可争议制度之抗辩可视为第三种处理模式。（1）英国商标法和一号指令中商标先用权与权利丧失竞合。英国商标法第11条第3款“商标先用权”中规定，在先使用未注册商标可产生在先权利。这一在先权利与在先注册商标权、著作权和工业设计权等均可适用第48条规定的权利丧失，可对在后注册商标提出异议和无效宣告的请求。如果因默许导致了权利丧失，先使用人根据商标先用权的规定享有继续使用权和侵权抗辩权。一号指令与英国商标法的规定一致。（2）德国和意大利商标法中商标先用权与权利丧失并列。德国商标法中第21条规定权利丧失，第22条规定商标先用权，两个条文中所规定的在先主体不同。第21条适用于在先商标权人，而第22条规定适用于未取得商标专有权且不享有德国全国范围声誉的未注册商标所有人。意大利与德国类似，也是在权利丧失之外单独规定了商标先用权制度，将权利丧失和先用权两个制度并列，适用于不同主体。因此，德国和意大利商标法中的商标先用权人并不享有异议权和无效宣告权。（3）美国商标先用权对注册商标不可争议性的抗辩。因为欺骗获得注册不能获得商标权的不可争议性，所以只有在后善意注册才能符合兰哈姆法第15条的规定成为商标权不可争议性的终局证据。兰哈姆法还规定，注册商标权的不可争议性要受制于一些抗辩事由。第33条（b）规定九种可援引抗辩的情形，其中第（5）项规定了商标先用权人可对注册商标权人提出的侵权指控提出抗辩，可以在原有连续使用的地区继续使用其未注册的商标。先使用人在兰哈姆法第13条规定的异议程序和第14条规定的撤销程序中均可在法定期限内对在后善意注册的商标提出异议和撤销，在后善意注册不可争议后先使用人可援引商标先用权的规定来进行抗辩并继续使用。

表1：权利丧失与商标先用权关系的三种处理模式比较

（二）商标先用权与商标并存

1.商标并存的不同规定。（1）普通法系的商标并存。美国的商标并存规则是从普通法的判例中提炼出来的。美国最高法院通过 Tea Rose 案[6]和 Rex 案[7]发展出了商标善意并存规则，适用于未注册商标经实际使用所产生的区域性权利（territorial right），其核心要件是如何判断在后使用人的主观善意和远方地区（remote territory）。[8]在兰哈姆法实施后，Dawn Donut案[9]的判决进一步完善了商标并存制度。商标注册的推定通知（constructive notice）可以排除商标在后使用人的主观善意之抗辩。已经获得注册商标的原告如果确实有意在被告所在区域的商业中使用其商标，就有权禁止被告继续使用。但该案中法院根据原告很长时间未扩张市场的事实，驳回了原告的诉求。普通法中发展而来的商标并存使用制度被兰哈姆法以成文法的形式加以规定，第2条规定在商业中并存合法使用的商标可以并存注册，条件是在后注册申请人必须在先注册申请之前已在商业中使用。如果法院终审判决两个以上的主体有权在商业中使用相同或者近似的商标，专利商标局长可准予并存注册，同时要规定商标所有人对注册商标的使用方式、地域以及相关商品的条件和限制。英国商标法第7条规定了“诚实地同时使用情况下提出相对理由”。其中 “诚实地同时使用”是1938年英国商标法第12条第（2）款规定的情形，该规定与美国并存注册的规定基本相同。（2）大陆法系的商标并存。商标权利丧失和商标先用权的规定都可产生在先商标和在后注册商标的共存，如果单从产生商标并存现象的途径来看，权利丧失和先用权都可以归于商标并存制度中。[10]除了权利丧失和先用权的规定以外，大陆法系国家和地区主要在商标注册程序中规定商标并存，即如果商标申请注册可能侵害在先权利，在得到在先权利人授权的情况下，在后商标可以获得注册。欧盟一号指令第4条第5款、德国商标法第10条和我国台湾地区商标法第30条均有规定。

