刘亚楠

(华东政法大学，上海200042)

一、问题的提出

2013年7月3日，国务院常务会议通过了《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(以下简称“《方案》”)，根据该《方案》，上海自由贸易试验区将在人民币资本项目、税收、外汇等诸多方面实行改革。而在之后国家工商总局印发的《关于支持中国(上海)自由贸易试验区建设的若干意见》(以下简称“《意见》”)和《关于中国(上海)自由贸易试验区内企业登记管理的规定》(以下简称“《规定》”)中均提出了取消有限责任公司、一人有限责任公司和股份有限公司最低注册资本的要求。①见《关于支持中国(上海)自由贸易试验区建设的若干意见》;《关于中国(上海)自由贸易试验区内企业登记管理的规定》第六条:“除法律、行政法规、国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10 万元、股份有限公司最低注册资本500 万元的规定;取消公司设立时全体股东(发起人)的首次出资额及比例的规定;取消公司全体股东(发起人)的货币出资金额占注册资本比例的规定;取消公司股东(发起人)缴足出资期限的规定。”然而在我国对于公司最低注册资本制度的争论由来已久，究竟最低注册资本废除的合理性何在和废除后应当以何替代制度来保障公司债权人利益的问题亟待我们深思和解决。

二、废除最低注册资本制度的合理性

(一)废除最低注册资本的理论基础

最低注册资本限额是公司资本信用的集中体现。资本信用一如江平教授认为的包括了公司注册资本的信用、公司的全部资产信用等在内的宏观角度的理解〔1〕，一如绝大多数学者采用的将资本信用、资产信用分离开，从微观角度对此两者进行具体分析，本文采用后一角度进行分析。

在资本制度上，公司法贯穿了资本确定、维持、不变的基本原则，规定有设立公司的最低资本额的条件和增加资本、减少资本的严格法律程序;同时配套以验资程序、股东出资责任等制度，以公司资本奠定公司的经营能力和责任能力，以公司资本作为公司债权人利益的基本保障，此所谓典型的资本信用。然而资本不过是公司资产演变的一个起点，是一段历史，是一种观念和象征，是一个静止的符号或数字。资本信用及其对债权的保障其实不过是一个理论和立法上的构思和假设〔2〕，起不到立法者所想达到的保护债权人利益的目的。人们对于资本的盲目信赖冲淡和误导了人们应有的监管意识和风险意识。近乎虚幻地相信似乎只要交易相对方营业执照上注册资本巨大则对方偿债能力就强，注册资本真实到位则己方的权益就有了保障，这不得不说是一个童话般的误区〔3〕。

而实际上我们判断公司信用除了公司资本信用，更重要的是公司资产信用，公司设立的特征就在于公司股东责任的有限性和公司独立承担责任，而公司恰恰是以其全部资产对债务承担责任，故而公司信用的基础应当是公司资产。从公司的资产负债表来看，会计基本恒等式为:资产=负债+所有者权益，其中所有者权益是企业资产扣除负债后的剩余权益，故而资产负债表的平衡(balance)就体现在资产和负债之间，与负债对应并构成其基本担保的从来就是公司的资产，而不是资本，资本只是公司资产的来源之一并构成资产的一部分，和负债没有必然、直接的联系。“以资本为公司的信用基础，显然是不恰当地把信用基础从资产游移到了资本上，这是一种实在的错位和错觉。”〔4〕

从债权人保护也即公司偿债能力上看〔5〕，静态意义上“公司偿债能力并不取决于公司账面净资产，而是取决于可以即时变现的账面净资产占多大比例”〔6〕，就是说即使关注时点的话也应当是关注债权到期时公司可变现的净资产的多少而不是债权成立乃至公司成立时的账面资产;动态意义上公司偿债能力取决于公司经营能力，经营能力越强，公司资产越多状况越良好，公司的偿债能力就越强，反之亦然。这种公司经营的不确定性体现出的资本与现实的脱节更能反映出资本无法负担起债权人利益保护的重任，无法有效反映公司信用的强弱，相对方基于公司资本的交易从一开始就有着极高的资不抵债的风险。

