徐德臣

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

证据失权的司法生态之省察

徐德臣

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

若说证据失权在中国缺乏适于生长的土壤，偏偏它又一直跃然于法律文本之上。若说它已然有足够的理由面对正当性的指责，可在对其司法运作现状观察之后却发现，立法者的愿望终成虚话。在具体案件之中，法官依然没有像立法者所期待的那般“机智”而“勇敢”地就证据失权作出裁断。对当下司法生态考察和分析的结果显示，法官并未完整地展示其三个“自由裁量权”是如何在立法者所设定的三条“底线”之上运作的。这大概反映了人们在面对形式正义与实质正义时的纠结心态。是故，只有放弃实质正义的迷思，承认并尊重形式正义的合理性和现实性，证据失权才能在民事诉讼中找到其应有的位置。

证据失权；司法生态；自由裁量权；实质正义；形式正义

一、问题的提出：证据失权是否完成了“华丽的转身”

民事诉讼中的失权是对当事人在诉讼中实施一定诉讼行为加以规制的制度，其功能在于激励当事人履行诉讼促进义务。[1]证据失权是整个失权制度在证据规则方面的具体化，它要求当事人在一定的期限内提供证据，一旦超过举证时限，除法定的原因外，当事人提供的证据将不被采纳。[2]从证据失权的概念可以看出该规则在本质上契合了程序正义的理念。因此，如果说“世界各国的民诉法体系就是诉讼对抗延滞之体系”，[3]则证据失权在当今的民事司法制度中的价值就显而易见了。除了提高诉讼效率，证据失权的吸引力还在于：防止诉讼突袭以及维持法的预测性、安定性。由是，2002年最高院《证据规定》便将证据失权带入了人们的视野。一开始，人们对这条洋溢着欧美风情的规则充满了期待。不过，也许是由于这张面孔过于刚严，在中国这片固守传统的土地上，始终难以获得普遍的认同。细细究来，这其实不足为怪。或许我们可以这样说，证据失权面临的最大困难并非理论证成和实务展开，而首先是人们的接受度太低。证据失权从最初的崭露头角到销声匿迹，最后几乎沦为摆设，这一过程印证了这个说法。[4]而从更深的层次来说，这其实表明：在形式正义与实质正义的“交锋”中，实质正义依然稳占上风。

好在立法者并未气馁。2012年，随着新《民诉法》的颁行，证据失权以全新的面貌卷土重来。较之以往，它看上去更加的温和与灵动。人们们惊喜地发现，立法者为了提高其可接受度，对它进行了精巧的“装扮”。对于逾期举证的“分层制裁”装置似乎让证据失权完成了一次华丽的转身。然而，这种改变果真能让证据失权东山再起吗？立法者费尽心机的思量与安排到底是否能够被法官领会并惯行之？如果答案是“不”，则我们要进一步追问，何以如此？该如何是好呢？要回答这些问题，必须对当下证据失权的的司法生态作出细致的考察与分析。

二、看上去不“美”：对证据失权司法生态的考察

（一）分析样本的概括说明

本文是从中国裁判文书网上寻找研究 “原料”的。须略作说明的是，在考察中笔者才发现：这一研究手段最大的困难其实在于，目前裁判文书公开实质上是“半拉子工程”——由于种种原因，目前司法公开基本上仅限于对实体问题处理的公开，关于法官对程序问题的处理方式和态度以及法律观点几乎无从查获。对此，早有论者提出：如何将程序处理成为司法公开的重要内容将是司法公开今后面临的课题和挑战。[5]尽管如此，笔者以为，利用当下为数不多的“原料”进行研究作业，应当不大会影响整体的判断，至少也能够为进行证据失权司法生态的整体判断提供一份参考。本文所采集的案例分析样本源于2013年与2014年上半年公布的涉及证据失权的所有裁判文书。为了尽可能观察到证据失权实务运作的全貌，避免描绘的片段化，笔者对案例的选择最初并没有设置任何限定。无论哪一类纠纷、由哪一级法院审理、法官是否做出了证据失权的裁决，但凡有当事人提出失权主张或抗辩，抑或法院基于自由裁量权适用失权规则的，则一概纳入分析范畴。不过尽管已经把网撒得足够大，最终还是只有20个案例进入分析库。①当然，接下来的分析会告诉我们，对于最后的结论来说，这些样本已经足够——正如，要想得出“这个果农的苹果味道不错”的结论，也许只需要尝两三个即可，完全不必尝完每一个苹果。

