王 京，裴 度

(西南政法大学，重庆 401120)

一、中小投资者补偿机制的必要性

研究投资者保护问题尤其是对中小投资者的保护，是当前中国资本市场的核心问题。创业板上市公司如火如荼的发展对证券市场的繁荣注入了新的活力，证券市场需要广大投资者的共同参与才能积极发展，任何易滋生投资者利益损害的制度瑕疵都会减少投资者的投资热情，影响证券市场的健康发展。在创业板上市的企业多为中小型企业，具有高成长性，对证券市场的活跃起到了重要的推动作用，而现在的情况是，内幕交易、操纵市场、欺诈投资者等违法行为在创业板上市公司中经常发生，公司被强制退市后则导致投资者的股票价值大幅缩水，令其苦不堪言。如今我国股市的不景气也有一部分原因是由于投资者利益补偿机制的欠缺和不完善，因此投资者才对市场失去了信心。正如美国谚语所言，“保护中小投资者，就是保护华尔街”，补偿机制的完善势在必行。

(一)证券市场基本原则的要求

我国证券法第一条就对证券市场作了原则性的规定，明确要求保护投资者的合法权益，投资者包括控股股东和中小股东，也包括机构投资者和个人投资者。这里包含了同股同权、股东地位平等的要求。随着投资环境的逐步完善，金融市场股票交易的活跃，对投资者权益的保护显得尤为重要。在证券市场中，中小投资者人数众多，且发挥着重要的出资作用，但由于对信息不对称，专业知识的缺乏而往往处于弱势地位。相对于上市公司的管理层和控股股东，中小投资者对公司决策的影响力极小，更多的是被动接受。所以，基于证券市场基本原则的要求，应当给予中小投资者更多倾斜性保护。

(二)促进证券市场繁荣的要求

“个人投资者权益保护程度高低将直接影响到资本市场效率及发展深度。”［1］12上市公司的资金来源大多依靠外部投资人，即占有庞大数量的中小投资者。只有加强对中小投资者的保护，才能吸引更多的资本注入到公司，扩大公司规模，促进公司长效发展壮大。广大中小投资者的参与对资本市场的活跃起到了重要作用。LLSV通过研究投资者保护程度与股市发展程度的关系，得出了“投资者保护程度越高，股市越发达”的结论。①La Porta，Rafael，Florencio Lopez-de-Silanes，Andrei Shleifer，and Robert W.Vishny，1998:Law and Finance，NBER working paper series.“在小股东缺乏有效保护的国家，证券市场都相对不发达，市场规模和市场广度受到限制;反之，亦相反。”［1］21“投资者是资本市场主体，投资者对资本市场的信心是资本市场得以持续健康发展的基石。”［2］12只有更多的资本参与到证券市场当中才能使证券市场规模不断扩大，市场功能不断深化，使资源得到充分配置，促进证券市场健康繁荣发展，实现投资者和上市公司的双赢。

(三)维护金融市场稳定的要求

从投资者角度来看，中小投资者以散户居多，缺乏专业背景，多为工薪阶层。大多数中小投资者风险意识淡薄，投机心理严重，加之抗风险能力较差，无疑为股市动荡埋下隐患。从创业板上市公司来看，在金融市场出现危机时，管理层和控股股东由于无法实现既定目标，因而会加大对中小股东的掠夺，同时，投资者在危机阶段会更加关注自身利益的实现，变得更加敏感［1］12。如果管理层或控股股东为了个人利益违规操作，就会加大中小投资的不安全感而迅速撤资，从而加重危机。

