司法如何回应网络技术进步

2014-06-30李峰

现代法学 2014年3期

摘要：视听传输技术作证方式的适用现状，反映出相应技术手段与司法程序尚未达到相互理解的和谐状态，司法面临如何回应网络技术进步的问题。司法与技术的关系从分立走向耦合，促进了两者的互动和理解。视听传输技术作证与直接言词原则存在一定的冲突，但作为解决证人出庭困难的特殊作证手段之本质，并且通过网络技术与直接言词原则的调适，使其正当性得以充实。对视听传输技术作证不论是持积极还是消极的态度，都不是问题的实质，明确该作证手段的理念和运用规则才是司法回应网络技术进步的有效方法。在适用视听传输技术作证方式时，应坚持有限利用、当事人选择、诉讼辅导、交叉互补等规则，以突出普通作证手段之补充的地位，追求该作证手段应用的适度性。

关键词：网络技术；民事诉讼；视听传输技术作证；运用规则；适度性

中图分类号：DF72文献标识码：ADOI：10.3969

一、问题的提出现代网络技术给身处两地的人提供了最大限度接近于真实空间的交流方式，并且有快速、便捷、准确的优势，网络活动已经成为社会生活的常态，使传统的高度结构化、高度集中的世界转变成联系松散的物理社会和电子社会[1]。民事司法作为社会活动的一部分，不可避免地卷入到网络技术进步引发的社会变革之中，审判方式和内容被不断增添新的元素。国外率先将网络技术支持的远程作证方式应用于司法实践并使之制度化国外将远程审判方式最早运用于不宜出庭的儿童作证，之后才扩展到其他主体和案件审理阶段。如美国的《合众国法典》第3509条关于替代当庭作证的规定中包括“用双向闭路电视的儿童作证”，澳大利亚最初也将电视作证运用于儿童或者其他弱势群体。日本1996年新《民事诉讼法》第204条规定远距离的人可以通过影像和声音收发的方式作证，英国1998年《民事诉讼规则》第32条规定了证人可以通过网络视频的方式作证。，我国2001年最高人民法院司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第56条规定可以采用双向视听传输技术作证。2013年1月1日实施的新《民事诉讼法》第73条规定，证人有特殊情况不能出庭作证的，经法院许可，可通过书面证言、视听传输技术或视听资料等方式作证，正式承认了最高人民法院在《证据规定》的司法解释中所设立的远程作证制度。对书面证言、视听资料、视听传输技术等作证方式的选择，应根据作证条件和案件审理需要，选择最接近直接言词原则的作证方式。视听传输技术由于具有“可视”与“可听”的优势，无疑应当优先考虑[2]。但是，这种选择规则只用于多种特殊作证手段之间的比较与选择，反映出不同特殊作证手段之间关系的理解。针对视听传输技术作证特定手段的运用，还需考虑更加具体的技术环境及程序规则等问题。视听传输技术目前仍处于动态的发展之中，并非完全契合传统民事诉讼的要求，如果只是单向要求网络技术发展必须达到民事诉讼的规范标准，司法没有回应技术进步的积极性和可行路径，两者之间不能有效互动，那么通过立法体现的良好愿望必然被司法实践所拒斥。