本文所关心的问题是，证据失权究竟以何等样态出现在我国的司法实务中。这个问题大致是由三个次级问题构成的：一是证据失权规则的适用率如何？二是法院究竟是如何适用的？三是人们对证据失权的接受度是否较新《民诉法》之前更高？对于第一个问题，相对而言比较容易回答；对于第二个问题，则可能需要考察如下一些数据或情势方能窥知全部真相：（a）那些采用证据失权的案例主要出现在哪种类型的纠纷之中？以及（b）这些案件在不同级别的法院是如何分布的？（c）这些案件中是否都有诉讼代理人，如果不是全部都有，则其中有多少案件是有代理人的？（d）是谁启动了证据失权规则？即当事人自己提出证据失权抗辩和法官基于自由裁量适用失权规则的比例是多少？（e）在由当事人提出证据失权抗辩的案件中，法院作出了怎样的反应，包括支持了多少、驳回了多少甚至是否做出了反应？进一步，如果法官作出了某种反应抑或主动适用失权规则的话，那么（f）法官对于失权的裁断是否在文书中进行了说明和论理？如果不是全部，法官说理的比例又是多少？最后，（g）在最终适用失权规则的案件中，证据失权的结果是否左右了最终的判决？如果不是全部，比例如何？而对于第三个问题，也许我们可以从适用失权规则的案件中上诉和再审的情况加以判断。不过，需要警惕的是，仅仅作这种观察并不足以得出某种结论，因为接受度毕竟是主观范畴的概念，尽管在一定条件下，它可以通过当事人的上诉和再审行为反映出来，但是由于上诉和再审都要受到民诉法相关规定的制约，因此很多时候接受度无从彰显，而只是隐藏于当事人内心的一个秘密。因此，要想揭晓谜底，更为可取的手段是结合社会学和统计学的调查手段进行考量。

（二）裁判文书的数据略览

1.证据失权的适用频率

从调查情况来看，2013年7月1日至2014年6月26日共有30个涉及证据失权的案例的裁判文书上网。当然，这很可能没有囊括所有的案例，更多的涉及证据失权的案例由于种种原因并未被公布。然而，笔者认为这丝毫不妨碍我们得出证据失权的适用率相当之低的结论。笔者对于该问题的采访调查能够证实这一结论。

2.证据失权的适用场域

在律师界，人们除了按照通行的诸多标准对案件进行分门别类以外，还有一个划分方法，即“常规案件”和“专业案件”。借用这个分类方法，就证据失权案例的分布而言，可以得出三个基本的结论。一是证据失权适用的主要领域是“常规案子”，至于在像知识产权、海事海商等这些专业程度较高的案件中并未见使用。其中，买卖合同占35%，民间借贷合同占15%，其余散见于加工承揽、离婚案件、交通事故纠纷等（见表1）。可以推测，在专业性较高的案件中，当事人更加重视程序的规范性和正式性，因而出现逾期举证的情况较少。二是中院适用证据失权的频率最高。在各级法院中，中院适用证据失权并作出实体判决的比例是最高的，达到了60%，基层法院次之，为30%，高院则仅为10%，且高院作出的文书为裁定书（见表2）。结合我国基层法院受理案件的比例，这些数据至少可以说明，人们在一审中更关注的是案子的处理结果，至于证据是何时提交的并不是什么要紧的事儿，也就是说，在与公众距离最为接近的基层法院，人们更关心的是实质正义。三是相比之下，南方省份适用该规则的比率更高，占到了总数的85%，而这些案例又主要分布在南方发达地区。这是否表明——愈是经济发达的地区，人们愈是注重程序正义——尚不清楚。但可以肯定的是，与较为落后的省份和地区相比，经济发达的省份和地区的当事人更加看重诉讼效率。

