曹旭东

（中山大学 港澳珠江三角洲研究中心，广东·广州 510275）

一、问题的提出

民族自治地方司法机关指的是民族自治地方的人民法院和人民检察院，它与民族自治地方的立法机关和行政机关共同组成了民族自治地方的国家机关。但是，与民族自治地方立法机关和行政机关不同的是民族自治地方司法机关不是自治机关。为此，《民族区域自治法》将“民族自治地方的人民法院和人民检察院”单列一章以区别于民族自治地方的自治机关。民族自治地方司法机关在性质上与自治机关有重要区别，区别的核心在于民族自治地方司法机关不享有自治权。另外，民族自治地方司法机关与非民族自治地方司法机关也不是完全相同的，它在人员构成和工作原则方面具有民族特色。民族自治地方司法机关特殊性存在的合理性问题是值得探讨的，即为什么不是将自治权赋予民族自治地方司法机关，而是赋予民族自治地方的立法机关和行政机关，这种实定法上规定的理由何在？为什么民族自治地方司法机关在人员构成和工作原则方面有不同于非民族自治地方司法机关的特殊规定，这种规定的依据何在？

二、民族自治地方司法机关相对于民族自治地方自治机关的特殊性

民族自治地方司法机关的特殊性首先体现在它与民族自治地方自治机关的区别上。它们都是民族自治地方的国家机关，但是在性质上有根本区别。这种区别的核心在于是否获得了自治权。实定法规定了政治方面、经济管理方面、科教文卫体管理方面的自治权，这些自治权属于立法和行政方面，并未涉及司法方面，因此，立法机关和行政机关被赋予了自治权成为自治机关，司法机关未获得自治权不能成为自治机关。

（一）自治权概述

1.自治权的概念

自治权是民族区域自治制度的核心内容。有学者认为，自治权是指民族自治地方的自治机关依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策，自主管理本地方各民族内部事务和地方性事务的民主权力。[1]（P216）有学者认为，自治权是指法律法规明确规定的，由自治机关根据法律法规规定的原则，结合当地民族的政治、经济和文化的特点，自主地管理本地方、本民族内部事务的一种特定权力。[2]（P65）笔者认为，自治权是指由法律法规设定并赋予一定的民族自治地方国家机关行使，使之能根据当地民族的实际情况和特点，自主地管理本民族、本地方内部事务的一种有别于其他地方国家机关的权力。在某种意义上，这是一种特权，其出发点是保障相关民族的利益。

从个体权力上看，自治权通常由以下三个要素构成：自治权的主体（某个自治机关）、法定的自治权的内容（权利和义务或权力与责任构成的法律关系）、自治权的客体（权利和义务指向的对象，包括行为、物质和内部事务）。[3]（P212）

2.自治权涉及的范围

《民族区域自治法》第3章第19条至第45条规定了民族自治地方享有的自治权。有学者将其分为八类：政治法律方面的自治权；经济建设方面的自治权；财政方面的自治权；使用少数民族语言文字的自治权；发展少数民族教育、文化科学技术、医疗卫生、体育等事业的自治权；制定管理流动人口的方法和计划生育的办法；保护和改善生活环境和生态环境；组织本地方维护社会治安的公安部队等。[4]（P208-231）另外有学者将其分为政治方面的自治权、经济管理自治权、教科文卫体管理自治权。其中，政治方面的自治权包括：（1）相应“立法”自治权。具体包括：一是制定自治条例和单行条例的自治权；二是变通执行或者停止执行上级国家机关的决议、决定、命令和指示的自治权。（2）人事管理自治权。具体包括：一是采取各种措施培养当地民族人才的自治权；二是采取特殊措施引进人才的自治权；三是招收少数民族人员的优先自治权。[3]（P213）综上可见，自治权并未涉及到司法权力方面。

（二）民族自治地方司法机关的性质

民族自治地方司法机关的性质不同于民族自治地方自治机关的性质。首先，从法律规定的形式上看。《民族区域自治法》将“民族自治地方的人民法院和人民检察院”单列为一章以区别于民族自治地方自治机关，将其从享有自治权的国家机关中排除。其次，从法律规定的实体上看。《宪法》规定，人民法院是国家的审判机关，人民检察院是国家的法律监督机关。人民法院和人民检察院依照法律规定独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。《民族区域自治法》第46条规定：“民族自治地方的人民法院和人民检察院对本级人民代表大会负责。民族自治地方的人民检察院并对上级人民检察院负责。民族自治地方人民法院的审判工作，受到最高人民法院和上级人民法院监督。民族自治地方的人民检察院的工作，受最高人民检察院和上级人民检察院领导”。可见，《民族区域自治法》的规定只是《宪法》关于司法机关规定在民族地方的具体化，在机关的性质上并未有丝毫变动。因而，民族自治地方的司法机关与其他普通行政区的司法机关的性质是一致的，而这种一致性相对于自治机关的性质而言恰恰是一种特殊性。

