摘要：有拘束力争端解决制度是《联合国海洋法公约》争端解决制度的第二步，穷尽第一步即争端方通过自身努力用和平方式解决争端，或依靠外力如斡旋、和解、仲裁等之后才能适用。该制度适用于南海争端。中国应在南沙群岛划定领海基线，运用跳出机制，申请临时措施，要求船员或船只迅速释放，依靠“历史性权利”声索海域权利等方面更好地利用有拘束力争端解决制度。

关键词：《联合国海洋法公约》；有拘束力争端解决制度；跳出机制；历史性权利

中图分类号：D993.5文献标识码：A文章编号：1007-8207（2014）06-0099-07

收稿日期：2014-02-06

作者简介：李洁宇（1981—），女，山东菏泽人，中共海南省委党校副教授，法学博士，研究方向为南海问题。

基金项目：本文系国家社科基金青年项目“《联合国海洋法公约》在南海争端中的效用及中国对策研究”的阶段性成果，项目编号：13CGJ037。

《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）有拘束力争端解决制度是为了保障《公约》顺利实施而制定的，对缔约国自觉遵守条约义务有约束作用。鉴于当前南海争端的复杂性与持久性，该制度在化解争端引发的紧张局势，维护地区和平与安定等方面的作用是不言而喻的。中国是《公约》缔约国和南海争端声索国，灵活运用有拘束力争端制度，有利于捍卫南海诸岛及其附近海域的主权。

一、有拘束力争端解决制度的内涵

（一）制度的适用程序、范围及拘束力的体现

有拘束力争端解决制度是《公约》争端解决制度的第二步。不走完第一步，无法迈到第二步。［1］第一步是指：争端当事国用《联合国宪章》第33条第1款明确规定的和平方式即谈判、协商、斡旋、仲裁等解决争端；争端当事国达成协议，用他们选择的和平方式解决争端，当这种和平方式未能解决争端，并且该协议没有排除任何进一步的程序时，其他程序包括《公约》有拘束力争端解决制度才适用；争端当事国通过一般性、多边或双边协定，或以其他方式达成协议，经任何一方提出要求，争端都将被诉诸于能产生拘束力决定的法律程序，这种法律程序将优先于《公约》规定的有拘束力争端解决制度的适用；［2］如果上述程序已经终止，争端解决方案仍未出台，或出台了争端解决方案但争端当事国就如何执行之须进行协商，或当争端甫一产生时，他们应迅速就如何通过谈判等和平方式解决争端交换意见；争端方一方向另一方发出邀请，在对方接受且双方就调解程序达成一致的前提下，任何一方提出要求，争端可被提交至依《公约》规定设置的调解委员会，争端方可接受该委员会的调解意见，也可以发表书面声明表示拒绝。

关于第一步是否“穷尽”没有通用的国际标准，通常为衡量“穷尽”而设定“一段合理的时间”。根据具体情况，国家可能排除外力调解或斡旋作为解决涉及主权争端的手段。在英国和爱尔兰“混合氧化物燃料工厂”案件中，国际海洋法法庭判定“当争端方判定不存在达成协议的可能时，不能被强制继续进行谈判。”

有拘束力争端解决制度是指，应任一争端方要求，关于解释和运用《公约》的争端可被提交至以下有管辖权的法院或法庭：国际海洋法法庭、国际法院、海洋法仲裁法庭、海洋法特别仲裁法庭。成员国在签订、批准或加入公约时或其他之后的任何时间，都可以用书面声明的方式，将什么样的争端提交至上述哪一种或几种法律程序。如果争端双方选择了同一种程序，则尊重他们的意愿；如果双方选择不一致，或有一方未做出选择，则自动应用海洋法仲裁法庭这一程序。［3］法院或法庭作出的裁决是最终的，争端当事国应该予以遵守。