二、中小投资者补偿机制的法理基础

(一)基于契约原则

契约原则的要求即是契约双方或多方当事人的权利义务要对等，在享受权利的同时，也应该履行相应的义务。当然我们这里所讨论的这个契约原则与投资者保护法理中存在的一种主流观点“契约论”是截然不同的两个概念。“契约论”认为，既然公司的本质是金融契约，投资者通过和公司签订契约就可以保护自身合法利益，因而法律的介入是不必要的［3］。与“契约论”相对应的观点“法律论”则认为必须通过法律的制定、司法效率的提高与政府的干预，才能提高投资者保护水平，契约的不完备在某种程度上会成为鼓励大股东机会主义的动力［1］22。显然，“契约论”和“法律论”论战的焦点是投资者保护的依据应该是什么，而契约原则所要阐明的是我们为什么要进行保护，是追寻的投资者保护的原因。所以，这是两个阶段讨论的不同问题，只有解决了为什么保护，才能继续讨论依据什么保护。

契约原则是基于权利义务相一致而提出来的，如果当事人一方不履行或者违背义务，则会给另一方带来损失，对这一损失就必须进行补偿，因为它损害了守约方对契约所享有的利益。在这之中，违约方的义务其实一直没有变，变的只是方式，在守约时是直接履行义务，而在违约时则是对违约所造成损失进行补偿，变成了一种民事责任，但仍然实现着权利义务的对等原则。契约原则在具体的创业板上市公司中体现为两组契约关系，一组为股东之间就成立股份公司所达成的内部契约关系，另一组则为股东即所有者与经营者就公司经营、运转所达成的外部契约关系。中小股东作为这两组契约关系的当事人，均处于一种弱势地位，大股东通过其在资本多数决中的优势，在章程制定、公司决策上可以全然不顾中小股东利益，经营者由于其在业务的专业性和市场信息上的天然优势，也可能出于自身利益最大化的考虑，而违背契约义务，这两种情况都会对中小投资者利益造成巨大损害。没有救济，就没有权利。补偿机制作为一种对中小投资者的事后保护，应该维护权利义务相一致的契约原则，使中小投资者权利得到充分保护。

(二)基于利益平衡原则

利益平衡原则的要求并不是要做到利益的平等，而是要求利益分配的合理性和科学性。商业社会是一个风险社会，高风险高收益也是商业社会的不变真理。大小股东利益分配高低之差别，公司经营者领着比股东分配的股利还多的薪酬都是商业社会的正常现象。但是，这必须建立在一个健康、良性的利益平衡机制上，这个利益平衡机制也就是公司的治理结构。股东出于克服自身知识、经营和管理才能的不足，往往会把公司经营事务交给职业经理人打理，使公司的所有权与经营权相分离，在股东和经营者之间建立起一种“委托—代理”关系。公司治理结构在很大程度上就是如何保护外部投资者的合法权益和解决委托人与代理人之间关系的一整套机制，它是在以保护投资者为核心的前提下，处理股东与公司经营者的关系，平衡以股东为中心，围绕公司产生的各种利益相关者的关系［1］19。所以，公司治理结构的重中之重就是保护投资者的利益，考虑到大股东在公司资金和决策上的优势，这里的投资者应该强调为中小投资者或者外部投资者。一个好的公司治理结构是在保证公司争取利益最大化的同时，让处于弱势的中小投资者的利益也能稳定、持续、完整地实现。但作为一种理想的公司治理结构实现目标，在与现实环境的碰撞中仍然存在不少问题，其中最主要的就是信息不对称问题。