（三）将民族自治地方司法机关定位于非自治机关的依据

《民族区域自治法》规定的自治权并未涉及司法权方面，因此，民族自治地方的司法机关便不能获得司法自治权，不能成为自治机关。这种实定法上的规定是否合理，其依据何在呢？笔者认为可以从以下几个方面考虑：

1.民族区域自治的理念

中国的民族区域自治是有限自治，它不同于拉美、非洲国家实行的“一体化政策”，也不同于联邦制，它是介于“一体化政策”和联邦制之间的政治理念。“一体化政策”的目的在于加快融合过程，建立统一市场，促进经济发展，实行该政策的国家以促进民族的共同性为理念，允许差异的存在，但是不允许差异成为阻碍统一民族形成的因素。联邦制的实行多是因为领土内的许多地区原来存在独立或者半独立的背景，缺乏统一的人文基础。联邦制国家中的邦、州或共和国均享有高度的自治权，包括政治方面的高度自治权。

而中国有自己的国情。中国自古就是统一的多民族国家，各民族在长期的融合中相互借鉴，取长补短，总体上民族关系融洽，有统一的人文基础。中国以汉族为主体，各民族大杂居，小聚居，即使某个民族相对集中的地区也是如此，大部分聚居区没有明显的界线，有统一的地理基础。在各民族的共同努力下建立了新中国，有统一的政治基础。所以，不存在实行联邦制的必要，实行联邦制会适得其反，会破坏各民族的融洽关系，冲击各民族统一的人文基础和政治基础。

中国现在实行的民族区域自治政策既不同于“一体化政策”，也不同于联邦制，它是一种介于两者中间的制度。具体表现在政治方面的自治权由中央严格控制，经济方面的自治权在国家宏观调控的前提下各民族根据自己的特点发展经济，文化方面享有完全的自治权。如果政治方面中央不收权，民族区域自治便会向“联邦制”发展；如果经济文化方面中央不放权，民族区域自治制度便和“一体化政策”无异。

笔者认为，《民族区域自治法》未赋予民族自治地方司法机关自治权实质上正是一种政治收权的表现，与民族区域自治的制度理念一脉相承。如果司法方面再授予民族自治地方自治权，将会使民族区域自治制度滑向联邦制。

2.司法权的性质和国家法制的统一性

既然控制政治权力是具有合理性的，那么为什么在政治权力中司法权力控制得最严格，对于立法和行政权力控制并未达到如此严格的程度，即对司法权力进行最严格的控制是否具有合理性？

首先，赋予民族自治地方司法机关司法自治权没有必要。民族区域自治制度设立的主要目的在于发挥民族自治地方的主动性，更好地管理民族地方事务。从权力的作用方式上看，司法权具有被动性。民族区域自治的目的主要依赖于立法权和行政权得以实现，特别是行政权。行政权是最直接、作用最明显的权力。立法机关制定自治条例、单行条例的权力也十分重要，但是从权力行使的效果看没有行政权明显，而司法权的被动性以及追求正义而非效率的要求使得其权力效果更间接、更不明显。另外，民族自治地方的自治权主要是经济管理和文化社会方面的自治权力，以更好地发展经济和文化为目的，这也是民族区域自治制度政治目的的要求。司法权的被动性不能满足民族区域自治的这种要求，赋予司法机关自治权反而是一种浪费。

其次，赋予民族自治地方司法机关自治权有悖于法制统一。中国强调国家法制的统一，《宪法》第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”审判权和检察权都是由国家统一实施的权力，它们的统一实施是维护法制统一的关键。中国宪法的一个重要原则是“法律面前人人平等”。对于这个原则的正确理解是“守法的平等，而非立法上的平等”。在少数民族问题上存在着必要的立法上的差别，具体表现为制定自治条例、单行条例以及进行变通补充规定等等，所以，必须赋予立法机关和行政机关相应的权力。而司法机关负责的是“守法的平等”，虽然人们遵守的法律是不平等的，但是一部法律在它的遵守对象之间是平等的。法律虽然对某类群体有不同的规定，但是对于该群体内部成员而言，法律的实施标准是平等的。很难想象，对于国家法律的遵守，对于同一群体内的不同成员会有不同的标准。所以，任何司法机关的任务都是一样的，不论是民族自治地方的司法机关还是非民族自治地方的司法机关的最终任务都是保证“守法上的平等”。而这种任务的一致性决定了权力配置的一致性，没有必要、也不能赋予民族自治地方司法自治权。若赋予司法自治权则会造成法制的不确定性，甚至造成守法上的不平等。