迅速释放是有拘束力争端解决制度的应有内涵。船只被扣押后，当船旗国声明扣押国没有根据《公约》规定在合理数额的保证金或其他财政担保入账后迅速释放船只或船员时，因此而引起的争端可被提交至争端当事国都同意的法院或法庭；如果争端当事国不能达成一致意见，在扣押事件发生的10天内，争端可被提交至扣押国根据《公约》第287条款选择的法院或法庭，或者是国际海洋法法庭，除非争端当事国对此有不同协议。有管辖权的法院或法庭在接到诉讼申请后，因毫不迟延地处理迅速释放的申请，且仅限于处理释放问题，而不影响扣押国的司法机构对起诉被扣押船只、船主或船员案件的是非曲直做出判定，扣押国当局仍有权随时释放该船只。在法院或法庭确定的合理数额的保证金或其他财政担保入账后，扣押国应遵循该法院或法庭关于释放被扣船只或船员的决定。这也是有拘束力争端解决制度的重要组成部分。

《公约》规定，任一争端方提出要求，在最终裁决出台之前，有管辖权的法院或法庭有权制定临时措施保护争端方的利益。若争端提交至仲裁法庭，在法庭完成组庭之前，争端方应就选择哪种司法程序制定临时措施达成一致，在要求制定临时措施的申请提出两个星期内若双方未能达成一致，国际海洋法法庭在初步判定仲裁法庭对该争端有管辖权的前提下，有权制定临时措施。

《公约》第297条款规定，以下争端适用于有拘束力争端解决制度。一是因沿海国违反《公约》第58条款产生的争端。该条款规定，任何其他国家有在某沿海国专属经济区内航行、飞越及铺设海底电缆及管道，及从事与之相关的海洋利用活动的自由。二是因这些国家在行使上述自由及从事海洋利用活动时违反了《公约》规定、沿海国遵照《公约》制定的法律法规或与《公约》一致的国际法规则而引发的争端。三是因沿海国违反保护和维持海洋环境的国际规则和标准而引发的争端。这些规则和标准由《公约》设定，或遵循《公约》规定经由国际组织或国际会议制定。四是因解释和运用关于科学考察活动的《公约》条款而引发的争端，但因成员国依法行使《公约》第246条款授权、管理和引导其专属经济区和大陆架海洋科学考察活动和根据第253条款决定悬停或终止某海洋科学考察项目而引发的争端除外。五是因解释和运用关于渔业资源的《公约》条款引发的争端，但因沿海国行使关于专属经济区生物资源的主权权利，包括确定可捕获量、自身捕捞能力、剩余量对其他国家的分配以及生物资源养护和管理法律法规的审慎权而引发的争端除外。

（二）有拘束力争端解决制度的“跳出”机制

《公约》规定，成员国可以做出声明，针对以下哪一种或几种争端，不接受上述一种或几种法律程序的裁决。［4］一是关于解释和应用涉及海域划界问题的第15、74或83条款的争端。这些条款专为解决有争议海域划界问题而制定，具体指有争议的领海、专属经济区和大陆架的划界。将这些争端跳出有拘束力争端解决制度的前提是争端方同意将其提交至有拘束力的调解机制。调解分为拘束性和非拘束性调解两种类型。非拘束性调解是指“第一步”中的调解，而拘束性调解没有设定前提，争端方无需向对方发出邀请，单方面可将争端提交至调解委员会。二是涉及军事活动，包括由服务于非商业性服务的政府飞机或船舶从事的军事活动的争端。鉴于军事活动的特殊性和对和平安全及自然资源的重要意义，不同国家在自己的领海和专属经济区可对之采取不同的管理措施。三是与行使主权权利和管辖权的执法活动有关的争端。具体来说是指对渔业资源的主权权利和海洋科学研究活动的管辖权。沿海国根据《公约》第246条款、第253条款规定行使权利而引起的争端不受制于有拘束力争端解决制度。同时，沿海国因行使关于专属经济区生物资源的主权权利而引起的争端，包括确定可捕获量，自身捕捞能力，剩余量的分配份额以及管理、养护法律法规的条款等，也不受制于有拘束力争端解决制度。四是与联合国安理会行使职能有关的争端。联合国安理会有权利采取包括制裁在内的措施，恢复被破坏了的和平与安全，与安理会职能履行相悖的活动不在支持之列，这体现了对安理会行使职责的认同与尊重。依据《公约》规定，中国于2006年作出书面声明，上述四类争端不适用于有拘束力争端解决制度。