根据有效资本市场假说理论，资本市场被分为弱式有效市场、半强式有效市场、强式有效市场。划分的依据是证券市场价格所反映的市场及公司信息的多少。在弱式有效的情形下，市场价格已充分反应出所有过去历史的证券价格信息，包括股票的成交价、卖空金额、融资金额等;在半强式有效的情形下，价格已充分反映出所有已公开的有关公司营运前景的信息，这些信息有成交价、成交量、盈利资料、盈利预测值、公司管理状况及其他公开披露的财务信息等;而在强式有效的情况下，价格则已充分反映了所有关于公司营运的信息，这些信息包括已公开的或内部未公开的信息。根据这个标准，我国的证券市场就只能归入到弱势有效市场，因为在我国存在上市公司财务报表造假以及内幕消息等违法现象存在。在弱势有效市场，价格所反映的市场信息很有限，中小投资者在信息的获取上会与控股股东和经营者形成一种不对称。这种信息不对称一方面在对外生不确定性的过程中能提高决策效率，带来规模效益，另一方面又伴随着内生不确定性的产生为代理人的机会主义行为开辟了更大的空间。①杨磊.我国证券市场中小投资者权益保护研究——基于新兴证券市场证券监管的视角［D］.中国学位论文全文数据库，2008.也就是说，控股股东或者公司高管会利用这种信息不对称侵害到中小投资者的利益，造成对利益平衡原则的破坏。究其根源，可以说是公司治理结构中存在的“委托－代理”问题所造成，在公司利益的取得和分配上存在着制度形式化问题，公司治理对控股股东和高管的约束机制还不够有效，违法成本太低造成其肆无忌惮的损害中小投资者利益，利益平衡原则遭到破坏。因此，基于对利益平衡原则的维护，作为利益平衡机制的公司治理结构也应该完善中小投资者事后保护问题，对受侵害的中小投资者非常态的利益损失进行补偿。

(三)基于公平正义原则

公平正义是人类社会发展到今天所普遍公认的崇高价值，也是人们在社会行为中应该坚守的准则。公平可以分为4个层次，前提条件的公平、分配的公平、交换的公平以及矫正的公平，前3个层次所呈现出来的主要是一种形式上的公平，而矫正的公平则体现出了实质公平的精神，即当出现权利义务关系失衡时，法律应当依据正义原则和人类理性对这种失衡结果进行矫正，所以这4个层次可以说是一个层层递进的关系。同样地，关于正义也有“分配正义”和“矫正正义”之分，这是古希腊的思想家亚里士多德对正义的划分［4］。分配正义是指在同等情况下要同等对待，不同情况下要不同对待;而矫正正义则是指救济受损，恢复补偿，是对损害进行等价的弥补，从而实现实质正义。因此，公平原则和正义原则二者有异曲同工之妙，在本质上都强调对侵害所造成的损失的弥补，而这恰恰是中小投资者补偿机制的法理所在。

三、我国创业板中小投资者补偿机制现状

证券市场初级阶段倾向于对市场架构和整体运行的关注，但随着证券市场的不断发育和成熟，证券立法的价值取向也逐渐由制度创新转向了对投资者的保护，更加注重在投资者保护方面的政策措施的指定［5］。我国正经历这样一个转型期，当前我国中小投资者补偿机制作为中小投资者保护的一个方面，其受重视的程度是很不够的，作为对创业板的中小投资者补偿机制保护，更是不够。现在能够找到的最直接的依据就是2012年修订的《深圳证券交易所创业板股票上市规则》，除此之外，从《公司法》《证券法》《民事诉讼法》以及最高法出台的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的司法解释也能找到一些与创业板中小投资者补偿机制有关的粗略式的制度依据。不可否认，这些法律法规以及司法解释的存在的确为补偿机制的建立和实施起到了一定的积极作用，但也应该看到现行制度对在创业板已经有损失存在的中小投资者的补偿机制还是存在盲点。

(一)现行制度多注重事前保护，而忽视事后保护的补偿机制

比如《深证证券交易所创业板股票上市规则》中关于投资者保护的退市风险信息披露制度、退市整理期制度都属于事前保护，而公司退市统一平移到代办股份转让系统制度虽属于事后保护制度，但其初衷也是为了减少投资者的损失，而非补偿投资者所受侵害的损失。同时，忽视事后保护还表现在补偿机制的路径也比较单一上。从现有法律依据看，除了请求诉讼补偿外，其他并无任何可依法施行的补偿制度。中小投资者在创业板上市公司被违法退市之后其损失比退市前要大得多，而作为事后保护的补偿机制却没有引起各方的重视，这确有头重脚轻之嫌，值得我们好好反思。