2006年，南昌市中级人民法院在国内首次允许证人通过网络视频作证，达到“可视”与“可听”同时具备的视听传输技术作证要求[3] 。2009年，北京市丰台区人民法院允许证人通过QQ视频作证审结了一起民事案件[4]。除此两例外，当时鲜有民事诉讼中视听传输技术作证的报道。近年来，最高人民法院加大了网络技术应用于司法的推行力度，要求各级法院不断完善包括视频审判在内的工作规范参见：最高人民法院原院长王胜俊于2010年10月27日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上所作的《最高人民法院关于民事审判工作情况的报告》。，而地方法院似乎对视听传输技术作证的运用积极性不高。新《民事诉讼法》实施后，重庆、河南、辽宁等省市陆续出现利用QQ视频通信的视听传输技术作证情况。参见：白梅，张娥.潼南法院首例：证人异地“当庭作证”[EB/OL].（2013-03-01）[2013-10-19].http：//cqfy.chinacourt.org/article/detail/2013/03/id/929052.shtml；大河网重要证人不能当庭，河南法院可视频作证[EB/OL].（2013-01-11）[2013-10-19].http：//www.zyjjw.cn/news/henan/2013-01-11/75590.html；周松.抚顺法院开全省先河允许QQ视频作证[EB/OL].（2013-07-10）[2013-10-19].http：//news.liao1.com/epaper/hscb/html/2013-07/10/content_336728.htm.但总体上看，新法实施后视听传输技术作证的采用案例仍然很少，利用技术进步遏制书面证言滥用的意图并未取得立竿见影的效果。“立法后评估”不但要检验法律条款的实施成效，还要分析其深层原因[5]。经笔者走访调查江、浙、沪的部分法院，很多法官对允许证人通过视听传输技术作证持非常审慎的态度。2013年8月，笔者走访了上海、杭州、苏州等地法院的法官，重点调查法官对民事案件审理中视听传输技术作证的态度，获得了大量第一手资料。其原因在于，当事人目前对民事远程审判的信任度不强，诉讼参与主体更为复杂，程序控制难度增加，并且使用公共网络可能存在安全隐患，尽管民事案件的证明标准比刑事案件要低，反而出错的可能性加大。一旦不服判的当事人找出网络系统及操控问题，会导致案件审理前功尽弃。更有法官认为，之所以对视听传输技术作证持观望态度，其实质原因是对落实直接言词原则的担忧，即使实现了“可视”与“可听”的信息传输，也不可能达到法庭审理中面对面的证人询问效果。证人当面陈述的可信度本来就不高，再有技术手段和设备的介入，增加了很多不确定因素，让法官难以形成心证。在此情形下，允许证人不出庭而提交书面证言或者干脆拒绝采用不出庭的作证手段，反而裁判出错的风险更小。但是几乎所有法官都认为视听传输技术作证有广阔的前景，眼下亟待解决的是统一视听传输技术作证的观念和规则问题，避免因为规范缺失而使法官落入新技术的陷阱。

显而易见，网络技术与民事司法之间出现了相互不适应性问题，视听传输技术几乎毫无障碍地迅速应用于人们的日常生活，却在民事案件审判中徘徊不前，科学技术形塑社会的强大威力似乎在此无法充分展现。民事审判的关键要素在于中立裁决者、讼争各方以及参与人之间能够展开实质性多方交流，满足主张、辩论、证据调查、事实认定的基本要求。网络视听传输技术进步为参与审判各方的交流提供了支持，使得证人在不出庭的情况下通过音像信息实时传输作证。然而，传统的直接言词原则建立于诉讼参与主体在真实物理空间的面对面交流，中间无任何媒介传递工具的帮助，属于人与人之间的单纯关系，视听传输技术作证则在诉讼参与主体之间插入了技术设备的媒介工具，呈现人与人、人与物之间的双重关系，并且人与物的关系是否协调，直接影响着人与人的沟通。合理性是法制现代化判断的唯一标准[6]，如果以此作为检验的基础，直接言词下的法庭审判参与主体的信息传递应当达到如下要求：一是信息传递真实，相互的信息实时发出与接收在视听效果上具有一致性；二是信息传递完整，主体的语言、表情、动作等审判所需要的信息能够被完整接收；三是场景符合法庭审判的仪式性要求，审判过程笼罩在庄重严肃的法庭氛围之下。那么在双重关系作用下的视听传输技术作证，必须使视听传输设备与人的关系按照上述三个要求进行调整。进而言之，新《民事诉讼法》第73条规定了视听传输技术作证，虽然为不出庭的证人特殊作证方式提供了网络技术选择的可能性，但却又为本规定的实施提出新问题。司法与技术如何达到和谐状态？司法如何回应网络技术进步，依照何种理念和规则推行视听传输技术作证？由于技术的价值中立性，司法在这种关系调整中居于主动地位，应当抛弃对技术进步的实用主义立场和消极被动的态度，通过司法与技术关系的探究，积极向技术领域提出问题，同时根据技术发展程度深化司法程序原则和规则的理解，使司法在网络技术进步面前采取妥当的态度和策略，促进视听传输技术作证之适度运用。

二、分立与耦合：司法与技术关系的模式选择视听传输技术能否顺畅地应用于司法，最根本的因素在于如何认识司法与技术的关系，确定两者之间科学的关系模式，并以此为基础形成视听传输技术作证的理念和规则。分析视听传输技术作证的观念问题，实际存在司法与技术疏离的态度，两者之间的互动与理解应是观念完善的基本方向。