二、有拘束力争端解决制度适用于南海争端

（一）现行国际或双边制度无力解决南海问题

2002年，中国和东盟签署《南海各方行为宣言》，承诺在争端复杂化或逐渐升级和影响和平与稳定的活动处理中实行自我克制，包括抑制在目前无人居住的岛、礁、滩、洲及其他地域的居住活动，并提出“在争端全面与持久解决之前，有关各方可以寻求或进行合作活动”的倡议。［5］2011年7月，中国和东盟就《落实〈南海各方行为宣言〉纲领》达成了一致意见，声称双方继续根据《宣言》精神提升对话和磋商，由此改变了之前“东盟内部先协商，之后再和中国协商”的惯例，促进了彼此之间的合作。［6］因该宣言缺乏约束力，也没有明确其适用范围。［7］2012年4月中菲黄岩岛争端起，菲律宾极力推动东盟其他国家明确支持菲律宾对黄岩岛的主权声索，导致2012年7月出台的《南海行为准则》草案流产。

南海争端由来已久，争端方展开过数次谈判。在2012年黄岩岛事件中，中方在北京和马尼拉与包括菲外长在内的各层级官员进行了多次沟通，双方同意恪守共识，并通过外交途径解决问题，但囿于主权争端的韧性，菲仍声称要和中国去国际海洋法法庭打官司。［8］双方在数次交锋中已摸清了彼此的立场，中越之间也是如此。

综上所述，南海争端方已无法通过和平方式解决问题，尚未达成用某种约束性程序解决争端的协定。遵守《联合国宪章》的义务，各国都表态要用和平方式解决争端，但因立场的严重对立，谈判始终看不到希望。希拉里·克林顿2010年7月在越南河内举行的东盟地区论坛上表态美国愿充当斡旋者，［9］但中国反对南海问题国家化及外来势力变相干涉中国内政。用“一段合理的时间”为《公约》“争端解决制度”的第一步划个界限，第二步“有拘束力争端解决制度”已浮出水面。

（二）南海争端多是关于解释和运用《公约》的争端

《公约》成功适用的前提在于假定国家间没有领土争端，他们对彼此领土主权的界限是清楚的。《公约》对陆地主权归属没有管辖权，南海争端相关方对南海岛礁的主权之争在《公约》管辖范围之外。南海争端涉及《公约》解释和运用的可分为下列几类。

