郗小慧

摘 要：本文通过分析卡多佐对司法决定过程的一系列追问和他在三类案件中对法官作用的定位，指出司法过程的实质是法官创造法律，而法官创造法律的目的是实现社会福利。围绕法官造法这一核心问题，本文通过分析它三个方面的限制，将卡多佐的思想做了进一步的梳理。

关键词：遵循先例；法官造法；社会福利

中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）05-0104-03

美国著名大法官本杰明·卡多佐在耶鲁大学法学院做过一次颇有深意的演讲，此次演讲的内容集中体现了卡多佐关于法官应当如何做出判决的思想，也是对实用主义司法哲学系统的阐述。该演讲后来以THE NATURE OF THE JUDICIAL PROCESS为名出书成册，苏力先生将其翻译为《司法过程的性质》。该书的主要内容就是论述了法官判决案件的过程实质上是什么样的，以及法官为何如此判决。

一、法官判决案件过程的纵向分析

卡多佐在演讲之初就提出了一系列的问题，这一系列问题正是法官在判决一个案件时进行思考、衡量的过程，正是在环环相扣、层层递进的追问中，法官判决过程的本来面貌才变的清晰起来。我把这一系列的追问分为三个层次来理解。

第一层的问题是：“当我决定一个案件时，我到底做了些什么？我用了什么样的信息资源来作为指导？我允许这些信息在多大比重上对结果起作用？它们又应当在多大比重上发挥作用？”卡多佐在后来的论述中给我们的答案是：宪法、制定法和判例在判决过程的考量中起指导作用，当我们决定一个案件的时候，首先应当从已有的宪法、制定法和判例中去寻找答案。

紧接着，卡多佐提出了第二层问题：“如果可以适用某个司法的先例，在什么时候我会拒绝遵循这一先例？当没有可以适用的先例时，我又如何获得一个规则而同时又未未来制定一个先例？”卡多佐认为，如果按照一个看上去可以适用的、已被接受的先例进行判决，所产生的结果是不公正的，那么我们就会重新审视这个先例；如果这个先例不断的造成不公正的结果，那么它最终将被重新塑造。如果没有了可以适用的先例，我们可以通过逻辑的方法、历史的方法、习惯的方法和社会学的方法来确定一个新的规则，以成为未来案件判决的先例。这里首先应当考虑的是逻辑的方法，卡多佐之所以把这一方法作为四种方法之首选，是因为逻辑的方法在具体案件数量很大、相关判决堆积如山的现实情况下，能通过统一归纳和理性分析将其自身投射和延伸到新案件上去。

卡多佐的第三层追问是：“如果我寻求的是逻辑上的前后一致，寻求法律结构上的对称，这种寻求又应走多远？在哪一点上，这种追求应当在某些与之不一致的习惯的面前、在某些关于社会福利的考虑因素的面前以及在我个人的或共同的关于正义和道德的标准面前止步？”卡多佐认为：“当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”也就是说，当逻辑、历史、习惯和社会福利发生冲突时，应将社会福利作为判决的最终决定因素，这也是他实用主义思想的突出表现。“这样，我对司法过程的分析所得出的就仅仅是这样一个结论：逻辑、历史、习惯、效用以及为人们所接受的正确行为的标准是一些独自或者共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起到支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。”

通过这一系列的追问，卡多佐把一个法官在判决案件时进行的思考过程较为清晰的展现在我们面前，一层层的深入分析让我们越来越接近问题的本质。

二、法官判决案件过程的横向分析

卡多佐把所有的案件分为三类，并分别对法官在这三类案件中的作用进行定位。

第一类是法律规则和法律适用都简单明了的案件，争议的中心只是事实应该如何适用法律规则。这类案件占据了全部案件的大多数。处理这类案件就是一个“搜索和比较的过程”，卡多佐把这一过程巧妙的类比为“色彩对比”工作，即“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。”这里的“样品案件”即宪法、制定法中已经确立的规则，尤其是指先例中确定的规则。这些案件由于理由相似，所以不可能以其他方式，而只能以一种方式决定，“可以说，这些案件的命运实现就定下来了而无需司法意见。”针对这类案件，法官要做的只是也只能是遵循先例。在有先例的情况下，法官判决案件的过程总体上可以分为：（1）寻找可以适用的法律渊源，从中确定可以适用于本案的法律规则或者法律原则。（2）分析、研究根据法律可以认定的事实。（3）将相关法律规范适用于本案的事实，以确定事实引起的权利和义务，处理案件。这个推理过程基本上就是形式逻辑中的三段论推理在法律领域的运用。在简易案件中，这种推理也是最常用到的。