表1 案件分类情况

表2 案件区域、审理法院分布情况

3．其他数据及说明

说理、论证既是法官的内在义务，也在很大程度上构成了对法官任意的限制。[6]本文第三部分的论述将会表明，在证据失权的适用中，法官享有很大的自由裁量权，因此必须强调法官在裁判文书中的论证和说理，否则便无法检视法官是否按照立法者的预期“依法”作出裁断。也就是说，在证据失权的适用中，论证和说理不但是必要的，更加重要的是还应当按照法律条文所界定的证据失权的要件来进行说理。从这个意义上说，那种仅仅以“逾期”为由而作出失权的裁决并不是标准意义上的“合法的”论证和说理。

在分析样本中，笔者有三个发现。第一，在所有涉及证据失权问题的案例中，当事人均有委托代理人。甚至在“许发佑与汪长根、程荣华等建设工程施工合同纠纷、道路交通事故人身损害赔偿纠纷”一案中，②法院以“申请人有代理律师且代理律师也参与了每次庭审”作为当事人存在重大过失从而失权的加重理由。第二，当事人启动证据失权的比例为50%。由于在考察的二十份样本中均有代理人，因而这一数字尚无法说明普通公众证据意识乃至程序意识已经得到了很大的提升，但至少可以说，在法律职业群体内，证据失权还是有着一定的市场；第三，法院在对失权与否作出判断时不进行论证、说理的比例达到了40%，这一个数字在我们意料之外，但仔细分析的话又在情理之中。在当事人启动该规则的案例中，有50%的进行了说理，而在法院启动的情况下，这一数字为70%。

（三）“丑陋”的结论

通过对目前证据失权的司法生态的考察，我们可以初步作出如下判断：第一，证据失权适用率极低，这表明证据失权的规范无限接近于“纸面化”；第二，法院常常仅就失权作出裁断，但对“何以如此认定”则鲜有论证，这表明证据失权被有意无意地误读了；第三，证据失权的认定过程是一个“准行政裁决程式”，缺少诉讼程序之间的对抗。这一点则从根本上显示出，在我国民事诉讼中，证据采信规则还没有被提升到像事实调查规则那样的高度，甚至在局部仅仅是作为法院准行政化作为的一部分而存在的。

当然，这一部分仅仅是对证据失权司法生态的客观描述。因而，到这里为止，至少从逻辑上我们也许还不能确定地得出结论说，证据失权的司法展开是“丑陋”的。这一结论必须建立在对证据失权进行规范分析的基础之上才能得出。那么，在立法者那里，证据失权应当如何规范地展开呢？

三、立法者的愿望：证据失权的法律文本解读

可预测性是法治维护自由的关键：它使人们明晰何种行为要受法律强制并据此谋划行动。不过，可预测性的达成隐含了一个前提，即程序的运作必须规范化和正式化。反观我国民事诉讼实务，这一前提是否具备是有很大疑问的。实际上，情况恰恰相反，在我国限制法官裁量权、建设正式程序有着明显的现实需要。[7]民事诉讼法第六十五条的本意在于：第一，缓和证据失权原来的刚性以提高人们的接受度；更现实的一个目的则是，第二，为规则的适用提供指导规范，既防止司法擅断，又便于当事人对于举证行为进行控制和预测。亦即进一步细化证据失权的构成要件并限缩现有条文在训诫与失权之间提供的恣意裁量可能。[7]可是，从本文第二部分的描述来看，这两点均未做到。一方面，法院对证据失权的采用较之以往并没有任何“缓和”的修饰和措辞，因而无助于解决接受度的问题；另一方面，法院对失权的裁断只有结论而缺乏论证，使得对法院自由裁量权的约束以及为当事人就其举证行为进行预测变得不可能。我以为，从技术层面来看，造成这一局面的原因恐怕在于，人们还没有真正把握六十五条的精神实质，也没有领会立法者的 “心事”。如果从解释论的视角出发对证据失权进行解读的话，可以很清晰地发现，立法者一方面给了法官三个自由裁量权，也就是说法官可以作出三种“自选动作”；而另一方面立法者同时为法官划定了三条底线，法官的自由裁量权只能在这三条底线之上才能展开，一定意义上可以说这是法官的三种“规定动作”。