(二)最低注册资本的发展趋势

最低资本限额制度产生以后，在两大法系的发展截然不同。参见下表:

法系国别 最低注册资本限额 改革时间 改革具体内容 特色(替代)制度英美法系英存在，但仅限于公众公司1993年公众公司的最低资本授权的最低资本为50000 英镑，并且在公众公司设立的时候，公司必须至少已经募集到12500 英镑。规定了广泛意义上的最低资本，其目的是为了防止公司以很低的资本开展经营。美 基本废除 1969年 《示范公司法》取消了最低注册资本限额的要求。严格限制盈余分配、追究董事非法分配责任、刺破公司面纱;同时股东更多考虑的是他们已经支付的对价的价值是否等于他们已经获得的股份的价值。大陆法系德 部分存在 2008年一般有限公司谨守25000 欧元的最低限额，但新形式的经营者公司无须受到最低限额的约束。引入了新的有限责任公司形式，即有限责任经营者公司，放弃了对最低注册资本的要求。〔7〕日 已经废除 2005年 《2005年公司法》采纳了废除最低资本的建议，不再规定最低资本的要求。设立公司时在公司章程里可以不规定公司设立时发行股份的总数，但是要规定应出资额或者其下限。台湾地区已经废除 2009年放弃原先要求的设立公司所要求的有限公司最少为新台币二十五万元，股份有限公司为新台币五十万元的规定。〔8〕规定了董事责任制度:公司业务负责人对于业务之执行，如有违反法令致他人损害时，对他人应与公司连带负赔偿责任。中 存在 2005年 全面降低了有限责任公司、股份有限公司和一人有限责任公司的最低注册资本。上海自贸区试行全面取消最低注册资本制度。(地区)

虽限于篇幅无法完整展现各国注册资本历次变革全貌，但仍可窥一斑。最初在大陆法系国家，如法国、德国、日本等都明确规定了公司的最低资本限额。公司设立之时资本是否达到法定的最低数额，不仅是公司获取法人资格的一个标志，而且也是是否对公司采用法人人格否认的一个标准。英美法系不同于大陆法系国家严格限定公司最低资本数额的立法模式，对公司资本限额的规定采取了适度宽松的模式。比如在英国，1993年修订公司法之前法律并没有强制规定公司最低资本限额，后来增加了有关条款也是为了与欧共体第二号指令第6 条保持统一，尽管这样，法律也仅是规定了公众公司的最低资本限额。再比如说美国受《标准公司法》的影响，到上个世纪80年代末，美国许多州都取消了最低注册资本限额制度。两大法系在最低资本限额制度上所反映出来的差异，根本原因在于两大法系国家中各自不同的法律观念和制度背景。大陆法系国家在公司抽象法人格观念的影响下，更多地强调公司资产对债权人债务的担保，表现在公司法上就是规制严格的公司最低资本限额，而英美法系国家则认为公司是一种投资工具，在这样的理念影响下，公司法的宗旨就是为投资者提供尽可能多的便利条件，表现在立法上就是放弃对最低资本限额的规制。〔9〕同时英美法系有“法官造法”的权利，尽管没有最低资本制度，但在司法实践中仍然可以通过判例来弥补这一法律空白，而大陆法系法官只能依照成文法来审判，故而要求高得多的缜密程度。

但是从表中仍然能看出最低注册资本制度的废除是大势所趋。而我国2005年的《公司法》在修改后相当程度上仍然继续采纳了“以资本为信”的理念。但是最低注册资本限额的降低表明了对债权人保护的理念开始从“资本信用”向“资产信用”过渡，这种理念的转变，改变了公司债权人在过去的巿场交易中只关注公司注册在营业执照上静止的资本数额而不关注公司真实资产变动的状态，从而实现对公司债权人利益更加全面的保护。〔10〕