（一）分立模式下司法与技术的疏离

科学技术自西方文艺复兴起就逐步占据社会生活的重要地位，随着信息化时代的到来，几乎主导了社会生活，并形成围绕着技术实践的行为方式，构成技术理性的基本内容。它包含了一整套文化价值观念，诸如人类征服自然的信念、自然对象的定量化阐释、人类的物质需求取得绝对优先权等等。技术理性在现代社会展现出强大的威力，推动科学技术高速发展和经济快速增长，以至于成为中心的理性意识，几乎以不可阻挡的气势改变着社会观念和生活方式。技治主义观念的出现就是这种技术理性意识向社会其他领域强势推进的结果。所谓技治主义，是一种由技术理性与唯科学主义所支配的意识，把技术理性等同于理性全部，主张人类的一切生存与发展问题都应当由科学技术予以解决。可以把一切技术的、非技术的问题，其中包括复杂的社会问题都交由技术专家来处理[7]。技治主义虽然由于过于极端化的表述而没有最终以明确的口号加以普及，但仍然通过修正后的技术决定论观点产生广泛的影响，主张科学技术对社会生活形态和发展变化起着决定性作用。技术决定论渗透于观念、制度、文化等各个方面，人们对任何技术革新和进步往往在本能上采取接纳的态度，申言之，技术理性意识是我国接纳西方文化中最顺畅、最有影响力的内容。我国司法领域对技术的觉悟也有一个过程。早些年，震慑于科学技术的迅猛发展以及影响社会生活的强大威力，司法对技术是被动的适应，缺乏选择能力，一度无条件地臣服于技术进步，认为技术进步可以解决司法审判中的所有主要困难，诸如测谎证据、裁判软件的讨论，即显示出司法对技术认识的幼稚且又不无理想化的一面。同样深受西方影响的司法程序原则和理念逐步成为法律职业群体的主流意识后，以传统司法程序原则检视技术手段应用于司法的自觉顺势而成。问题在于，法律职业群体对技术理性膜拜的同时，也不无自赏地固守经典的传统程序原则的理解，时常徘徊于技术手段与程序原则之间，一旦出现协调的困难，则本能地对某种技术进步采取拒斥的态度。这种问题说明，司法活动领域出现了技术手段与程序原则分立的局面，如果技术手段不能符合程序原则的传统理解，或者对程序原则的理解不能因技术手段应用而调整，就必然加剧两者的分立，造成严重疏离，司法与技术不能有效对话，妨碍技术在司法中的应用。

（二）耦合模式下司法与技术的互动

科技哲学领域的社会建构理论为打破技术与司法的分立、促进两者的互动提供了可能条件。社会建构论主张用社会科学方法分析技术的内容与创新过程，研究技术的社会形成因素，考察分析社会、体制、经济和文化对于技术形成的作用方式，影响技术的内容与形式，以及社会对技术成果的应用，并且社会建构论也不是完全否定技术决定论的合理成分，而是主张技术决定论与社会建构论共同作为技术进步的理论指向[8]。毫无疑问，司法体制及其运行中，不能完全无视技术进步某种程度的决定作用，但同时又需关注司法对技术手段所具有的建构功能，通过妥当路径选择，发挥司法与技术的耦合效应。耦合是指不同实体基于一定规则，通过互动联合方式发挥出比单个实体更大的效用。司法制度发展的历史对此已经有所证明。中国的造纸技术经阿拉伯人辗转传到西方，十三世纪在欧洲得到普及，利用纸张书写文书成为普通社会生活的一部分[9]。西方司法制度也不能抗拒这种技术成果，书面广泛应用于司法文书和证据材料制作，推动了书面审理方式的形成。之后，又在批判书面审理之弊端，确立直接言词原则的基础上，对书面材料应用于司法作出适当限制，例如书面证言只能作为例外情况下使用，并完善了相应的适用条件。这一过程虽然较为漫长，但已揭示出司法与技术耦合的某些规律，两者之耦合关系只能在互动过程中逐步构建。由于技术活动的原初目标一般并非针对司法问题，司法在两者的互动中更应持主动态度，直接表现往往为司法对技术进步的回应。为实现有效耦合的互动，应坚持如下原则：其一，对等的互动。司法与技术互动应以地位平等、能力对等为条件，即使在司法活动领域，任何一方都不能对另一方取得完全支配的地位，两个知识体系是平等的，需要互相尊重。技术职业与法律职业的对话能力要接近，知识交流作为互动的内容就必不可少。其二，渐进的互动。新技术成果应用于司法，存在一个由局部到全局、由不适应到适应的过程，两者在互动中需要互相提出问题、回答问题，如此循环问答，逐次提高对话层次。事实上，技术手段初步应用于司法时，通常会面临司法提出的问题，当司法问题通过技术完善给予解决，或者司法对自身的程序原则按照技术发展现状进行调整后，就呈现对不适应问题逐步克服的趋势。网络信息技术先应用于司法事务管理、非审判行为，逐步推行到庭审过程，就反映出渐进互动的特点。其三，选择性互动。司法与技术不论在内容和范围上都不是重叠的两个领域，其间的互动需要寻找结合点，在司法审判方式领域的技术应用实际是互相选择的结果，并且这种选择包含了应用范围、应用形式等方面的深刻内涵。