（一）自选动作：法官的三个自由裁量权

证明责任的分配是证据失权规则的逻辑起点。六十五条开宗明义，规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，这一表述佐证了这一判断。证据失权制裁的对象乃指向负有证明责任的一方当事人，正因其应当及时提供证据而又未能及时提供时才可能遭此制裁。而在这里，立法者实际上设定了两个证明责任分配方法：一个是“谁主张，谁举证”；第二个则是“机动化处理”，即法院根据主张的情况和案件审理情况灵活处理决定。必须强调，这里“主张的情况”并不包括“谁提出的主张”这一情况，因为这种情况已经被第一个方法所统摄，这里的主张应当是指需要法官结合案件的具体情况进行判断的其他事宜。也就是说，立法者在“证明责任的分配”这里给了法官第一次自由裁量权。

没有举证期限的设定也就不存在“逾期”的问题，因此举证期限是证据失权规则的一个条件性前提。从立法的表述来看，立法者给了法官第二次自由裁量：让法官根据案件的具体情况对举证期限加以确定。

另外，六十五条最后一句话表述为“拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。对这句话必须从两个层面进行解读：第一个层面，在这里立法者给出了适用证据失权的前提性条件（必要但非充分的），即“拒不说明理由或者理由不成立”。反过来说，如果这一条件不满足，即“当事人说明了理由并且理由是成立的”，则使得证据失权的适用丧失必要条件从而变得不可能；第二个层面，立法者在这里给了法官第三次自由裁量权。也就是，如果“拒不说明理由或者理由不成立”这一前提性条件得到满足，那么法官可以视情况自行决定是否适用失权。

（二）规定动作：立法者的三条底线

自由裁量正如面包圈中的那个空，如果没有外面的一圈面包（原则）划出界限，它本身是不存在的……我们必须记住的是，所谓自由裁量并不是可以无视某些权威标准而任意的裁量。[8]在证据失权的采行中，立法者在给予法官自由裁量权的同时，也设置了一定的界限，从证据失权的 “犯罪构成”来说，这些界限或曰底线其实就是证据失权的要件。从技术上来说，立法者是通过赋予法官三方面的义务对其“动作”加以规定的。

1.法官的审查义务

留待法官加以确定的举证期限并不是僵硬的，而是可以延长的，但延长并不可随意为之，而应当满足两个基本条件：其一，当事人在举证期限内提供证据“确有困难”；其二，必须在法院最初规定的举证时限内申请。可见，在立法者看来，如果不存在“确有困难”之情事，则不可延长，这是一个命令式条件。进一步，既然不可延长，若当事人未在举证时限内完成举证，嗣后又行举证，自属“逾期”，进入法官第三个自由裁量的领地。也就是说，立法者在这里设定的底线，仅仅是就举证期限的延长申请而言的，并不直接针对证据失权。如果不符合这两个条件，至多是不予准许其申请而已。

这就涉及需要思考的另一个问题，即法院对于当事人提出的延长举证时限的申请是否必须准许？文本的表述是，“人民法院根据当事人的申请适当延长”。有人认为，这是一个较为明晰的、肯定的表达，亦即无论申请是否附有理由，法院都应当准予延长，只是存在一个限定词“适当”。而何为适当延长，则又须委以法院依据自由裁量权衡之。笔者不同意这种观点。法院并非必须做出准予延长的决定，其理由有三点。第一，法院在“根据当事人的申请”应该包括“是否提出了申请、是否附有理由，理由是否成立”等情事，这些均是留待法院予以审查的内容。既然是“根据”，就意味着要“审查”，既然要审查，就意味着有“通过”与“通不过”两种可能。否则何须用“根据”一词？表述为“当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院予以适当延长”岂不是更为简洁，而不致使人费解甚至误读？第二，如前所述，申请延长有两个明确的前提条件，“确有困难”和“在该期限内申请”，法院必须至少对这两个条件进行审核，设若在该期限内并不存在“确有困难”的情形或者未在该期限内申请，则法院就不应当准予延长。第三，从语义学的角度解释，申请一词，出自 《晋书·刘毅传》：“前已口白，谨复申请。”其一般的含义是向上级或有关部门说明理由，从逻辑上说，提出请求一定面临着请求被满足与请求被否决两种可能。