(三)我国最低注册资本制度现状

在我国现行《公司法》中规定了有限责任公司、股份有限公司和一人有限公司的最低注册资本限额，分别为3 万元、500 万元和10 万元。①见《公司法》第二十六条第二款:“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定”;第八十一条第三款:“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定”;第五十九条第一款:“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。”此外，诸如金融业、证券业等对资金管制较严，最低资本限额要求较高的行业有其特殊性，由于本文以一般行业的最低注册资本金为研究对象，在此不再赘述。而在近些年的公司实践中不难发现，对于公司最低注册资本的盲目信任和崇拜的弊端逐渐显现。

1．最低注册资本“泡沫”严重。因为投资者的诚信度和资本实力良萎不齐，为了达到公司设立经营的目的，比如为了获得某种资质或经营资格或更高层级的企业名称冠名，无论在货币出资还是非货币出资领域都存在着大量的瑕疵出资现象。许多人为了设立公司，就拼命地作假，搞虚假验资证明或者是事后抽逃出资。〔11〕很有可能公司注册资本很高，但公司实际资本根本达不到要求。在此情况下，出于人的本性，虚假出资、虚报注册资本、抽逃出资成为一种近乎“制度化”〔12〕的普遍性现象。

2．公司登记制度有机可乘。公司登记制度存在诸多不合理之处给了不合格企业浑水摸鱼之机。首先，目前公司登记制度散见于《企业登记程序规定》、《合伙企业登记管理办法》、《公司登记管理条例》等文件，普遍位阶较低，在很大程度上影响了公司登记制度的权威性，“立法的复杂性与分散性不可避免地造成规范性文件间的重叠、交叉，甚至冲突。”〔13〕其次，我国在公司登记的审查方式上一直奉行实质审查制度，由登记机关工作人员审查材料是否真实、合法、有效，但考虑到登记机关工作人员作为一个普遍个体，必然会受到各自的经历、心理素质、价值观念甚至是心情等偶发性因素的影响;何况登记机关工作人员也只能对送审材料进行审查，无法对于企业的真实具体情况有一个全面的认识。再次，我国立法缺乏登记机关致第三人利益受损的相关救济措施，对登记机关有关人员故意或工作失误引起的登记瑕疵应如何承担责任缺少系统的规定。〔14〕这会导致登记人员在登记时的懈怠和马虎，消极怠工，进一步放纵了虚假登记的存在，加重了公司注册登记的“泡沫”。

(四)我国保留最低注册资本制度成因和反思

1．制度成因。既然最低资本额制度无法实现保护债权人利益的初衷，但为何我国公司法迟迟不肯废除这一制度呢?笔者认为原因主要有两点:一是路径依赖，二是立法者意图将此制度作为国家管制公司的渠道。

路径依赖类似于物理学中的惯性，是指制度变迁过程中，存在报酬递增和自我强化机制，这种机制使制度变迁一旦走上某一途径，其既定方向和轨道在以后的发展中会得到自我强化。〔15〕即使这一路径在今天看来并非最优的选择，但是摆脱它需要付出巨大的成本，甚至得不偿失。我国的法律变革根植于公司法几百年固有的背景框架之中，外生性的公司制度催生和推动了内在的经济制度。然而笔者认为，此种路径依赖是可以被克服的，在自贸区的背景下，我们对于改革已经有了高度自觉性，从思想上做好了转变的准备;同时公司制度毕竟在中国扎根不深，并未形成维护该路径的利益集团，这使得我们有了较大的选择空间;具体制度上我们可以借鉴离我们较近、制度相似的日本、台湾地区，二者分别在2005年、2009年废除了最低注册资本制度。综上所述，笔者认为我国构建公司路径是可以有效摆脱的。

