李 瑞

（长春工业大学 a.法学研究所；b.人文学院，吉林 长春130012）

由于社会保险中的被保险人多数拥有劳动关系，因此用人单位虽然不是社会保险基础关系的主体，但却在社会保险法律关系中具有非常重要的作用。研究用人单位在社会保险法律关系中的地位，有利于厘清用人单位对社保经办机构及被保险人负有的具体义务，也有助于厘清相关社会保险纠纷的解决途径。由于养老保险的涉及主体较少，关系较为明确，故本文特以养老保险为例，探讨在社会保险法律关系中的重要作用。

一、用人单位未参与时的养老保险法律关系

（一）用人单位未参与时的养老保险法律关系是单一的双务法律关系

养老保险法律关系的主体是被保险人与社保经办机构。被保险人承担保费给付义务，社保经办机构则在被保险人履行给付义务后向其承担保金给付义务。两种义务互为条件，已形成对待给付关系。在被保险人不履行给付义务时，社保经办机构有权拒绝给付保金；而在社保经办机构不履行给付义务时，被保险人则可以请求给付，并享有与实体请求权相对应的诉权。同理，被保险人在合法给付保费后，不得以不当得利为由请求社保经办机构返还；社保经办机构在正常支付保金后，不得以欠缺法律原因为由要求被保险人退还。

（二）用人单位未参与时的养老保险法律关系具有一定的非强制性

1.被保险人有权决定是否参加养老保险法律关系。不具有用人单位的被保险人根据《社会保险法》第10条的规定可以选择是否参加养老保险，①《社会保险费法》第二条：职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费；无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。未经其同意，社保经办机构不得为其办理参保手续。

2.被保险人的保费给付义务欠缺强制执行力。无用人单位的被保险人虽然负有给付保费的义务。但在不履行义务时，社保经办机构只能拒绝支付保金，而不得诉请法院或自行追讨。从行政法角度看，由于《社会保险法》、《社会保险费申报缴纳管理规定》中规定的社保经办机构的保费征缴对象仅限于用人单位及其职工，①《社会保险费申报缴纳管理规定》第二条：用人单位进行缴费申报和社会保险经办机构征收社会保险费，适用本规定。本规定所称社会保险费，是指由用人单位及其职工依法参加社会保险并缴纳的职工基本养老保险费、职工基本医疗保险费、工伤保险费、失业保险费和生育保险费。不包含没有用人单位的被保险人，根据职权法定原则，社保经办机构对无用人单位之被保险人不享有保费征收权力。从民法角度看，无用人单位的被保险人所负有的这种债务接近于民法上的“自然债务”。民法上依照强制执行力的差异可将债务区分为法定债务与自然债务。自然债务是否履行完全取决于债务人自身的意思，但一旦履行完毕即不得请求返还。无用人单位的被保险人虽然负有债务，但其有权利决定该债务是否履行，社保经办机构不得强制。

二、用人单位参与后的养老保险法律关系

（一）养老保险基础关系的强制性被加强

1.参加养老保险、缴纳保费成为被保险人的法定义务。在未有用人单位时，由于社保经办机构无权请求被保险人缴纳保费，被保险人有权决定是否开始、终止养老保险关系，也可以选择是否缴纳保费，被保险人享有较高的自由度。但在用人单位参与养老保险后，被保险人在这方面的自由受到严格限制。

（1）拥有用人单位的被保险人无权决定是否参与养老保险。《社会保险法》第10条规定，职工（被保险人）必须参加养老保险，明确了被保险人参加养老保险的义务。同时，《社会保险费申报缴纳管理规定》第4、5条规定，职工（被保险人）的养老保险申报事宜由用人单位代理，在程序上排除了被保险人自由选择的可能性。所以，具有用人单位的被保险人负有参加养老保险的义务，这项义务系强制义务，不得约定免除或改变。

（2）拥有用人单位的被保险人负有向社保经办机构缴纳保费的法定义务。被保险人在缴纳保费后享有对社保经办机构的保金请求权。对不拥有用人单位的被保险人而言，这项权利意味其享有获得或者放弃保险待遇的自由，法律也不强制其缴纳保费。但在用人单位参与养老保险后，这项自由受到限制，缴纳保费成为被保险人对社保经办机构所负有的法定义务。②《社会保险法》第12条：用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金；职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。在用人单位未参与的养老保险基础关系中，只有社保经办机构负有保金给付义务，而在用人单位参与后，被保险人对社保经办机构也开始负有保费给付义务。保费给付义务先于保金给付义务履行，是后者发生的条件，与后者形成对待给付关系。③此处借用债法相关理论解释养老保险基础关系的内部结构。