2.商标先用权是商标并存情形之一。根据普通法中商标并存规则和成文法中不同国家对商标并存注册的规定，可以把商标并存分为三种情况。（1）未注册商标并存。如果前后两个商标都未进行注册，可以适用普通法规则中的商标善意共存规则，两个未注册商标在各自使用的地域内可以受到反不正当竞争法的保护。（2）注册商标并存。兰哈姆法、英国商标法规定的并存注册和大陆法系国家规定的在先注册商标权人授权下的在后注册，都能产生两个注册商标的并存。上述国家和地区都规定了恶意申请者或用欺骗手段获得注册者不得获得商标注册，获得注册者也可被宣告无效或撤销。恶意申请和欺骗手段是对注册商标权效力的否定，因为恶意申请取得的注册源自 “不洁净之手”，而“欺诈毁灭一切”。因此，这种并存的前提是两个商标的注册尤其是在后注册都应当是善意的，而且为避免混淆还应对并存注册附加使用方式、使用区域等条件或限制。（3）未注册商标与注册商标并存。以美国为例，如果在后善意使用的商标进行了联邦注册，那么对于在其申请注册之前某一地域内已经使用商标的所有人而言，虽然因为主观上不可能具有善意而不得将其商标使用扩展到其他区域，但在该区域内可以继续使用，此时所形成的在先使用商标与在后注册商标之间的并存，实质上已经成为商标先用权制度所调整的权利冲突类型。在这一点上，大陆法系商标先用权的规定与普通法系商标先用权的规定的法理基础是一致的。

表2：商标先用权与商标并存的关系

三、我国新商标法中的商标先用权

新商标法增加的第59条第3款规定了商标先用权，对商标先用权规定的理解和适用问题应运而生，商标先用权是否也存在前述国家和地区商标法中规定的与权利丧失和商标并存之间的关系处理问题，值得研究。

（一）商标先用权与无效宣告

我国商标法中一直以来都未规定权利丧失条款。与权利丧失法律效果比较类似的是我国2001年商标法（以下称现行商标法）中的撤销制度，新商标法中修正为无效制度。

1.新商标法中的无效制度。新商标法将第五章的章名改为“注册商标的无效宣告”，并将现行商标法第41条规定的撤销制度分拆规定为新商标法的第44条和第45条。（1）现行商标法第41条第1款修改为新商标法第44条。已经注册的商标如果符合不应获准注册的绝对理由 （公权事由），或者是以欺骗手段同或其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告注册商标无效，其他单位和个人也可请求商评委裁定注册商标无效。（2）现行商标法第41条第2款修改为新商标法第45条。已经注册的商标如果符合不应获准注册的相对事由（私权事由），自商标注册之日起5年内，在先权利人或利害关系人可请求商评委裁定宣告注册商标无效。恶意注册的，驰名商标所有人不受5年限制。（3）现行商标法第41条的第3款被吸收进新商标法第45条。新商标法中适用第45条的私权事由相比现行商标法增加了第30条（现行商标法第28条）和第31条（现行商标法第29条）的规定，这两条分别规定了在后商标注册不能与在先注册商标相同近似和注册申请在先原则。根据现行商标法实施条例第29条的解释，第41条第3款规定的“已经注册的商标有争议”指的是“在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一或者类似商品上的注册商标相同或者近似”的情况，该款的规定为新商标法第30条的内容。现行商标法第41条第3款的规定被吸收进新商标法第45条之中。（4）现行商标法第41条第4款和第43条合并修改并分别规定在新商标法第44条和第45条中。现行商标法第41条第4款和第43条对撤销程序的规定经过合并并修改规定在第44条第2款和第3款以及第45条第2款中。其中第44条第2款和第3款根据启动程序的主体不同分别规定了相应的程序及时限。第45条第2款规定了当事人答辩的程序及时限。