在我国历史上，国家是公司制度供给者，也是公司制度的最主要实践者。我国公司制度也是政府主导建立的典型。公司制度的形成主要不是源于私人自发，而是来自国家的有意强加。〔16〕在公司制度建立时，国家更多考虑的是公司建立的严肃性以保证市场秩序，提示人们设立公司并非“免费午餐”。国家管制的理想通道应当符合以下条件:能够清晰体现国家管制的存在;管制措施能够被有效实施;管制成本能够为国家承受。〔17〕法定资本最低限额要求是公司设立条件中最符合以上条件的、能够体现政府权威的硬约束之一。故如若最低注册资本制度废除，实则意味着国家立法思维和原则的转变，意味着国家在摆脱政府主导局面、充分发挥市场作用的道路上又迈出了重要一步。

2．价值反思。

笔者认为，任何关于统一普适的最低注册资本限额的规定都是武断的，不能起到保护债权人利益的作用，甚至对于特定行业的发展有消极扼杀的作用，因为立法者没有考虑特定行业对资本的特定要求。就像对《欧盟公司法第二指令》所规定的公司法定资本最低限额持批评立场的学者指出:“25000 欧元这一数值是没有意义的，因为与公司可能承担的债务无关，也与公司所营事业的种类无关。很明显，对一个高负债的运输放射性废物的公司与一个低负债的软件设计公司有同样的最低资本额要求是没有道理的。”〔18〕但实际上公司的经营越来越多元化，对不同行业的公司最低注册资本进行不同的限制，似乎也没有多少科学性和可操作性。

然而，废除最低注册资本限额制度不等于废除注册资本制度。这只是将股权资本的出资幅度交由股东自治决定。诚信的投资者就可以根据所设公司经营活动的性质和规模投入公司所需资本。如此一来，低收入阶层可以自由创设公司;诚信公司及其股东为了彰显自身的经济实力也会自觉投入数额不菲的股权资本。〔19〕这个对于需要启动资金较少的行业发展和有技术有能力但暂无太多资金的创业者尤为有利，这也是自贸区公司登记制度改革的重要目标之一。

换一角度想，即使是狭义的资本信用与资产信用也并非截然对立，资本信用注重股东出资的真实性，要求资本必须与公司章程规定一致。资产信用不仅着眼于股东的出资行为，更强调公司的实有资产——即公司运作中是否存在资产的不当减少。可见，无论是资产信用还是资本信用，都关注股东出资是否完整。〔20〕公司成立之初的注册资本，即股东们的实际出资构成公司的原始资本信用基础，在维护注册资本完整的同时，一定程度上也有利于资产信用的形成。毕竟注册资本是资产最基本和最初的来源。

三、替代制度的建立

最低注册资本制度的取消是我国从法定资本制到折中资本制重大转变的契机，一方面代表了立法者立法理念和认知理念的重大变革，指明了立法方向;另一方面也需要我们思考在无最低注册资本制度之后以何制度来平衡公司、股东和债权人的利益，来平衡安全与效率二者的关系。

(一)立法联动修改

上海自贸区商事登记制度改革在现有工商登记制度上有了很大突破，例如:《公司法》第26 条和第29 条规定的实收资本登记制度，商事主体在进行工商登记时必须提交验资报告;《公司法》、《外商投资企业法》中规定经营范围为法定登记事项，且《公司登记管理条例》中，企业年检是法定制度，不按规定进行年检的企业还会受到行政处罚。上海自贸区虽然为新一轮改革开放的排头兵，又有《意见》和《规定》的支持，但实际上自贸区此次商事登记改革已从实质上突破了《公司法》关于商事登记的诸多原则性规定，其合法性及合宪性基础尚有缺陷。

