伏创宇

(中国青年政治学院法律系，北京100089)

行政功能保留体现了德国核能规制的权力配置模式，其起源可以追溯到1978年德国联邦宪法法院的Kalkar判决。Kalkar判决首开先河，将功能法分析带入核能规制中。“风险判断应当赋予行政机关，这是因为对于因应最新的科学技术水平而言，行政机关相较于立法机关在法律活动形式的配备(ausrüsten)上要优越很多，这对于法律利益的动态保护具有重要的意义。”［1］行政权的形成空间有利于最佳危险防止和风险预防原则的实现，这正是核能法律规范调整密度相对较低的原因，也证立了核能法的开放法律结构符合法律保留原则。1985年联邦行政法院的Wyhl判决属于对Kalkar判决的继承和发展，首次采用了“行政保留”(ein der Exekutive zugewiesener Vorbehalt)的概念，确立了规范具体化行政规则对法院的效力。其进一步强调了行政权相比司法权具有相当大的优势，更有利于实现最佳危险防止和风险预防，并有利于动态的基本权利保护。之后的核能法系列裁判中，行政判断余地也得以确认。

“行政功能保留(Funktionsvorbehalt zugunsten der Genehmigungsbehörde)”的表述首次出现在1998年联邦行政法院Mülheim-kärlich第三判决中。2008年联邦行政法院Brunsbüttel判决的表述为“功能保留意义上的行政责任(Die in diesem Funktionsvorbehalt zum Ausdruck gebrachte Verantwortung der Exekutive)”。同时，其对行政功能保留的法律依据和内涵予以了阐明。“从核能法第7条第2款第3项的规范结构①德国核能法第7条第2款第3项规定:“只有下述条件得到满足，才可以授予许可:……3，按照科学与技术的水平采取了必要的预防措施，以防止由于建造和运行设施所造成的损害……”可以得出，行政机关独自对风险调查和风险评价承担责任，根据风险性质和程度作出风险是否应当容忍的判断。