概言之，以司法与技术耦合关系模式为引导，才能使两者产生互动的推动力，并在互动中达成两个体系的相互理解，消解技术规则与司法原则、规则的冲突，为包括视听传输技术作证手段运用在内的“科技司法”问题之解决提供支撑。

三、冲突与调适：视听传输技术作证正当性的充实司法与技术的互动并不立即发生司法广泛运用某项技术的结果，而需要经过互动达到相互接纳，克服两者之间的不适应性。直接言词原则作为既有的、成熟的司法原则，与还在完善过程中的视听传输作证技术存在一定的冲突，当通过技术进步和司法原则的重新解释后，方为采用新技术手段的司法方法提供更充实的正当性。

（一）视听传输技术作证与直接言词原则的冲突

视听传输技术作证面临的最大挑战仍然是民事诉讼的直接言词原则。一般意义上理解，直接言词原则要求法官在直接参与案件审理的基础上作出裁判，其在证明机理上的一个基本要求是，法官只有从庭审中当事人、证人等参与主体的语言、表情、语气、行为得到直接感知，才有可能准确判定案件事实，为正确适用法律提供涵摄的前提条件，并增强当事人对案件审理的信赖感和满足感[10]。而且，法官的感知既包括对每一个在场个体的表现，也包括整个场景，个体的细节表现与整个场景通常要同时被观察到，才能甄别、判断法庭调查与法庭辩论的具体状况。进而言之，在同一时空中来自当事人以及所有参与人的一切信号，尤其是在具体场景中的言行举止等细微之处，都具有同样重要的价值，即使是某一部分细节内容，也不应视为案件审理的附属品而被忽视[11]。

现代网络技术发展水平还不可能实现虚拟空间与真实空间的完全同步，视听传输技术作证面临的一个技术难题是，如果将每一个诉讼参与主体的表现设置成专门画面，然后集中到同一屏幕中，因屏幕被分割，专门画面的内容就不能清晰完整地显示；如果将不同参与主体的表现通过特写画面进行切换，法官就不能观察审判场所的整体状况。更何况诉讼参与主体面对画面的交流与面对真实个人的交流，其心理效果不可同日而语，庄重肃穆的法庭审判演化为大众化、平民化的普通活动。在视听传输技术作证以及其他远程审判活动中，都达不到现实法庭审理的真实程度。所谓视听传输技术系统解决了直接言词原则的要求，只不过是一种错觉，它只是与书面审理等审判方式相比，向直接言词原则有较大程度的靠拢而已。中国政法大学杨宇冠教授认为，远程审判不违背直接言词原则，现有审判所要求的举证、质证、辩论等诉讼行为都可以得到现有技术条件的支撑，但同时又强调远程审判是新生事物，推进过程要慎重。（参见：李敏.远程网络审判：进步是一种需要[J].中国审判，2010，（11）：91.）

（二）视听传输技术作证的正当性基础

视听传输技术作证并不完全符合直接言词原则的要求，那么其正当性根基何在？从法理学的视角分析，虽然不能认为法律适用是一种纯粹的解释性活动，但对法律原则及其制度的理解则是至关重要的[12]。在原则与规则的关系上，作为规则集合的原则，具有结构的开放性、内容的模糊性、范围的宽泛性，两者的价值取向有所不同，规则主要满足诉讼合法性要求，而原则在于不逾越诉讼合目的性之底线，是手段与目的、形式与实质的关系[13]。因此，规则更多表现为在原则精神指导下制订的活动规范，规则是否与原则的精神完全吻合，要受诸多条件的制约。如果先决条件不具备，只要能使规则尽可能地靠近原则，展现出现有条件下追求原则精神的价值取向，就可以认为规则具有了正当性。因此，视听传输技术作证的具体规则亦可体现对直接言词原则精神的尊重，而非一定以颠覆该原则为目的。