虽然《社会保险法》第12条规定缴纳保费的主体既包括被保险人也包括用人单位，但这与本文的判断并不矛盾。用人单位的缴纳行为系清偿被保险人的保费给付之债。在用人单位未参与养老保险时，被保险人只有缴纳全部保费才可以获得保金请求权。但对于拥有用人单位的被保险人来说，国家为了平衡贫富差距，实现二次分配，将部分保费转由用人单位缴纳。这一做法减轻了被保险人的负担，但并没有改变其给付义务人的地位。在对待给付的法律关系中，“债务”的清偿人可以是义务人，也可以是第三人。在第三人清偿的情况下，若清偿有效完成则与债务人履行发生同样的效果，若没有清偿则与债不履行之后果——丧失对对方给付行为的请求权，一定会由义务人承受。通过这点可以考察出实际清偿人与给付义务人的区别。在用人单位未充分缴纳保费时，被保险人不能取得保金。从法律关系角度分析，用人单位承担部分的保费，仍然是被保险人缴费义务的范围，被保险人仍然是保费给付义务人，用人单位仅仅是清偿主体而非义务主体。

2.社保经办机构有权向被保险人征收保费。在没有用人单位时，被保险人有权决定是否缴纳保费，社保经办机构只能通知被保险人缴费，无权请求或征收。但在被保险人具有用人单位成为职工后，这种缴费成为一种义务，社保经办机构自然享有了行政征收的权力。④《社会保险费申报缴纳管理规定》第三条：……社会保险经办机构负责征收的社会保险费，实行统一征收。目前学界普遍把社保经办机构的征收权力分为两部，一是对被保险人的征收，二是对用人单位的征收。本文认为两种征收权力并非平等地位，而是具有主从关系。社保经办机构的征收权是为了促使被征收人履行给付义务，在权力——义务的对应模式中，负有保费缴纳义务的被保险人是首要被征收主体。而用人单位则是被保险人给付义务的清偿人，并非养老保险基础关系的主体。用人单位与被保险人的权利义务需要在其他法律关系中予以确定。

（二）养老保险法律关系从单一法律关系向法律关系群转变

在形式上，用人单位参与养老保险后，分别与社保经办机构及被保险人产生联系，共同组成了养老保险法律关系群。这个关系群由三对法律关系组成，社保经办机构与被保险人的关系仍被视为养老保险基础关系，用人单位与社保经办机构之间发生保费征收辅助关系，而用人单位与被保险人（职工）之间的关系则是保费缴纳辅助关系。①即通说中的保费缴纳关系与劳动关系，本文认为通说对用人单位与社保经办机构及被保险人之间法律关系的概况并不准确，故有上述名称改变。具体理由见下文。如果说养老保险法律关系在未有用人单位参与时属于公法上的行政给付关系，那么在用人单位参与后，养老保险法律关系就成为一个既包含公法关系（养老保险基础关系与保费征纳关系），又包含私法关系（劳动关系）的综合体。

1.养老保险法律关系群出现的原因。法律关系是法律的最基础规定单元，［1］（P121）因此法律关系的设置需要遵循就简不就繁的原则，尽量减少主体数量，简化权利义务关系。因此，产生法律关系群的根本原因，必然是核心法律关系无法独立运作，需要其他主体的协作，进而需要确定该协助主体与固有主体之间的法律关系，最终形成多个法律关系构成的关系群。养老保险关系群的形成过程同样可以体现这一原理。