2.新商标法无效制度的特点。有观点认为，现行商标法第41条第2款（新商标法第45条）的规定就是权利丧失条款。[11]从法律规范的构造上看，新商标法第45条的规定既不同于欧共体国家“注册商标无效的相对事由+因容忍导致权利丧失”的模式，也不同于美国“注册商标撤销程序+注册商标不可争议”的模式，仅相当于美国撤销程序的规定，日本商标法中无效复审和我国台湾地区商标法中评定的规定也采用了类似的结构，即列举可在法定期限内宣告在后注册无效的在先权利，并规定不受法定期限限制的例外情形。新商标法中无效制度体现出以下特点。（1）仅规定可行使无效宣告权的法定期限不要求在后注册商标使用。权利丧失和不可争议的规定最后产生在后商标不能被宣告无效或撤销的法律后果，是以在先权利人明知但容忍 （默许）在后商标注册并连续使用满法定期限为前提的。不论是权利丧失还是不可争议，都是对在后注册商标因连续使用而逐渐积累起来的商誉的保护。我国无效制度中，只要法定期限届满，就不得再申请宣告在后注册商标无效，并未要求在后注册商标自注册之日起应当连续使用。（2）可在法定期限内行使无效宣告权的在先权利与旧法相比有所增加。新商标法第9条规定，申请注册的商标“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。在先取得的合法权利在商标法中既有概括规定，又有特别规定。第9条第1款“他人在先取得的合法权利”和第31条（新商标法第32条）“他人现有的在先权利”均为概括规定。这种概括规定的权利包括了商标法中对在先权利的特别规定，还包括了注册程序中涉及的其他在先权利，如著作权、肖像权、外观设计专利权等。特别规定的在先权利包括第13条规定的驰名商标、第15条规定的被代理人或被代表人的商标，第16条规定的地理标志以及第31条后段规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”。[1]除上述规定外，新商标法还增加了几种也同样适用第45条无效宣告的在先权利的特别规定：第15条第2款规定的在合同或业务关系中他人已经在先使用的未注册商标、第30条规定的对已注册商标有争议情形的在先权利和第31条规定的申请在先原则派生出的在先权利，这种权利是一种商标注册申请权，在欧共体商标条例中明确承认在先申请权是一种可以阻止在后申请和据以撤销他人注册商标的在先权利。[1]（3）不受法定期限限制的例外情形单一。新商标法第45条仅规定了驰名商标所有人对他人恶意申请注册行使无效宣告权不受法定5年期限限制。欧共体国家权利丧失的规定中，所有在先权利我对在后恶意注册行使无效宣告权均不受法定期限限制，美国以欺骗手段获得商标注册者利害关系人的撤销权也不受法定期限限制，而且在后注册无法获得不可争议的权利。日本规定了三种例外情形，以不正当竞争目的在相同或者类似商品或服务上使用与被广为知晓的在先商标、与他人业务相关的商品或服务可能产生混淆的商标以及葡萄酒或蒸馏酒地理标志相同或者近似的标志的，无效复审请求不受5年期限限制。我国台湾地区商标法仅规定了商标法中的后两种例外情形。

3.新商标法中恶意注册情形下商标先用权和无效制度竞合。前述将我国无效制度规定视为权利丧失条款的观点还认为，该条未明确规定商标注册不可撤销后在后注册人是否有权禁止在先权利的行使？法律调整留下了一个空白、漏洞。[11]新商标法第59条第3款的规定从法律后果上看部分地填补了这一立法漏洞：当在后商标注册不可撤销而获得注册商标专用权，在其申请注册之前已经使用的有一定影响的商标可以在原有范围内继续使用而不构成侵权。新商标法第32条后半段在先使用并有一定影响的商标是在先权利的特别规定，该条规定的在先使用人可以根据第45条的规定对在后恶意注册的商标宣告无效。因此，我国商标先用权和无效宣告的关系就类似英国和美国对先用权与权利丧失和不可争议制度关系竞合的处理模式。新商标法异议制度的修改，也使上述对无效宣告和先用权关系的理解在逻辑上能够自洽。

4.在后善意注册情形下商标先用权与无效制度应并列规定。新商标法第59条第3款规定的商标先用权未区分在后注册主观上是善意还是恶意，只要在后商标获得了注册就产生了在先未注册商标与在后注册商标的共存，在先使用人即享有先用权，得以继续使用而不构成侵权。新商标法第33条和第45条仅规定了对恶意抢注者可异议和宣告无效，却未规定在后善意注册的情况下在先使用人是否有权提出异议和无效宣告。