视听传输技术作证的根本目的是作为克服证人等司法参与主体出庭困难的手段，还是作为一般意义上的便捷诉讼手段加以推广，两者的正当性表现有所不同。因证人等出庭确实存在困难而导致的直接言词原则之例外，已经是各国的普遍现象，允许证人在不出庭情况下接受证据调查[14]。我国新《民事诉讼法》中所规定的书面证言作证、视听资料作证、视听传输技术作证等规定均为克服出庭困难的特殊规定，该规定的精神还可以扩展到不能出庭的当事人。如果基于此种目的运用视听传输技术作证，其合法性毋庸置疑。如果突破该限度，将视听传输技术作证的特殊作证方式视为普通手段，不加区分地运用到所有民事案件审理中，其正当性就值得质疑。直接言词原则是立足于现实法庭审理的要求，网络虚拟空间的法庭活动目前还不可能取而代之，现实物理空间的法庭审理与虚拟空间的法庭审理不是并行的、可以任意选择的方式，而是原则与例外、一般与特殊的关系，只有在针对特定案件、满足特殊需求的情况下运用远程审判方式，方有一定的正当性。所以，当下视听传输技术作证只是在直接言词例外视角下适用于特殊的民事案件，并非为颠覆直接言词原则而创设，是对直接言词原则实施中局限的补充，从某种程度上讲，承认直接言词原则的例外，反而更有利于直接言词原则的践行。

（三）网络技术手段与直接言词原则的逐步调适

视听传输技术作证是以民事诉讼程序原则和规则为主导、网络技术规则为支撑的司法活动，网络技术的迅猛发展为缓和视听传输技术作证与直接言词原则的冲突提供了可能，通过视听传输技术作证技术的进一步优化，避免对直接言词原则严重背离。同时司法活动也具有相应的能动性，程序原则的调整主要体现在对原则内涵理解的调整和相关实施规则、方法的完善。以图像和声音的形式从开庭场所向参与辩论的当事人、诉讼代理人、证人或者鉴定人所在的另一场所传播，至少意味着对直接原则可以减轻适用，而结合其他制度的运用有利于诉讼行为向直接言词原则靠拢[15]。

在视听传输技术方面，远程审判的网络技术设计近年确有突出进步。关于审判场所全景与局部场景的信息采集的问题，杭州市的法院系统已开始试用多画面同时采集和组合展示技术，将审判场所全景画面、法官画面、诉讼两造画面、证据展示画面、旁听席画面等从不同角度同时采集，可以由前台展示时组合选择，也可以单独调取查看[16]。这种技术设计虽然还远远达不到真人在场对信息收集感知的程度，但至少与较早技术相比有很大进步，扩大了审判场所信息采集的范围和展示能力。

在程序规则运用方面，通过诉讼程序规则以及相关制度的结合利用，为消减视听传输技术的不适应性提供了可能。例如关于公共网络可能存在的安全性问题，上海市部分法院就进行了有益尝试，2010年杨浦区法院审理的原告田某与被告上海某食品公司劳动争议一案中，原告向法院申请证人通过双向视听传输技术手段作证。证人到上海某公证处，在公证人员现场监督下以远程实时视频语音方式向法院陈述案件事实，并当场接受原、被告质询。同日，公证处出具公证书并附视听资料，对证人前述提供证人证言的全过程及其在笔录传真件上签字的行为进行公证保全。法院认为，本案证人视频作证是由原告提出申请，而且被告认可，证人作证的地点为公证机构，证人作证是在公证人员监督之下进行的，证人通过视频接受了本案讼争双方之质询，作证行为应属合法有效。参见：上海市杨浦区法院.以远程实时视频语音方式提供并经现场公证的证人证言具有证据效力[EB/OL].（2011-12-22）[2013-11-15].http：//yp.hshfy.sh.cn：8080/ypitw/xxnr_view.jsp？id=27248.该方式的实质是视听传输技术作证的证人一端行为由公证机构予以证明，然而远程审判情况下，身处异地的证人作证行为也属于法庭审理活动的范畴之内，公证机构对司法审判活动进行公证，不免有超出公证范围之嫌。尽管存在这样的质疑，通过控制、查实证人一端行为，保证证人作证行为本身真实性的理念仍然值得肯定。日本视听传输技术作证的证人一端活动主要在证人所在地法院进行，通过两地法院协助确保作证安全性，此经验非常值得我国借鉴。