除《公司法》外，还有相当多的相关法律法规需要联动修改，比如和公司登记息息相关的《企业登记程序规定》、《合伙企业登记管理办法》、《公司登记管理条例》、公司法司法解释相关条文;比如《证券法》，“《公司法》与《证券法》是一般法与特别法的关系，两法必须联动修改，同步实施，不宜顾首不顾尾。两法之关系，犹如自然人之双手。”〔21〕

对于《刑法》相关条文笔者认为也有修改之必要，现行法律和行政法规明确规定有限公司注册资本应当实缴，同时对虚假出资和抽逃注册资本都有明确规定。改革后，政府部门不再监管企业实缴资本情况，因此对于虚假出资和抽逃注册资本的认定有可能产生变化;但是，注册资本认缴制并没有否认商事主体的注册资本实缴情况，如果企业存在两虚一逃的情况，仍可按照现有的刑法进行处罚。

(二)社会诚信制度的建立

此次自贸区试行改革以“宽进严管”为原则，强调监管理念的更新，强调由事前监管到事中事后监管的转变。而其中最为核心的就是社会诚信制度的建构。由于目前对于诚信体系尚无充分合理的构想，笔者就此结合《规定》提出一些自己的看法。

1． 建立公司资产信息公示制度。①参见《关于中国(上海)自由贸易试验区内企业登记管理的规定》第五条第一款:“……公司应当将股东认缴出资额或者发起人认购股份、出资方式、出资期限、缴纳情况通过市场主体信用信息公示系统向社会公示。公司股东(发起人)对缴纳出资情况的真实性、合法性负责。”充分利用工商企业年度检验和日常监管，公司登记机关以适当方式公示公司报送的年度报告或专项审计报告等会计材料，加大公司资信状况的透明度，促进公司资产信用的培育。当然在此公示过程中对于股份有限公司和有限责任公司之间的披露义务具体为何还有待继续探究，不过若有限公司制度继续存在，基于有限责任公司的人合性和封闭性笔者认为应当将有限公司的披露义务比照股份公司适度降低，否则无以体现有限公司的特征。

同时为了公示制度的有效推进，应当推行电子营业执照和全程电子化登记管理，使之与纸质营业执照具有同等法律效力。当然电子化进程也需要相关立法的及时更新予以保障。

2． 建立公司资产信息服务制度。应允许债权人对债务人的资产信息实施实时跟踪，对保障交易安全有着积极的作用。在维护债务人公司商业秘密的前提下，应赋予债权人向相关政府部门或单位就债务人公司的土地、房产、机动车、股权、知识产权等资产进行调查和收集信息的权利，从而保护市场交易安全和债权人的利益。同时应当建立一个便捷畅通的信息查询渠道和详实的数据库系统以供债权人和其他利益相关者能随时査询所需的交易信息。例如，在美国有一类专门负责调查企业资信的公司，通过D＆B 数据库记录公司的资信情况。〔22〕

3．建立公司信用评估制度。应指定政府部门或相关机构汇集司法机关、职能部门、金融机构等单位的信息，借助科学的评估方法和评估标准，对公司信用状况进行客观评定，从而形成社会对公司的监督机制，推进社会信用体系的建立，促进良好的市场秩序的建立。将有违规行为的市场主体列入经营异常的“黑名录”②参见《关于中国(上海)自由贸易试验区内企业登记管理的规定》第十六条:“登记机关建立经营异常名录制度，将未按规定期限公示年度报告或者通过登记的住所(经营场所)无法取得联系等的企业载入经营异常名录……超过三年未履行年度报告公示义务的，登记机关将其永久载入经营异常名录，不得恢复正常记载状态，并列入严重违法企业名单。”，向社会公布，使其“一处违规、处处受限”，提高企业“失信成本”。