还需要回答的一个问题是，这两个条件是什么关系？是否必须同时具备？比如，当事人是在该期限内提出延长申请的，但是并没有“确有困难”的情形，法院是否准许？笔者以为，此时法院不可准许，一是基于维护公益层面的诉讼效率考量，二是保护对方当事人的程序利益。换句话说，这两个条件是硬性的，对条件是否满足法院有自由裁量权，但是对于条件是否从形式上具备了，立法者在这里设定了底线，法院必须对此进行审查并依法裁决。

2.法院的听审义务

“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由”。如果从当事人的角度出发，人们对这句话的理解就是：当事人应当就其逾期举证说明理由，否则可能承担不利后果。但这种理解只领会到了立法者的一半意图。其实，在这里，立法者同时也为法院设定了一个义务，我们不妨称之为“听审义务”，即法院必须要求当事人就其逾期举证行为说明理由，更重要的是法院要对当事人的理由进行倾听并加以审查。如果作反向的理解，就意味着法院不得在未对当事人的逾期理由进行听审的情况下就迳行作出失权的决定。所以，这句话的完整理解是：一方面立法者给予当事人一个解释的机会；另一方面法院有义务保障当事人解释的权利，这是立法者设置的另一条底线。

既然法院必须履行倾听（庭审）义务，而当事人又有权利对自己的逾期进行解释，那么一旦当事人进行了说明，就会发生两种情况，一是解释的理由是正当的，二是解释的理由是没有道理的。在第一种情况下，究竟如何处理，尽管法律没有明言之，但根据立法者的意图可以推知，绝对地不再适用失权，因为后面的文字表述不涉及此情形。而只有在第二种情况下，失权的可能性才得以保留。

3.法官的说理义务

在上文法官的第三个自由裁量权部分提及，若当事人拒不说明理由或者理由不成立，则法官根据不同情形依自由裁量权裁定。换言之，在这里隐藏着立法者设置的第三条底线。因为除却证明责任的分配、举证期限的延长、逾期理由的说明等等，到这里为止（即拒不说明理由或理由不成立），失权也只是法院可能的一种选择而已。而不能忽视的一个问题则是，立法者在赋予自由裁量权的同时附加了一个条件，即“根据不同情形”。由此，从解释论的视角看，无论法官作出怎样的抉择，其必然需要在裁判文书中明示，究竟是怎样的“具体情形”使它作出了这种抉择。进一步，既然法官需要对其为何根据某一情形对当事人施以失权的制裁作出说理，则意味着它同时需要对当事人的逾期举证、延期申请、是否提出理由以及理由是否正当等情事一概作出说明。从这个意义上，我们可以说，法官的说理义务是蕴含在条文本身的，是立法者设置的另一条底线。

此外，立法者对于逾期举证的惩罚后果提供给法官一系列的选项。但是要警惕的是，尽管法官可以基于不同的情况进行“自由”的选择，但是法官只能而且必须在这些选项里进行选择。也就是说，法官要么是这样惩罚，要么是那样惩罚，但他终究要给出一种选择。如果法官对于一种逾期举证的行为竟然没有任何表示，比如连训诫都没有的话，则可以肯定地说这是法官对于法条的误解。在这里法官的错误不在于作出了错误的选择，而在于他“没有进行选择”。