由是以观，网络技术规则与程序原则的调适是一个动态过程，两者通过冲突与妥协而逐步趋向适应，网络技术根据司法需求不断改进，司法活动也随着网路技术发展深化程序原则及相关制度的理解。

四、裁量与规范：视听传输技术作证的运用规则法官对视听传输技术作证的态度应当立足于司法与技术互动的程度，过度利用则有背离直接言词原则的危险，过于消极则不能充分发挥网络技术进步的优势。法官裁量决定适用视听传输技术作证方式适度性的把握，急需运用规则的支持，没有裁量规则的本身就是制度利用的巨大阻碍因素[17]。对视听传输技术作证应当采取如下运用规则。

（一）有限利用规则

审判方式改革要尊重人类社会活动现实和司法参与者的实际需要[18]。信息传递和交流工具的进步总是给民事案件审理方法的改进带来契机，早期语言文字尚未普及的情况下，主要依赖原始的口头审理，西方中世纪兴起的书面审理制度又与语言文字的普及、法律语言的完善就有密切关系。与此理相同，网络技术支持的远程言词、图像、文字的即时交流必然对现行的在场审理模式造成冲击，催生了新型审判方式[19]。只是审判方式的丰富与变革从来都是渐进的过程，新型审判方式的形成不大可能一步到位，也不会以新的模式完全颠覆、取代原有的方式。远程审判方式在满足直接言词原则要求方面的欠缺，视听传输技术作证的特殊作证方式地位，都决定了不能采取普遍化利用的思路，不应任意扩大适用范围，坚持有限利用的规则。针对网络技术与司法只是初步结合的现实，需要不断发现其中存在的风险，逐步克服司法规则对技术局限的不适应性。同时，对于一些法院网络技术设备和运用能力有限，或者事实和法律关系复杂的案件而言，不适宜运用该手段审理案件。

在现有技术条件和司法状况下，对视听传输技术作证的有限利用，主要表现在如下两个方面：其一，限于熟悉网络技术环境的法官。对视听传输技术作证不能采取生活中自发利用网络手段那样的态度，法官必须掌握远程审判所需要的网络技术以及相应的司法方法，熟悉网络技术环境和网络司法环境，因此对法官进行相应的培训显得非常必要，而相当多的法官在不具备相应能力的情况下，不宜采用许可视听传输技术作证的审判方式。其二，主要用于简单待证事实的调查。在简单待证事实调查中适用视听传输技术作证，既可以降低法官判断错误的风险，也可以降低当事人诉讼成本和证人作证成本。一般而言，应以适用简易程序的简单民事案件以及小额案件为主，不过复杂案件也不意味着所有待证事实都是难以认定的，不排除该方式用于复杂案件中对简单的待证事实的调查。

（二）当事人选择规则

是否采用视听传输技术作证的远程审判方式，实则为利益衡量范畴。如同其他诉讼手段的裁量一样，利益衡量是法官决定程序取舍的重要方法。法官的角色就决定了其必须以司法公共利益的维护为首要目标，保证司法公正与效益的价值平衡。法官裁量还受自身利益维护的影响，但如果以裁决的合法性作为唯一目标，就使其民事审判行为失去应有的灵活性。好的法律不是一种纯粹细致的、花里胡哨的理性，而是融合了民众的智慧和选择，承认人的现实利益诉求[20]。为保证法官民事诉讼行为更符合民事案件审理的动态性要求，自应尊重当事人在民事诉讼中的主体地位，重视当事人对诉讼行为取舍的利益衡量。这种利益衡量与法官角度的利益衡量有很大不同，它不一定将程序利益保障甚或程序运作完全合乎规则作为最高追求，通常以快速实现自己的最终诉讼利益预期为基本目标，为达成该目的，即使牺牲部分程序利益亦认为适当。通常情况下，当事人的利益衡量表现为程序选择权的行使。作为推行新型诉讼手段的重要策略，法官往往会赋予当事人适用该诉讼手段的选择权，一方面为了消解当事人对新型诉讼手段的疑虑和抵触心理，强化其自我责任意识，另一方面是新型诉讼手段都会存在某些不足，需要与现行制度体系磨合、调适，以期进一步完善。