（1）被保险人履行保费给付义务需要用人单位的协助。但在拥有用人单位后，被保险人的缴费义务必须被履行，产生了实际的履行困难。这种困难大致包含两个方面：一是保费缴纳形成的税费负担。对被保险人而言，保费与其他税费一样都会造成个人财产的减少，其负担是现实的，而收益远在未来，且不一定实现。如果由被保险人个人承担所有保费，势必会加重其经济负担，造成更大的不公；二是保费缴纳过程中可能要付出的交易成本。被保险人必须按时、按量地向社保经办机构缴纳保费。假设被保险人亲自进行缴纳，其必须首先认真学习保费计算细则，明了规定的缴费费率，进而才能够准确得知自己的应缴数额。同时，被保险人在工作日向社保经办机构缴纳保费，可能会付出误工成本，考虑到期限限制，相当数量的缴费人都会在特定期间集中提出缴费申请，这种误工成本可能被进一步提高。如果在缴费过程中发现有形式瑕疵，如欠缺关键文件，可能会使缴费过程中发生的交易成本达到被保险人无法承担的程度。

现代社会保险制度一般通过两个途径解决这些困难。首先，针对保费负担过重的问题，《社会保险法》第10条明确由用人单位承担被保险人的部分保费。这一规定减少了被保险人的缴费数额，减轻了个人的缴费负担。此时，用人单位以自己的名义清偿被保险人的“债务”，属于代债务人清偿的第三人；其次，针对缴费过程中的交易成本，《社会保险费申报缴纳管理规定》第11条为被保险人设置了履行辅助人——用人单位，用人单位以被保险人的名义进行申报和缴费，免除了被保险人的为缴费而付出的劳顿之苦。

（2）社保经办机构征收保费需要用人单位的协助。拥有用人单位的被保险人必须负担缴纳保费的义务，社保经办机构自然拥有对被保险人征收保费的权力。但基于成本考虑，社保经办机构不可能直接向被保险人征收保费。为了减轻社保经办机构的征收工作负担，社会保险制度采取了两种办法。一是通过《社会保险法》第10条的规定，由用人单位为被保险人缴纳部分保费。这一做法实质是变更了征收主体，减少了征收笔数。②由于用人单位一般会将这种负担转移至工资报酬，所以这实际是对被保险人的间接征收。二是以《社会保险费申报缴纳管理规定》第11条为依据，将用人单位设置为征收助手。用人单位以社保经办机构的名义向被保险人征收保费，再由用人单位向社保经办机构代缴。

（3）用人单位的参与带来了新的道德风险。道德风险因信息不对称而发生，特定主体为享有自身行为的收益，可能利用自身的信息优势将成本转嫁他人，造成他人损失。作为一种经济学概念，道德风险建立在“经济人”的概念之上，在养老保险中，这种经济人可以泛指一切参与保险事业的主体。在没有用人单位时，养老保险发生道德风险的可能性较低，原因在于被保险人没有强制缴纳保费的义务，可以自由决定是否继续维持保险关系，进而通过缴费年限决定保金的给付。意即是说，被保险人能够决定自身利益的得失。但在用人单位加入后，养老保险成为强制性的社会保险，缴纳保费成为被保险人的法定义务，这种义务只能通过用人单位履行；同时，收取保费成为社保经办机构的职责，但该机构也必须通过用人单位才能完成保费的征收工作。此时，无论是被保险人的利益——缴纳保费，还是社保经办机构的利益——收取保费，都必须通过用人单位这个“他者”来实现，被保险人和社保经办机构都在一定程度上失去了对自身利益的控制。用人单位完全有条件将自身的经营成本通过不交、少交保费的方式转移给社保经办机构，最终造成被保险人的损失。

（4）法律必须分别确立用人单位与社保经办机构及被保险人之间的法律关系。用人单位的扣缴保费行为不论是对被保险人还是社保经办机构都具有重大利益。法律若不维护这些利益，势必动摇养老保险的基础。但法律若要维护这种利益，则必须解决“我”与“他者”的利益冲突问题。就缴纳保费这一行为而言，社保经办机构与被保险人都是获利者，所获皆是“我的利益”；但对于用人单位而言，这些利益都是“他的利益”。作为一个理性的经济人，用人单位当然有足够的动机减少“他的利益”。而作为立法者，也必须考虑如何将用人单位对他人利益的满足与自身利益的维护挂钩，将增益“他的利益”与维持“我的利益”联系起来。法律无法保证主体获得利益，但可以通过义务——责任的方式减少主体的利益。而要促使义务人履行义务，最有效的方法就是赋予另一个人以权利（力），最终形成权利（力）——义务——责任的约束链条。具体而言，用人单位扣缴保费必须受到义务的约束，如若违反必然承受不利后果。而被保险人和社保经办机构则获得权利（力），可以在用人单位违反义务时请求赔偿或者进行处罚（包括广义的行政处罚与行政强制措施），以弥补自身利益，必须以法律关系分别调整用人单位与被保险人和社保经办机构之间的社会关系：调整用人单位与社保经办机构关系的是保费征收辅助关系；调整用人单位与被保险人关系的是保费缴纳辅助关系。