这一部分的分析主要回答了两个问题：一是法官在对证据失权进行裁断时可以怎么做；二是法官在面对该问题时应该怎么做。接下来的分析将表明，由于一些这样或那样的原因，法官并没有像立法者设想的那样去做。

四、美好愿望终成虚话：以两份判决书为说明载体

如果立法者的美好愿望得以实现，就意味着法官完整地完成了“规定动作”并漂亮地完成了“自选动作”。然而，事实是法官在这两方面做的都不尽如人意。在“香港泰乐国际有限公司与王清泼加工合同纠纷”一案中，法院认为，“当事人申请鉴定的检材系泰乐公司提交的逾期证据，根据民事诉讼法第六十五条的规定，逾期提交的证据失权，不应作为定案依据。且泰乐公司庭审时仅对样材的范围进行确认，没有对检材的范围进行确认。”③我们从法院的这份判决书注意到两点。第一，法院在作出证据失权的决定时，给出的理由仅仅是“逾期证据，不应作为定案依据”。显而易见，这属于 “适用法律错误”。法院似乎认为，“逾期”是失权的充分且必要条件，但根据上文所论，实际上却并非如此。逾期只是一个必要但非充分条件，逾期只有与“拒不说明理由”或者“无正当理由”等条件结合起来，才有可能导致失权。第二，在证据失权的理由中，有一个非常醒目的“且”字。如果不对所有的裁判文书进行综合考察，我们很难在这个字上小题大做。在分析样本中，这个字眼出境的频率相当之高。在“威士茂科技工业园（珠海）有限公司与香港远康国际有限公司买卖合同纠纷”一案中，二审法院经审查，认为“在二审中威士茂提交的证据中1、2、4均形成于一审开庭审理之前，不属于二审程序中的新证据，且不能证明涉案货物存在质量问题，本院对上述3份证据不予采纳”。④在这里，法院对三份证据适用失权规则实际上也是基于两点：一是超过举证时限；二是此三份证据的证明力不足。如果没有第二个理由，我们无从得知法院会作出怎样的裁断。我们仅仅可以做出大胆的揣测，或许法院在做出失权决定时除了要考虑立法者所设定的种种要件以外，认为有必要再强化一下其理由，因此法官总是情不自禁地为自己的决定再“添油加醋”，以增加说服力。

此外，法律规定，“拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。这句话隐含了法官在证据逾期提交时的处理模式，假设予以失权为A，不予以失权为B，罚款为C、训诫为D，则证据失权的处理公式可表达为：Aor B（Cor D）。亦即如果法官的选择是B，则一定意味着C或者D的配套跟进。然而，事实却并非如此。在考察的样本中，四个法官未予以失权的案例中，⑤尽管未给予失权的制裁，但并没有C或D措施的跟进。不得不说，立法者的愿望再次落空。

基于以上分析，我们得到如下结论：在司法过程中，从证据失权要件的考量到证据失权裁断的作出，法官显然没有很好地展示其三个“自由裁量权”是如何在立法者所设定的三条“底线”之上运作的。立法者希冀通过六十五条设置一种 “刚柔并济”的分层制裁机制以提高证据失权的可接受度，进而提高诉讼效率、实现程序正义。这样的转身看似灵巧而华丽，但也许由于法官没有准确地领悟到立法者的用意或其他原因，终究在实践中走了样，因而立法者的美好愿望也就终成虚话。本文的初衷仅在于描绘一副证据失权的司法生态图景。而证据失权的尴尬处境表明，法官以及公众在面对形式正义和实质正义时，仍然存有一种无所适从的纠结心态。因此，也许只有放弃实质正义的迷思，承认并尊重形式正义的合理性和现实性，证据失权才能在民事诉讼中找到其应有的位置。