作为新型诉讼手段的视听传输技术作证方式，不宜由法官依职权直接决定是否适用之，而是由当事人基于该手段不能完全满足直接言词原则要求与诉讼效益优势的利弊权衡进行选择。为防止审判权压制程序选择权，应坚持当事人积极选择的方式，即当事人主动申请或者明确表示同意适用视听传输技术作证方式，而不宜以当事人没有明确表示反对意见的消极选择作为适用条件。分析新《民事诉讼法》第73条规定的立法精神，我们可以清楚看出视听传输技术作证的适用是以法院许可的方式，与之对应的前提应为当事人申请在先，显示本条款适用所应持有的谦抑原则。不过，当事人积极选择的要件，并非意味着法院处于完全消极被动的地位，不可采取放任当事人选择的态度。案件事实是否简单，是否适宜通过视听传输技术作证查明事实，证人是否适应视听传输技术作证的要求等，都直接关系到法官能否准确判断案件事实，应当积极、审慎地审查裁断。

（三）诉讼辅导规则

只有在司法场域中的参与人具备了相应知识，法律话语才能实践性地展开[21]。当事人之间诉讼知识的差距可能使诉讼平等原则落入虚置状态，作为国家义务，法院要在减少当事人诉讼知识差距方面做出一定努力，指导当事人正确理解诉讼方式改革对其参与诉讼的要求，这在现代中国法制变革过程中已经成为规律，特别是在有关诉讼主张、书状撰写、言词陈述方式等方面的法院指导更为明显。例如：民国初期，法务部为应对新式司法产生的当事人参与诉讼的问题，专门制作了民事刑事诉状样本，并在样本背后载明“注意事项”，以便民众适应新式司法。视听传输技术作证是司法规则与网络技术规则结合的产物，对参与人又提出新的知识要求，相关领域的知识水平参差不一，不但会妨碍当事人平等行使诉讼权利，也因使用者不熟悉相关技术规则和诉讼规则致使其简便高效的优势难以发挥。法院在适用视听传输技术作证时，负有诉讼辅导义务，须对当事人或者其他参与人就视听传输技术作证涉及的使用方法、使用行为的法律意义进行具体说明。

有关视听传输技术作证的诉讼辅导与普通审判的诉讼辅导有较大不同，普通审判的诉讼辅导一般在诉讼开始阶段，通过诉讼须知的方式告诉当事人，在诉讼过程中进行辅导的较为少见，并且诉讼辅导的效果与诉讼进程没有直接关联。视听传输技术作证有时是全过程的辅导，既在决定是否采用视听传输技术作证之前对当事人、证人等进行辅导，也可以在使用过程之中根据当事人、证人等的申请或者使用情况进行辅导。并且，对当事人、证人等的辅导效果通常会作为是否采用视听传输技术作证的依据，如果使用者经辅导后仍然不适应参与视听传输技术作证的操作要求，则应当排除该作证方式的利用，而代之以证人出庭或者其他不出庭的作证，毕竟视听传输技术作证只是一种选择性方案，不像普通作证方式那样居于整体上不可替代的地位。

（四）交叉互补规则

新《民事诉讼法》第73条规定构织了一个证人作证方式的规范体系，除了申明证人应当出庭作证的一般规定外，还有不出庭的特殊作证体系。书面证言作证、视听资料作证、视听传输技术作证等手段，这些手段均是证人不出庭情况下的选项，视听传输技术作证虽因接近直接言词原则而会被优先考虑适用，但技术发展的某些局限和证人作证的具体条件差异，都不可能将其作为唯一选项。法官裁量作证方式的选择，立足于司法公共利益、当事人利益、证人利益保护的平衡，根据事实审理的需要和证人作证条件，不断进行动态的选择与调整。因此，多种作证方式实际上存在司法审判中的互补功能，即使是针对同一事实，或者同一证人的多次作证，法官均可以根据不同情形选择不同的作证方式，以避免孤立采用某一作证手段可能产生的局限，防止对视听传输技术作证的过度依赖，使整个作证方式的规范体系功能最大化，这就是交叉互补规则的主要意涵。另外，目前的视听传输技术作证事实上还有不同的形态，前述QQ视听传输技术是利用开放的公共网络作证，在使用便利的同时也存在一定的安全隐患，而各地法院不断建设的司法专用网络提高了审判的安全性，但同时又不如公共网络利用那样便利。新《民事诉讼法》并没有视听传输技术作证的具体要求，那么公共网络和司法专用网络都可以作为试听传输技术作证手段的支持，法官同样能够根据案件审理的具体情形进行交叉选择，以平衡案件审理中的各方利益，弥补单一化作证手段的缺陷。