⒈海域划界争端。一是中越海域划界争端。越南和中国都声索对西沙群岛和南沙群岛的主权，因此都声称由此而衍生出来的海域权。1992年，中国才授权美国克里斯通油气公司开采南沙海域油气资源，遭遇越南抗议，后者于1994年6月将油气井搬至开采地区，并声称中国授权外国开采油气资源的区域在越南的专属经济区之内。［10］2009年，越南和马来西亚联合提交延伸大陆架的申请，延伸出去的海域位于南海海域，中国以向联合国秘书长提交外交照会的方式表示抗议，“中国对南海诸岛及其附近海域拥有主权，对相关海域及其海床和底土拥有主权权利和管辖权”。应相关国家要求，中国在2011年对上述外交照会做出解释：“从20世纪30年代，中国多次勘查南沙群岛地理范围并命名其岛礁。根据《公约》和《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》，中国对南沙群岛享有主权，使它完全得以享有对其领海、专属经济区和大陆架的权利”。2012年5月，越南不顾中国抗议，将南沙争议海域的两块油气田通过招标方式授予印度石油天然气公司开采，并与俄罗斯、日本、美国等国家的油气公司都有油气开采的协议。海南省通过新修订的《海南省沿海边防治安管理条例》，准许执法人员对“非法进入海南省管辖海域”的外国船只采取登临、检查、扣押、驱逐、令其停航、改航、返航等措施。越南针锋相对，宣布从2013年1月25日起在南中国海进行渔政巡逻，以阻止在越南水域内违反渔业法的外国船只。二是中国和菲律宾的海域划界争端。礼乐滩的地形地貌较为特殊，在高潮或低潮时都不会露出水面，与海底持平，可看作某国大陆架的一部分。菲律宾号称礼乐滩在其巴拉望省专属经济区之内，属于没有争议的海域，排除和任何其他南海争端声索国共同开发的可能。礼乐滩是南沙群岛的组成部分，中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权。2011年3月3日，外交照会抗议中国驱赶菲在礼乐滩的石油勘探船。由于中国在南沙群岛的领海基线尚未划定，中菲关于礼乐滩的争端是否属于争议大陆架的划界争端尚不可知。菲律宾称黄岩岛位于吕宋岛山地省专属经济区之内，是菲律宾的领土，菲于1898年获得独立后对黄岩岛进行了有效占领。中国声称黄岩岛是自己的固有领土，1983年将其赐名“黄岩岛”显示了中国对此地岛屿法律地位的认可。中国渔民在黄岩岛附近的海域从事捕鱼活动，是中国在自己的领海或专属经济区内行使主权或勘探、开发自然资源主权权利的实际体现。菲律宾以中国渔民在其专属经济区内未经授权非法捕鱼为由，认为中国渔民违反了菲专属经济区内的法律法规，试图扣押这些渔民并没收其渔获，中国执法船只及时赶到以履行护渔职责，中菲两国就此拉开2012年4月黄岩岛争端序幕。此争端归根结底是专属经济区的划界争端。

⒉与军事活动有关的争端。2011年，中国和美国在中国专属经济区的上空发生撞机事件。2009年，美国军舰“无暇号”在中国海南岛的专属经济区内和中国执法船只发生两两对峙事件。中国法律规定，中国在自己的专属经济区内有管辖一切军事活动的权利，任何外国军舰不得在此进行军事侦察和军事情报的搜集活动。美国对此采取不同意见。《公约》规定，在某沿海国的专属经济区内，其他国家的船舶有航行和飞越的自由，该沿海国在自己专属经济区内开展的海洋科学考察活动有管辖权，但并没有明确“自由”的含义。允许“自由”并非意味着让外国军舰从事可能危及本国和平、安全及良好秩序的行为。军事活动不同于海洋科学考察，二者的主体和目的都有显著区别。中国关于本国专属经济区内外国军舰军事活动的规定，是中国依法行使权利的体现。

⒊关于船员迅速释放的争端。《公约》规定：沿海国在领海有权采取一切必要措施，终止外国船舶在其中的非无害通过；沿海国为在专属经济区内行使主权权利，有权采取一切必要措施，包括登临、检查、扣押等，但在被扣押外国船舶的船旗国交付保证金或其他的财政担保后，被扣押船舶应被迅速释放，沿海国对外国船舶做出的审判不能包括监禁和身体惩罚；反对不必要的审查程序和因为审查而延误正常航行，反对在审讯之前人为延长拘留期限。

2012年，菲律宾动用从美国购买的军舰“德尔比拉尔”号企图逮捕停泊在黄岩岛泻湖内的中国渔民，声称其在菲专属经济区内捕鱼并违反菲渔业法规，因中国执法船只及时赶到而未能如愿。菲律宾在2013年4月9日声称在自己的领海发现了来历不明的中国渔船，这些渔船破坏了菲领海内的珊瑚礁，并对停泊其领海中的美国军舰造成损坏，菲因此扣押并拘留了中国渔民。