三、民族自治地方司法机关相对于非民族自治地方司法机关的特殊性

（一）人员构成上的特殊性

《民族区域自治法》第46条第4款规定：“民族自治地方的人民法院和人民检察院的领导成员和工作人员中，应该有实行区域自治的民族的成员。”这是民族自治地方人民法院和人民检察院组织工作中的一个特殊要求。民族自治地方的人民法院的领导和工作人员指大法官、高级法官、法官、书记员、执行员、法医和司法警察等人员。民族自治地方的人民检察院的领导和工作人员指大检察官、高级检察官、书记员、司法警察等。法律的规定应该主要是基于以下两点考虑：

1.依据宪法和民族区域自治法规定，民族自治机关都应该有特别的人事和组织方面的规定。譬如，对于民族自治地方的政府首长，应当由实行区域自治的民族的公民担任，政府中应该由适当比例的实行区域自治的民族的工作人员；对于人民代表大会来说，应该由实行区域自治的民族的公民担任主任或者副主任等。民族自治地方司法机关不是自治机关，人员任用中不受自治机关那样的严格限制。但是，作为在民族地区行使审判权力和检察权力的国家司法机关，基于实际工作的需要，也应该做出工作人员安排上的特殊考虑。

2.实行区域自治的少数民族成员熟悉当地民族的风俗习惯、宗教信仰、民族性格和民族心理等，当地少数民族工作人员通晓当地民族的语言文字并与当地群众有密切的联系，这便于他们开展民族工作。有少数民族工作人员参加审判和检察工作，必然有利于人民法院和人民检察院工作的开展，也有利于更好地与群众沟通，接受他们的监督，人民法院和人民检察院的工作能更好地得到当地各族人民的理解、认同、信任和支持。另外，少数民族工作人员参加司法工作有利于他们自己的锻炼和培养，有助于培养少数民族干部，加强民族团结。

（二）工作原则上的特殊性

工作原则上的特殊性主要有两方面的要求：

1.在适用法律方面，坚持法制的统一性和依法兼顾民族自治地方的特殊性原则

维护法制的统一是各级司法和法律监督机关在工作中都应该坚持的原则。人民法院的审判工作和人民检察院的法律监督工作都是对法律的适用过程。因此，对于人民法院和人民检察院来说，就是要坚持法律适用上的法制统一。民族区域自治地方各级人民法院和人民检察院也不例外。但是，在坚持法制统一的同时，在民族区域自治地方，人民法院和人民检察院还应该兼顾民族地区的特殊性，这包括以下两个方面：

（1）认真适用自治条例和单行条例

中国各级民族自治地方，现颁布129件自治条例，120件单行条例，自治条例和单行条例是民族自治地方自治权力的充分体现，是民族区域自治地方民族特色的充分体现。司法机关兼顾民族地区特殊性的任务首先就是认真适用自治条例和单行条例。

（2）认真适用变通规定或补充规定

一些法律赋予了民族自治地方可以根据当地的民族特点和本地区的实际情况依照各项法律的原则制定变通或者补充规定的权力，如刑法第90条、民法通则第151条、民事诉讼法第15条、继承法第35条等都作了这样的规定。因此，民族自治地方的人民法院和人民检察院在适用法律时，既要维护社会主义法制的统一和权威，认真贯彻法律的各项原则规定，也要认真适用民族自治地方依法制定的有关变通或补充的规定。

2.切实保障和应当使用当地通用的语言审理案件和行使检察权

保障各民族公民都能够使用本民族语言文字进行诉讼，是所有人民法院、人民检察院都应该遵循的原则。这项原则在民族地区广为推行和普遍适用，有着极为重要的意义。

使用当地通用的语言审判和检察案件，有利于民族地区人民法院和人民检察院更好地开展工作，提高诉讼效率和实现司法公正。由于审判活动和检察活动语言与当地语言的统一，从而有利于民族地区的人民法院和人民检察院更好地开展工作。人民法院和人民检察院可以更好地调查、了解案件事实，适用法律和提高办事效率和实现司法公正。也由于在法律文书中采用当地通用的一种或者几种文字，使得法律审判活动的法律教育功能大大加强。同时，也有利于人民法院和人民检察院更好地接受当事人的监督，在诉讼参加人积极参与的情况下，更好地促进民族地区的法制化建设。

[1]张雷军，安树昆.民族区域自治法导论[M].昆明：云南大学出版社，2003.

[2]吴宗金.中国民族区域自治法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2004.

[3]吴宗金，张晓辉.中国民族法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2004.

[4]陈云生.中国民族区域自治制度[M].北京：经济管理出版社，2001.