(二)《证券法》对补偿机制之基础民事责任的规定缺乏可操作性

导致创业板上市公司违法退市的有内幕交易、虚假陈述、操纵市场、欺诈客户这几种情况，这些行为对中小投资者造成的侵害是非常巨大的，其民事责任的规定应该有所特殊。然而，《证券法》对这几种行为的民事责任的因果关系、赔偿额计算方法、归责原则以及构成要件等却缺乏规定，反倒是行政责任和刑事责任规定得较为细致和具体，出现了以罚代赔的情况。在这种情况下，公司存在赌博心理，违法现象还是会大量存在，公司只需要考虑如何规避处罚，而不用害怕对受侵害中小投资者的赔偿，这就形成了一种恶性循环。因此，作为补偿机制基础的民事责任制度还有待完善，同时也必须改变重行轻民的格局，投资者才是衣食父母，必须保证他们的合法利益。

(三)在通过诉讼进行补偿时，缺乏诉讼法的配套机制，程序上得不到支持和保障

首先从案件的受理开始，《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》规定，只有因虚假陈述发生的对中小投资者的侵权行为，法院才会受理，而同样会发生侵权可能的内幕交易、操纵市场以及欺诈投资者的行为则不属于法院受案范围。并且就算是属于虚假陈述侵权，也必须具有行政机关的行政处罚或者法院的刑事判决作为依据，法院才能受理，也就是说它还必须具有一个行政的前置程序，这些条件的规定无疑是大大缩小了诉讼受理的范围。同样，在诉讼方式上，只允许单独或共同诉讼的形式，而不能采取集团诉讼，这种案件受侵害的投资者人数众多，这无疑又增大了诉讼赔偿的难度。这些情况就是实体法与程序法不相配套所致，所以需要在程序上进行改进，做到真正有利于中小投资者索赔。

四、完善退市补偿机制的建议

“投资者保护的核心是维持投资者对证券市场的信心，投资者的信心来源于投资者保护整体制度的设计。”［6］我们要将视角转向证券市场本身，运用市场化手段解决风险，并注重法制的作用，将法律制度作为最基本的规范方式。基于我国的基本国情和证券市场现状，提出如下建议。

(一)建立中小投资者保护基金

证券市场存在着系统风险和非系统风险，中小投资者保护基金的建立能够抵御和化解一部分非系统风险，保障证券市场的健康运行。中小投资者保护基金是对中小投资者保护的最后屏障，能够及时而便捷地给予投资者赔偿，稳定投资者对金融市场的信心，控制风险的扩大。为了强化投资者的合法权益，我国应当尽快建立针对中小投资者的保护基金，其内容主要包括以下几个方面:

1.基金性质:中小投资者保护基金宜采用公司制，由于其非营利性组织的性质，因此定性为国有独资有限责任公司。为了更好地保护中小投资者，应当强制性地要求上市公司具有会员资格，以扩大基金规模，使中小投资者在上市公司退市、破产或者陷入财政危机时能够得到及时的补偿和救济。

2.组织机构:基金公司设立董事会和监事会，董事会组成人员由证监会、财政部和中国人民银行推荐，其中证监会为主要监管部门，应当起到主导作用。为了形成更好的公司治理结构，实现公司内部权力机构的监督制衡，监事会应当包含少数会员代表。

3.资金来源:(1)会员会费:以上市公司营业收入为基础，设置一定的比例作为会员会费，例如1% ～5%，也可以将不同的上市公司分类，进一步细化此项比例的具体适用标准。会费构成中小投资者保护基金的大部分的资金来源，是最主要的资金筹集方式。(2)中国人民银行授信:中国人民银行可以对保护基金公司发放专项贷款，以帮助公司初始资金的筹集和公司的尽快成立。(3)债券融资:在某些特殊情况下，经过相关部门的批准，保护基金公司可以通过发行债券等方式进行特别融资。(4)投资收益:为了让基金公司的资本保值增值，可以考虑购买国债或选择其他较为安全的投资方式，投资所获得的这部分收益也构成了基金的组成部分。