（5）保费征收辅助关系与保费缴纳辅助关系是养老保险关系群中的辅助法律关系。本文之所以使用保费缴纳辅助关系、保费征收辅助关系概括用人单位与被保险人和社保经办机构之间的法律关系，主要因为它们更能表现两种法律关系的内容与地位的特殊性。

首先，“保费缴纳辅助关系”比“劳动关系”更准确地体现了用人单位与被保险人之间法律关系的特点。第一，从内容上来说，保费缴纳辅助关系指明了用人单位与被保险人关系的实质。这种法律关系的客体是用人单位对被保险人进行的履约辅助行为，核心内容是用人单位应当及时、彻底地辅助被保险人向第三人——社保经办机构履行法定义务。如果借用债法理论，可以认为用人单位与被保险人形成了向第三人（社保经办机构）履行的债务关系。而在劳动关系中，用人单位不仅有义务完成上述工作，还负有其他义务，如支付劳动报酬等；第二，从目的上来说，“保费缴纳辅助关系”比“劳动关系”更准确地体现出了这种这种法律关系与养老保险基础关系的关系。养老保险法律关系是一个法律关系群，作为一个由多种法律关系构成的体系，体系中各种具体法律关系之间的关系也必须明了。“保费缴纳辅助关系”这一概念开门见山的体现出这种法律关系的目的是辅助被保险人缴纳保费，其与养老保险基础关系是辅助与被辅助的关系。

其次，“保费征收辅助关系”比“保费征纳关系”更准确地体现出这种法律关系的特征。第一，相较于“保费征纳关系”，“保费征收辅助关系”能够更为准确地说明不同征收行为在权力基础方面的差异。社保经办机构的征收对象既包含被保险人也包括用人单位，但对前者征收的法律基础是养老保险基础关系，对后者则因保费征收辅助关系而取得征收权。而“保费征纳关系”这一概念无法在语义层面体现两种征收行为在权力基础方面的差异；第二，“保费征收辅助关系”更准确地指出了这种法律关系发生的场域与作用。社保经办机构的征收对象包括被保险人和用人单位。其中社保经办机构对被保险人的征收行为处于主要地位，来源于养老保险基础关系，而对用人单位的征收行为处于次要地位，主要作用是辅助社保经办对被保险人征收权的实现。而保费征纳关系无法直观体现出社保经办机构与用人单位之间法律关系的特殊作用。同时，“保费征收辅助关系”直截了当指出了这一法律关系发生的场域——对被保险人征收保费的过程。而“保费征纳关系”的关键字既包含“征”也包含“纳”，容易与被保险人负有的保费给付义务相混淆。

通过保费缴纳辅助关系，被保险人取得了请求用人单位向社保经办机构给付保费的权利；社保经办机构通过保费征收辅助关系取得了对用人单位征收被保险人保费的权力。用人单位的扣缴行为由此不仅与关系他人利益，也与自己利益挂钩，降低了道德风险发生的可能性，辅助养老保险基础关系正常运作。因此，在养老保险法律关系群中，保费缴纳辅助关系、保费征收辅助关系主要起到辅助养老保险基础关系的作用。

三、结语

（一）用人单位是强制社会保险的前提

社会保险的实质，是通过扩大风险共同体以分摊风险；共同体的规模越大，抗风险能力愈强；而扩大共同体的基本方式，就是强制社会主体参与保险事业。所以，社会保险需要被国家强制推行，强制投保是社会保险制度的基本原则之一。［2］但通过对养老保险的分析可知，如果没有用人单位的协助，被保险人将无法缴纳保费，社保经办机构也无法征收保费，社会保险必然无法强制推行。所以，《社会保险法》之所以不强制没有用人单位的被保险人参与社会保险、缴纳保费，并非不愿，实非不能。①另外，在目前较高的就业率背景下，即使少数不具有用人单位的被保险人不参与社会保险，也不会影响保险共同体的规模。基于此种状态，用人单位的参与对强制推行社会保险具有十分重大的意义：被保险人通过用人单位才有可能履行缴纳保费的义务，社保经办机构通过用人单位才有可能行使征收保费的权力，社会保险制度也才能真正的强制化。