第二类案件是法律规则确定但规则的适用令人怀疑。这类案件也占了全部案件的较大比例。在这类案件中，“你必须分解复杂的记录，必须分析那些或多或少不融贯且难以理解的证人证言，根据正确与错误的航图来决定某个既定情境是属于这一区域还是属于另一区域……”这类案件常引发不同的意见，但是不论结果如何都不触动法理。法官可以对原有的规则进行变通适用以作出最终的判决。在这类案件中，法官更多的是进行实质推理。实质推理又称辩证推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。其实在这类案件的处理中，也需要法官根据历史、习惯、尤其是社会福利进行综合考虑，在相互冲突的价值之间确定处于优先地位的价值，只是在这类案件中，这样的衡量与判断不如在第三类案件中发挥的更为淋漓尽致。

第三类案件的相关法律规则并不明确甚至根本就没有相应的法律规则。这类案件数量并不多，但是这些案件的判决将推进或者延滞法律的发展。“正是在色彩不相匹配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。”一位优秀的法官可以通过处理好这样一个或几个案件来创造新的先例，让司法过程中的创造性因素发现自己的机遇、展现自己的力量。然而，不是每一条江河都能入海，不流动的变成了死湖。不是每一颗种子都能成树，不生长的变成了空壳。因此，要确保一个原则经得住经验的检验、长久的发挥其作用，就要确定这个原则的边界和它发展的趋向，以使其在交叉路口能沿着正确的道路前进。法官通过逻辑的方法、历史的方法、习惯的方法尤其是社会学的方法对案件进行综合的衡量和判决，也正是在这里，法官才真正发挥他的作用——创造法律。endprint

三、法官判决的实质分析

《司法过程的性质》一书，不管是从纵向上论述法官在判决某一个案件时的具体流程，还是从横向上将案件划分为三类并指出法官在这三类案件中的实际作用，其论述的核心都是：司法过程的实质是法官创造法律，法官创造法律的目的是实现社会福利。

需要注意的是，卡多佐定义的“法官造法”并不是完全自由的，而是受到多方面的限制。

（一）造法范围的限制——空白处立法

哈特在他的《法律的概念》中曾引出一个“法律的空缺结构”概念。他认为，任何用来传递行为标准的工具———判例或立法，无论它们怎样适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性，具有人们称之为空缺结构（open texture）的特征。无论何时，我们试图用不给官员留下任何自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调节某些行为领域，都会遇到两种不利条件，其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊。

在卡多佐那里，也有一个类似于哈特的“法律的空缺结构”的概念，只是他用了另外一个表述方式，即“法律的空白”，并且他对于这个空白作了严格的界定：“我们必须保持在普通法的空隙界限之内进行法官实施的创新，这些界是多少世纪以来的先例、习惯和法官其他长期、沉默的以及几乎是无法界定的实践所确定下来的。”他认为，在这样的界限被确定下来以后，法官在此界限内的活动应该是具有创造性的，他扮演着立法者的角色：一方面，他为他所接手的案件中的当事人创造法律，以期获得合法而公正的解决方案；另一方面，他也将为未来不确定的时间内所发生的相似的案件和案件中的当事人立法。于是，法官的司法活动正是法律的产生过程。法律在此不是停留在纸面上的弗兰克所谓的“本质上的法律”，而是“行动中的法律”。