甚至可以考虑建立一个相对独立的具有民事主体资格的征信机构。其任务是负责收集公司的履约状况及履约能力等信息，有偿提供信息服务。征信机构按地域设置公司应定期(如每年)向其住所地的征信机构报告其净资产数额及净资产的构成，由征信机构负责审查信息是否真实，并向征信机构的客户负责。若有不实或虚假信息，由征信机构向客户在不实数额内承担赔偿责任，赔偿客户损失，由于此损失不易计算，公司债权人亦即征信机构的客户可以与征信机构约定，若信息不实或虚假出资，才由征信机构对公司债权人在公司无力履行债务时承担一定数额的补充赔偿责任。〔23〕

(三)建立股东保证制度

诚然，最低资本的取消，意在建立社会范围内的诚信体系，但在改革初期，笔者认为适当的事前监管仍为必要。在此英国的立法值得借鉴，英国法律对封闭性公司低额度的准入门槛并没有影响公司商业活动的开展，因为这些封闭性公司的股东往往以个人担保机制来增加公司的信用度，使自己成为优质的交易对象。由此，诞生了一种新的公司类型:保证有限公司〔24〕，即指股东对公司债务所承担的清偿责任按其所承诺的出资的一定比例(如5 倍或10 倍)确定。即使投资者没有实际缴纳出资，即使没有严格的验资程序，仍然不会对债权人的利益实现构成任何威胁。保证有限公司一方面降低了政府监控的巨大成本，另一方面又增强了公司的信誉，保护债权人利益的同时可以丰富公司的交易机会，一举多得。我国可以吸收保证有限公司制度之精华，考虑股东强制保证义务的引进，投资者以其所保证的财产承担责任，并且依然可以把投资风险控制在可以预见的范围，对于放开注册资本限额之后的公司发展有着很强的借鉴意义。

(四)规定盈余分配的最低限额

尽管在2005年修改《公司法》后我国资本制度有了一定程度的松动，但是在相当程度上，我国的资本制度还是以政府主导型的。在这样的立法思想指导下，我国法律把资本维持的要求放在了公司营利之前，要求公司成立之初便拥有一定的经济实力，以保证交易相对人或者说债权人的利益能够得到实现。〔25〕导致了公司为了达到资本数额要求而闲置大笔资金甚至虚假出资、抽逃出资。

而在那些已经取消法定最低注册资本制度的国家，他们对资本维持的要求则是建立在公司营利之后。公司章程中明确表示，公司营利之后需留存一定数额的资金作为公司的资本。比如日本新《公司法》对公司的盈余分配进行规制:即公司净资产没有达到300 万日元时不得进行盈余分配(新公司法第458 条)。如果公司违反公司法有关盈余分配的规定，公司的董事等相关的高级管理人员要负损害赔偿责任，得到分配的股东也要把分配所得归还给公司，但不知情股东除外。〔26〕又如在美国，所有的州都规定，如果公司“无偿债能力”或如果向股东支付红利会使公司无偿债能力的话，那么向股东分红的行为将是被禁止的。许多州允许从“盈余”而非“资本”中支付红利。〔27〕按照这类的制定法，红利通常可以从营业盈余中支付，资本分配可以从资本盈余中支付。在取消公司最低限额后，借鉴此类制度，可以在相当程度上保证公司自身的生存能力和交易相对方的债权利益。

四、结语

正如刘俊海教授所言:“完善的公司法律制度是增强民族经济竞争力的必要条件，是衡量一国或者地区资本市场现代化的试金石，更是构建和谐社会的重要基础。”〔28〕在全球竞争如此激烈的今天，我国需要取消最低资本制度以充分发挥公司的制度优势。当然这只是第一步，更重要的是在之后的改革中以赋权性规则、选择性规则、许可性规则构建的事后监控模式取代义务性规则、约束性规则、强制性规则形成的事先管制模式的整体制度的建构，给予公司最大程度的自治空间。因此，我们需立足实际，充分相信市场，全面放松管制，以市场之手替代国家之手。我们有理由期待，自贸区最低注册资本制度的大胆取消将会引领我国公司法展开更深层次的探索与制度创新。

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