我国商标权取得采注册原则，缺失普通法系尤其是美国判例法对在先使用未注册商标保护的传统，与美国的商标权使用取得原则也有很大的差异。德国在注册原则的基础上比较好地吸收了使用原则的优点，使其对在先使用未注册商标的保护更加完善。德国和意大利将商标先用权与权利丧失并列规定分别适用于不同主体的做法，可供我们借鉴来解决在后善意注册情形下商标先用权与无效制度的关系问题。德国商标先用权中在先商标是已经使用但未获得德国范围内声誉的未注册商标，意大利则是并非为公众熟知或仅具有某一地方知名度的未注册商标。这两类商标因为知名度或影响力不够大，所以在先使用人不能以在先权利人的身份适用权利丧失的规定，因此不享有异议权和撤销权。

我国规定的在先使用有一定影响的未注册商标与德国和意大利的规定类似，其立法经验值得借鉴。因此本文也认为，倘若不知道他人在先商标的存在，因巧合而注册了与在先商标相同或者近似的商标，就产生了善意使用的在先商标与在后注册商标之间的冲突。可以肯定的是，在不构成以不正当手段抢注在先商标的情况下，在先商标使用人无权以其在先商标请求撤销他人注册商标。[1]

（二）商标先用权与商标并存

新商标法中规定的商标先用权实质上就是在先未注册商标和在后注册商标的共存。美国判例法中的商标善意并存使用原则对未注册商标的保护可资借鉴。在特定区域内在先使用未注册商标者可以获得区域性的商标权，该商标权因未注册而不能获得全国范围的专有权效力，但在其使用的地域内，他人以不正当竞争目的在相同或者类似商品上使用与其商标相同或者近似标志的，在先使用人有权禁止其使用商标。即便具有主观恶意，在后使用商标的行为在客观上也能够积累商誉，如果允许在先使用人任何时候都可以禁止在后商标的使用，对在后使用人不公，因此可以参考新商标法第45条的规定，要求先使用人在知晓在后商标使用时起算的5年内可行使禁用权。对于他人的远方使用（remote use）和善意使用，在先使用人无权禁止，两个未注册商标可以并存使用。这样能够弥补我国反不正当竞争法对未注册商标保护的不足，不仅仅将受保护的商业标志限定在“知名商品的名称、包装、装潢”上。[12]此外，只要在先商标权人授权或允许在后商标的注册，而且两商标并存注册不会导致混淆的情况下，应当准许。注册机关应当对并存注册附加商标使用方式、使用地域等条件和限制。共存主体若共同提出共存注册之申请，且通过异议程序后，其效力自然及于共存主体善意、未实际使用的区域。[13]

四、余论：我国商标权限制体系的完善

新商标法第59条规定了三款，前两款是商标合理使用，第三款是商标先用权。从条文结构上看，类似于我国台湾地区商标法第36条不受商标权效力拘束的情形，不同之处在于我国台湾地区商标法还规定了权利用尽。从章节安排上看，第59条设置在商标侵权条款之后，且法律后果是注册商标专用权人无权禁止他人使用，即符合规定的商标使用行为不构成侵权。如果从被控侵权人的角度来看，第59条的规定可被认为是侵权诉讼中可被援引的抗辩事由。

实践中出现的针对侵犯注册商标专用权行为指控的抗辩事由，通常包括如下类型：正当使用抗辩，平行进口抗辩，权利用尽抗辩，商标权效力抗辩，权利冲突抗辩，合法来源抗辩等。上述抗辩事由，有些在法律中有明确规定，有些则仅能依据法律基本原则，实践中对于一些抗辩事由的处理亦不尽相同。[14]被告提出的抗辩事由哪些获得法律支持，这实际上是一个涉及对商标权进行限制的法律政策问题。[15]商标权限制制度的发展事实上为商标权保护范围的扩展提供了一个安全阀，以防止权利的保护完全失去控制。从目前我国商标法律制度的构成来看，商标限制制度还显得规范而不成体系，这也是目前大多数国家的立法现状。[16]

新商标法第59条仅规定了合理使用和商标先用权两种类型的商标权限制，有限的内容昭示着对商标权限制体系的研究和完善仍有很大的空间，可以从商标侵权抗辩的角度研究其他类型的商标权限制，构建完整的商标权限制体系。

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[7]United Drug Co.v.Theodore Rectanus Co.， 248 U.S.90， 63 L.Ed.141，39 S.Ct.48（1918）.

[8]See J.Thomas McCarthy， McCarthy On Trademarks and Unfair Competition， Thomson，2008，p.s226-10.

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