（二）造法目的的限制——社会福利的考量

在整本书中，卡多佐反复强调的一个问题就是法官在变通适用先例、尤其是在空白处立法时一定要考虑社会公共福利，案件的判决要与社会公共政策相结合。卡多佐认为，在他提出的逻辑的方法、历史的方法、习惯的方法和社会学的方法中，最为重要的是社会学的方法。当某两个方法之间发生冲突或者其他方法与社会学方法发生冲突时，我们应当选择通过社会学方法去实现社会福利的最大化。“它（社会学方法）是另外两种方法之间的仲裁者，分析到最后，要由它决定选择什么方法；它掂量相互竞争的两种方法的主张，为它们的权利设定边界，对它们加以平衡、和缓和协调。”说到底，“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目的的规则不可能永久性地证明其存在时合理的。”

卡多佐对于“社会福利”这一词作了这样的描述：“社会福利是一个很宽泛的术语。我用它来涵盖许多性质上或多或少有所联系的概念。它可以指人们通常所说的公共政策，集体组织的善。在这类案件中，社会福利所要求的经常仅仅是便利或审慎。而另一方面，它也可以指由于坚守正确行为的标准——这在社会风气中得以表现——而带来的社会收益。在这类案件中，社会福利的要求就是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求，而不论它们是表述为信条或是体系，或者是一般人的心灵中所固有的观念。”法官造法，就是要受社会福利的衡量和制约，而不能随心所欲。

（三）造法能力的限制——法官个人的素养

在衡量各种利益的过程中不可回避的一个问题是：法官应当用客观的标准还是主观的标准来发现正确有用的行为规范，来发现社会福利的格局？有人主张应当使用客观的标准，比如斯塔姆勒；也有人主张应当使用主观的标准，比如格雷教授。卡多佐在这一问题上采取了折中的观点，他认为法律学传统要求我们使用客观的标准，然而我们又不可能超越本我的限制而看清任何事物的本来面目。尽管如此，我们还是应该在能力限度之内努力看清事物本来面目，以达到一种客观的公正。“甚至会有这样一些时候，只有采用一个主观性的尺度才能满足某些客观标准的要求。”

卡多佐的这一论断对法官自身的素养提出了很高的要求，当他在衡量一种利益是否超过了另一种利益的时候，必须从自身的经验、研究和反思中获取他的知识，简言之，就是从生活本身获取。然而，他们的全部生活一直就是在同他们未加辨识也无法命名的一些力量进行较量，这些力量包括遗传本能、传统信仰、后天确信等等。而较量的结果就是一种对生活的看法、对社会需求的理解、对宇宙整体压力的感受。在对诸多理由进行衡量时，所有的这些力量就会决定他们的选择是什么样子的。“我们也许会尽我们之所愿地努力客观地理解事物，即使如此，我们却也永远不可能用任何他人的眼睛来理解这些事物。”

为了避免法官在造法中的“任意妄为”，卡多佐认为：“法官有义务在他的创新权的限度之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知的戒律之间保持一种关系。”他把法官比喻为一个翻译者，阅读着外部给予他的符号，然而对法官的要求又不仅仅限于完全汲取他们所阅读的语言的精神，还要求他们心中充满爱。在笔者看来，卡多佐的这一设想只能在特定的前提条件下实现，比如要有分权制衡的制约、遵循先例的限制、良好的法官培训机制以及法治观念的普遍信守等等。他所提倡的这种精英司法在现阶段很难实现，我们如今需要的可能更多的是制度上的保障。

四、结语

卡多佐生活在美国的转型期，他以超前的智慧把握住时代的脉搏，用创造性的司法实践“静悄悄地”完成了的美国普通法的革命。今天，我们处在中国的转型期，处在日新月异的全球化时代，翻开那本薄薄的小册子，仿佛还能看到卡多佐站在耶鲁的讲台上，铿锵有力的发出回应时代的声响：“我已经渐渐地懂得：司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。”

参考文献：

〔1〕本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].北京：商务印书馆，2011.

〔2〕哈特.法律的概念[M].北京：中国大百科全书出版社，1996. （责任编辑 徐阳）endprint