注 释：

① 四川省成都市中级人民法院（2013）成民终字第5941号民事判决书；广东省珠海市中级人民法院（2014）珠中法民四终字第2号民事判决书；山东省曹县人民法院（2014）曹民初字第711号民事判决书；浙江省开化县人民法院（2013）取开民申字第4号民事裁定书；福建省漳州市芗城区人民法院（2014）芗民再初字第2号民事判决书；福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第788号民事判决书；浙江省台州市中级人民法院（2013）浙台商终字第512号民事判决书；四川省成都市中级人民法院（2013）成民终字第3315号民事判决书；广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法民四终字第15号民事判决书；江苏省高级人民法院（2013）苏审三民申字第227号民事裁定书；重庆市高级人民法院（2014）渝高法民申字第 00112号民事裁定书；上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民三（民）终字第1478号民事判决书；福建省漳州市中级人民法院（2013）漳民终字第1346号民事判决书；青岛市城阳区人民法院（2013）城商初字第333号民事判决书；广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法民二终字第997号民事判决书；河南省开封市中级人民法院（2014）汴民终字第313号民事判决书；福建省安溪县人民法院（2014）安民初字第650号民事判决书；广东省四会市人民法院（2013）肇四法立民申字第2号民事裁定书；浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南巡商初字第136号民事判决书；广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2014）南市民一终字第164号民事判决书。

② 浙江省开化县人民法院（2013）衢开民申字第4号民事裁定书。

③ 福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第788号民事判决书。

④ 广东省珠海市中级人民法院（2014）珠中法民四终字第2号民事判决书。

⑤ “叶蔡宝莲与珠海市贝克巧福食品有限公司、王春香、原审被告叶东明借款合同纠纷”，见广东省珠海市中级人民法院民事判决书（2013）珠中法民四终字第15号；“南京富腾房地产开发有限公司房屋租赁合同纠纷”，见江苏省高级人民法院民事裁定书（2013）苏审三民申字第227号；“青岛文通教育软件系统有限公司与上海释锐教育软件有限公司买卖合同纠纷”，见青岛市城阳区人民法院民事判决书（2013）城商初字第333号；“佛山市南海伟协五金厂与劳应强、胡纬湘买卖合同纠纷”，见广东省佛山市中级人民法院民事判决书（2013）佛中法民二终字第997号。

[1]唐力．论民事诉讼失权制度的正当性——兼评“民事诉讼法”修正案第10条[J]．中国海洋大学学报（社会科学版），2012，（4）：90．

[2]任俊琳，王迎朝．证据失权规则价值负效应的应对——基于性价比理论的思考[J]．法学杂志，2011，（10）：78．

[3]吴从周．“集中审理原则”实施满五周年再考[J]．月旦民商法研究，2006，（8）：109．

[4]李浩．举证时限制度的困境与出路[J]．中国法学，2005，（3）：152-164．

[5]张卫平．对民事诉讼法学贫困化的思索 [J]．清华法学，2014，（2）：11．

[6]周赟．开放的事实——并及我国刑事诉讼法的修订问题[J]．现代法学，2013，（1）：192．

[7]曹志勋．论普通程序中的答辩失权．中外法学，2014，（2）：499．

[8]R．Dworkin．ThePhilosophyofLaw [M]．Oxford:Oxford University Press，1977．38-65．

（责任编辑：卢圣泉）

Investigation of Lawmaker:on the Judicial Situation of the Evidence Disqulification Rule

XU De-chen
（School of Law,Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China）

The evidence disqulification rule has been in the statutes despite of lack of appropriate condition．The rule could not face up with the criticism on the justification after the investigation on the judicial practice．The judge could not make clever and brave decision as the lawmaker expect in some cases．The investigation shows that judge has not completely operated in accordance with the bottom line marked by the lawmaker．That probably suggests the battle between the substantial justice and formal justice．So we should the get rid of the myth of substantial justice and admit the reasonableness and feasibility of formal justice,then the evidence disqulification rule could find its right location in civil procedural law．

the evidence disqualification rule;judicial situation;discretionary power;substantial justice;formal justice

D925

A

1672-626X（2014）05-0122-07

10．3969/j．issn．1672-626x．2014．05．021

2014-08-09

徐德臣（1981-），男，山东安丘人，西南政法大学法学院博士研究生，主要从事民事诉讼法研究。