（二）被保险人对用人单位的请求权是社会保险制度不可缺少的部分

用人单位的存在是国家推行强制保险的前提条件，但用人单位在辅助缴费、征收过程中存在损人利己的可能，若不规范可能影响社会保险的正常运行。因此，法律为用人单位设定义务以防其越轨，为社保经办机构和被保险人设定权利（力）以便其在越轨行为发生时追究用人单位之责任。社保经办机构负有权力，应当在用人单位违反保费征收辅助关系时对其进行强制执行或处罚；被保险人享有权利，可以在用人单位不履行辅助缴纳义务时以自力或公力救济。因此，被保险人必然在实体法上享有请求权，在程序法中享有诉权。

一些学者认为被保险人的这项请求权缺乏实体法依据，也难以在程序法中实现；被保险人不能起诉用人单位，只能告知社保经办机构进行执法。若对执法结果不服，则应通过行政复议或行政诉讼进行救济。［3］这一设想的问题的在于未明了法律为被保险人设置请求权的原因。由于用人单位在扣缴费用过程中存在损害社保经办机构与被保险人利益的可能性，法律为用人单位设置义务；而要在义务人违反义务时追究其责任，最有效的方法就是授予义务人的相对方以权利（力）。从经济学角度分析，任何追究责任的行为都需付出一定的成本，其中不仅包括追责过程中付出的人物财力，也包扩追责失败带来的风险成本。因此，一般人不会主动为他人利益向第三人追究责任。同理，当一个人的行为造成两个主体的损失时，损失大的一方必然比损失小的的一方更具有追究责任的动力。在社会保险中，用人单位如果不为被保险人办理社保手续，少交或不交保费，当然会造成社保经办机构与被保险人的损失。但这两类主体的利益受损程度并不一致。被保险人的损失是保险待遇的落空，社保经办机构的损失仅仅是保费。相较之下，被保险人的损失更大，保险待遇的落空很可能使其基本生活利益受损，只能由自己承受，而社保经办机构的损失则完全可以通过少发、不发保险金的方式转移给被保险人。②或者转移给其他被保险人，甚至国家。若被保险人只能通过社保经办机构的执法行为进行救济，社保经办机构在追责动力缺乏的情形下很可能与用人单位达成默契，将追责不能的风险转移给被保险人，造成新的道德风险。当被保险人请求社保经办机构保护其利益时，后者完全可以利用《社会保险费申报缴纳管理规定》第16条的规定，③《社会保险费申报缴纳管理规定》第16条：用人单位有下列情形之一的，社会保险经办机构应当于查明欠缴事实之日起5个工作日内发出社会保险费限期补缴通知，责令用人单位在收到通知后5个工作日内补缴，同时告知其逾期仍未缴纳的，将按照社会保险法第六十三条、第八十六条的规定处理：……迟迟“无法查明事实”，不作出执法决定。这使被保险人既不能以行政不作为、也不能以不服执法决定为由提起复议或诉讼，所谓救济无从谈起。此时的被保险人要么选择制度外途径维护自己的利益（如上访），要么与用人单位签订城下之盟，承担部分甚至是全部本应由用人单位承担的保费。而在缴纳过程中，用人单位往往要求被保险人以单位名义缴纳保费，以造成单位已经履行缴费义务的假象。此种制度设计的最终结果是，被保险人的利益严重受损，导致其他被保险人的参保热情大大降低，甚至可能与用人单位达成利益同盟，隐瞒劳动关系、隐藏劳动收入，从而达到少缴甚至不缴费的目的，社会保险的基础被严重动摇。因此，被保险人必须自己掌握一定救济手段，可以不通过其他主体的协助追究用人单位的责任；被保险人应当拥有对用人单位的请求权及相应的诉权。

［1］龙卫球.民法总论［M］.北京：中国法制出版社，2001.

［2］庄汉.我国社会保险立法的宪法分析［J］.法学评论，2009，（5）.

［3］谢德成.劳动者社会保险权法律救济程序之探讨［J］.河南省政法管理干部学院学报，2010，（3）.