⒋西沙群岛划线争端。《公约》规定了沿海大陆领海基线的划定原则，但对海中岛屿如何划线却未做出规定。《公约》规定划定群岛国家对自己的群岛可以划定群岛基线，即将最外缘岛屿或干礁最外缘各点连接成线，这是群岛国家的专有权利。群岛基线里面的水域被称为群岛水域，群岛国家对群岛水域拥有主权，这种主权及于群岛水域的上空和海床及底土。大陆国家对自己的远洋群岛不得划定群岛基线。

中国于1996年划定了西沙群岛的领海基线，依据的是群岛基线同样的原理，即把西沙群岛最外缘的岛屿或干礁最外缘各点连接成线，将其称为直线基线。但直线基线内水域对中国而言具有什么样的意义，中国对之有何法律地位，中国并未作出任何说明。美国和东盟相关声索国从而提出质疑，认为中国此举违反了《公约》规定，再加上中国官方从未公开解释九条断续线的含义和中国过去正对南海海域的“历史性权利”一说，更让他们怀疑中国的胃口是否太大。

三、中国如何更好地利用有拘束力争端解决制度

鉴于菲律宾就南海争端控诉中国的案件，中国应汲取教训，关于相关争端，应提前做好应对之策，未雨绸缪。中国应在举证说明自己的主张的同时，充分利用有拘束力争端解决制度的“跳出”机制。

（一）南沙群岛应早日划线

群岛是一个整体，把其分成几个部分则破坏了其整体特色，使其无法被称为群岛。群岛符合岛屿的定义，在理论上能拥有领海、专属经济区和大陆架。中国把西沙群岛作为一个整体来划定领海基线，称其为直线而非群岛基线，并未违反《公约》关于群岛国家专有权利的条款。中国曾于1958年9月4日发表领海声明，表明中国领海宽度为12海里，采用直线基线方式划定沿海大陆和海中岛屿的领海基线方式。南沙群岛虽然迄今尚未划定领海基线，但中国国内有相当多的学者支持采纳西沙群岛同样的划线方式。

（二）对海域划界争端和军事活动争端适用跳出机制

中菲南海争端归根结底是海域划界争端。菲律宾控告中国的原因之一是中国在南沙群岛和黄岩岛未划定领海基线，未标注自己专属经济区所在，故中菲两国争议专属经济区划界无从谈起。二是菲律宾称中国渔民违反了其专属经济区内养护和管理生物资源的法律法规。中国欲使海洋法仲裁法庭将中菲南海争端案件界定为争议专属经济区划界争端，必须做到：第一，罗列黄岩岛是岛屿的证据，证明其能维持人类生存和自身经济生活，能产生领海、专属经济区和大陆架。第二，证明黄岩岛是中国领土，中国对其率先发现并进行有效占领。至于中国在南沙群岛和黄岩岛尚未划定领海基线的被动局势，中国可以实际行使权力效力大于官方声明为据加以反驳。

中越两国都对西沙和南沙提出主权要求，鉴于国家根据其本身地理环境大文本对特定岛屿可能采取不同领海基线划定方式，它们之间也会产生有争议的海域划界争端。南沙群岛距离南海争端东盟声索国的距离都在400海里之内，越南从其沿海本土测算的专属经济区会延伸至南海海域，也会和中国产生有争议专属经济区的划界争端。

中国已依法申明将海域划界争端跳出有拘束力的争端解决制度，中国跳出的是与《公约》第15条、第74条、第83条有关的所有争端。除争议海域划界争端外，对于中国和东盟声索国因一方打破“搁置争端、共同开发”共识或采取单边行为影响其最终协议的达成而引发的争端，中国也会将之跳出有拘束力争端解决制度。

至于军事活动引起的争端，中国也没有义务主动或被动地接受《公约》有拘束力争端解决制度的管辖。中国坚持不开第一枪的原则，但应采取防御性措施，若因对方原因导致爆发军事冲突，中国则不会屈服于外来压力。