4.赔付规定:(1)赔付条件:动用中小投资者保护基金仅限于上市公司由于违法违规行为被强制退市以及破产等原因造成的投资者损失。如果是证券市场波动、投资者产品价值本身变化、通货膨胀等因素导致的损失则属于投资者应当承担的市场风险，不属于赔付情形。(2)赔付对象:赔付对象为个人投资者和小型机构投资者。为了贯彻中小投资者保护基金的宗旨，实现对中小投资者的倾斜性保护，大股东和控股股东、实际控制人以及高级管理人员等都被排除在保护对象之外。(3)赔偿范围:赔偿范围主要就是中小投资者所购买的创业板上市公司的股票。(4)赔付限额:由于中小投资者保护基金只具有补偿性质，因此应当设定具体的补偿标准以及合理限额。

(二)完善中小投资者诉讼赔偿机制

此项制度主要针对的是上市公司内部控制人以及保荐人、会计机构等违规操作而导致公司退市的情形，中小投资者为了能够获得全面赔偿，可以按民事诉讼程序，向上市公司或直接责任人员主张权利。

我国中小投资者侵权问题并非偶然事件，大多侵权案件皆是由于欺诈陈述、内幕交易、关联交易等违规操作引起的。公司高级管理人员和控股股东处于信息优势地位，能够对公司经营施加较大的影响，在某些情形下为了个人利益而牺牲中小股东的合法权益，给公司带来亏损，甚至导致公司退市甚至破产。由于公司管理层违规操作造成的损失后果由中小股东承担严重违背了公平原则，因而中小股东有权要求弥补因此造成的损害。通常情况下，公司违规行为不仅仅是少数几个高层经理人所为就能实现，在许多案例中，会计、银行、律师没有正确履行其职责来代表股东利益，才使损害后果最终发生［7］。如果在此过程中保荐人、会计机构等公司外部人员出具虚假报告或者严重失职，则可以将上述人员列为共同被告，要求承担连带责任。

一方面，中小投资者应当积极通过诉讼机制寻求赔偿，亚当·斯密曾说过:“只要不违反公正的法律，那么人人都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益。”中小投资者通过自己积极行使诉权则最有利于获得充分的赔偿。另一方面，中小投资者具有人数众多、势力单薄的特征，在从民事诉讼渠道寻求救济的过程中，应当受到倾斜性保护。我国《证券法》《公司法》《民事诉讼法》对中小股东权利救济的规定过于宽泛，不利于保护中小股东的权益。应当专门针对中小投资者权益保护提供一套专门的诉讼救济模式。在制定保护中小投资者的专项规定时，考虑到法律的可操作性，在因果关系推定、损害赔偿的具体量化以及个人索赔的诉讼机制设计等方面，应当根据我国证券市场的特点，作出细致的规定［1］95。在具体诉讼形式上，主要有以下几种:

1.个人诉讼:对于违反证券市场法律规范的行为，受到损害的中小投资者可以向法院提起损害赔偿的民事诉讼。个人诉讼占有十分重要的地位。受到损失的中小股东能够通过中小投资者保护基金获得一定的补偿，但保护基金是针对所有中小投资者而设立的，通常也只能弥补一部分损失，个人赔偿诉讼的救济渠道才是获得更充分赔偿的有效途径。

2.代位诉讼:代位诉讼同我国《公司法》规定的股东代表诉讼有相似之处。但区别在于股东代表诉讼在持股期限和股份数量上有一定限制。在董事会或监事会怠于行使权利时，中小股东可以以自己的名义向相关主体提起民事诉讼，要求对方给付公司合法利益。代位诉讼在原告资格上实现了扩张，为中小投资者赔偿的取得提供了便捷。