总之，在交叉互补规则的运用中，视听传输技术作证与其他作证手段可以互相转换。当视听传输技术作证运用中发现参与者的运用能力、案件复杂程度等并不符合要求，可以及时转换为其他作证手段，同时审查已经实施的视听传输技术作证行为之合法性，对有关瑕疵诉讼行为予以补正或者除去。民事诉讼行为瑕疵是指法院或者当事人的民事诉讼行为违反程序法的规定，它可以通过重新实施无瑕疵的诉讼行为、追认、转换、责问权丧失等手段予以除去或者补正。因此，违法民事诉讼行为并不一定当然无效。（参见：杨荣馨.民事诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003：193-202.）反之，如果在书面证言或者视听资料等其它作证方式中，发现通过视听传输技术作证更为妥当，则可以及时转换为该作证手段。

五、结语：视听传输技术作证的推行路径对视听传输技术作证手段持积极或者消极的态度，不是问题的实质，关键在于形成司法与技术关系的理念以及规则，追求技术应用于司法的适度性。司法与技术耦合关系支持下的视听传输技术作证运用规则，实则为司法回应网络技术进步的一种诠释。

科技或许能够以快速、剧烈的方式改变人们的日常生活状态，但却不一定能以同样的方式改变司法审判方式，司法保守、被动的特性决定其与技术进步需要一定的互动、磨合，直至实现两者的相互理解。司法对技术进步不论采取臣服或者拒斥的态度，都是非理性的选择。就视听传输技术作证推行路径的理念而言，目前实际存在两种不同的类型：审判快捷型与作证手段补充型。前者以降低当事人诉讼成本、减轻证人作证负担、增强民事审判的快捷性为目标，主张民事司法迅速与网络技术结合，加快普及速度；后者将视听传输技术作证作为证人不出庭情况下的补充作证手段，属于直接言词原则之例外，个案运用时始终以距离直接言词原则远近作为衡量作证方式妥当性的基准。纵观世界各国民事远程审判方式的制度建设和司法实践，都还处于较为初级的阶段，控制视听传输技术作证的适用范围，将其定位为补充普通作证之不足的特殊方式，应当更为妥当。

坚持作证手段补充型的视听传输技术作证方式推行理念，并不绝对排斥诉讼效益价值取向，应正确定位其诉讼促进的作用。这需要注意两方面问题：其一，防止该作证手段的滥用。尽管目前民事审判中对视听传输技术作证表现出相当的犹疑和保守姿态，但巨大的案件数量压力和考核奖惩机制，仍然潜在地扩张法官大范围、无节制地采用该作证手段的心理冲动，忽视直接言词原则所支持的程序保障理念。西方国家民事司法改革的实质是对既有繁琐诉讼制度进行适当简化，以应对严重的诉讼迟延危机，中国虽然有案件数量剧增问题，但整体上的诉讼效率并不低，强化程序保障和司法公正建设仍然是当下的首要任务，不应把“提速”作为民事司法改革的压倒性目标[22]。以追求诉讼的简便高效为目的，急速推行民事视听传输技术作证方式并不可取。其二，重视该作证手段的诉讼促进价值。网络技术的特质就是信息传输的便捷、高效，这一优势必然会体现在民事司法之中，并实实在在地发挥当事人和证人的利益保障作用。如果一味排斥视听传输技术作证促进诉讼的作用，则又无视网络技术应用于司法审判的实际效用。以补充普通作证手段之不足为主线，同时承认该作证手段一定的促进诉讼之价值，并将该价值在特定条件下作为选择作证手段的衡量因素之一，方能有效保障技术手段应用于司法的适度性追求，保持司法与科技进步适当的互动节奏。必要的规则约束已经显现其突出的必要性，视听传输技术作证的运用规则有助于清晰认识其与网络技术的互动方式，规制法官的裁量行为，使技术手段在民事司法中的运用更加妥当、有效。

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