（三）申请临时措施

菲律宾海军在争议海域执法时表现得莽撞并欠缺周全考虑。1999年11月2日，一艘菲律宾炮艇在黄岩岛海域追逐我三艘渔船，使之失去联络，我大使馆要求菲立即采取行动制止这种追逐，菲否认这是一种追逐行动。2000年1月31日，菲军舰在黄岩岛附近海域追逐中国渔民，并开炮威胁。［11］日前又发生了菲律宾执法船只枪击台湾渔民导致其死亡的事件。按《公约》规定，沿海国在领海、专属经济区可以采取的执法措施中不包括开火。菲律宾的行为与《公约》提倡的用和平方式解决争端的国际法原则背道而驰。

菲律宾将中国控告到海洋法仲裁法庭，目前法庭正在组庭阶段，五位法官到位尚需时日。对此，中国应提请国际海洋法法庭制定临时措施，要求菲律宾保持谨慎和耐心，严禁其执法人员向平民开火。开火意味国际法原则受到践踏，拘留在目前紧张态势下会带来不可控的后果，进而导致报复和反报复的恶性循环。

（四）要求迅速释放渔民

东盟声索国在地理位置上占有先机，而中国执法船只则遇到了路途遥远、后勤补给等方面的瓶颈，在执法过程中难以时刻与渔民活动保持同步，中国渔民在南海渔业的活动环境是不安全的。1999年5月23日和7月9日，海南省潭门镇渔民分别驾驶琼-03091号和琼-03061号渔船在黄岩岛海域进行正常捕捞作业时遭到菲律宾海军巡逻艇追逐并被野蛮撞沉，渔民被菲方扣押一个多月。［12］

在中国渔民被捕事件发生后，中国应依据《公约》提出迅速释放的申请，并在遭拒后向国际海洋法法庭提出申请，由后者查明申请涉及的事实是否存在，并规定应交付保证金或其他财政担保的数额。在交付规定的款项后，国际海洋法法庭下达迅速释放的命令，命令一经下达，扣押国立即执行。

（五）依据“历史性权利”声索海域权利

中国运用U型断续线声索对南海海域的权利，但未对其含义做出准确的官方解释。我国台湾地区曾于1993年颁布《南海政策》纲领，宣布U型断续线内的水域是中华民国的历史性水域，该水域不同于内水，中华民国对其享有类似于群岛水域的权利，对其拥有完全权利。历史性水域指沿海国根据历史原因，主张对特定水域拥有特殊权利。历史性水域构成要素有三：沿海国必须对该历史性水域有效行使权利；这种权利的行使必须连续不断；此行为得到其他国家的默认。

中国学者对U型断续线作了四种解释：岛礁归属线、海上疆界线、历史性权利和历史性水域。岛礁归属线是底限。实践中外国船舶在U型断续线内的大部分水域有航行自由，故该断续线不能被视作海疆线或台湾声称的“历史性水域”。外国船舶在其他国家的领海和群岛水域有无害通过的权利，《公约》未强调事先批准，无害修饰通过，虽无害但更强调通过。《中华人民共和国领海和毗连区法》强调，外国商船有无害通过其领海的权利，外国军舰通过其领海则必须得到中华人民共和国的批准。外国船舶，无论商用船或军舰通过其他国家的内水，必须事先得到批准。沿海国对自己的领海和内水拥有主权，主权意味着排他权，内水是不折不扣的领土，领海则是打了折扣的领土，U型断续线明显不是拥有领海和内水那般法律地位的领土。

《公约》未提及历史性权利这一概念，但后者并不能因此而退出历史舞台。中国过去对“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的历史性权利”立场的表达，在黄岩岛事件中对“黄岩岛附近海域是中国传统捕鱼场”的表态，专属经济区和大陆架法中对“本法的规定不影响中国拥有的历史性权利”的声明，都显示了中国的倾向。若中国因历史性权利与其他国家引起争端，有拘束力争端解决制度中的法律程序无权进行裁决，因为那不是与解释和运用《公约》有关的争端。

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［11］［12］李金明.近年来菲律宾在黄岩岛的活动评析［J］.南洋问题研究，2003，（03）：41-42.

（责任编辑：王秀艳）