3.集团诉讼:集团诉讼是指由一个或数个代表人，为了集团成员的共同利益，经法院许可，代表所有成员进行的诉讼［8］。我国《《民事诉讼法》没有集团诉讼制度的规定，但代表人诉讼有与之相类似之处。证券市场中，中小投资者的小额多数势必存在原告人数众多的问题，且单一个体的小额损害累计起来就构成了巨大的损害。通过集团诉讼可以提高诉讼效率，节省诉讼成本，也避免了同案不同判的裁判风险，在被告不能完全清偿债务的情况下，也能使投资者按照持股比例相对公平地受偿。我国实行集团诉讼面临着民事诉讼法完善的问题，也存在被滥用的可能性，还需要预防和应对不成熟的证券市场可能出现的动荡。但集团诉讼是一个不可抵挡的趋势，建立和推出集团诉讼应当注意，在律师代理收费的问题上，可以确立风险代理以督促律师为中小投资者利益尽心履行职责，加强对律师的监督。由于集团诉讼的复杂性，在制定相关规则时，应避免设计过于抽象的条文，而更加注重可操作性。同时，鉴于国外已有集团诉讼的规定，我们可以考察借鉴其实施效果，取其利、防其弊，制定更为合理更符合我国国情的集团诉讼制度。

另外前面已经提到，根据现行最高院的司法解释，中小投资者提起赔偿诉讼需要有行政前置程序，这也大大提高了提起诉讼的难度，应该取消这一前提条件。中小投资者诉讼索赔不仅是对自己权利积极维护的体现，还对法律目标的实现具有重大意义，是推动投资者补偿机制不断健全、促进公司完善治理结构、促进证券市场健康繁荣发展的重要举措，所以应该保障投资者的这种诉讼权利。

(三)建立惩罚性赔偿制度

管理层和实际控制人等具有强势地位的主体实施的违规行为会给上市公司和中小股东带来巨大的损失，但相较于他们所获得的利益，其违法成本却很低，因此在经济利益的诱惑面前他们甘愿冒险违法。所以除了没收实施违规行为的高管、控股股东、实际控制人以及会计师、律师、保荐人等中介机构人员的违法所得之外，还应当建立惩罚性赔偿制度，对上述直接责任人进行高额罚款，对管理层和中介机构产生威慑力，预防和减少违规行为的发生。

(四)给予行政补偿

民事诉讼赔偿是中小投资者寻求救济的主要途径，但由于因果关系证明困难、代理成本高、补偿不充分、补偿不能及时到位等问题，行政补偿的高效便捷则成了重要弥补手段。行政补偿的关键在于将违法所得和罚款全部用作对投资者的赔偿［1］101。可以将这部分资金纳入行政补偿基金当中，设置专门机构保管运行，在需要的时候作为行政补偿给付给受到损害的投资者。这种模式相对于诉讼救济方式而言具有高效的特点，对于投资者来说也几乎不需要什么成本，因此应当同以上机制相互配合共同实现对中小投资者权益的保护。

［1］孙曙伟.证券市场个人投资者权益保护制度研究［M］.北京:中国金融出版社，2006.

［2］张育军.投资者保护法律制度研究［M］.北京:人民法院出版社，2006.

［3］肖松.中小投资者保护法律制度研究［M］.北京:北京师范大学出版社，2012:20.

［4］付子堂.法理学进阶［M］.北京:中国法律出版社，2010:75.

［5］杨宏芹.证券公司退出机制的法律研究［M］.北京:经济管理出版社，2012:169.

［6］何德旭，刘海虹，陈红.关于构建中国证券投资者保护基金制度的设想［J］.海南金融，2005(10).

［7］黄来纪，史建三.中德完善公司立法研究［M］.上海:上海社会科学院出版社，2006:182.

［8］郭雳.美国证券集团诉讼的制度反思［J］.北大法律评论，2009(2):428.