崔玮琪

（中国政法大学，北京 100088）

罪刑法定与刑事政策关系浅析
——以“李斯特鸿沟”消弭为线索

崔玮琪

（中国政法大学，北京 100088）

罪刑法定是立法完善、司法公正的源动力，刑事政策是现行法律的有效运行的时代向导。“李斯特鸿沟”割裂了罪刑法定与刑事政策之间的本质联系。但随着民主法治的不断进步，罪刑法定与刑事政策相结合成为大势所趋。罪刑法定让刑事政策的实施有章可循，有据可依。刑事政策让罪刑法定灵活适应现实情况的多样化成为可能。我国当前的法治建设任重而道远，这样就更加需要罪刑法定与“宽严相济”的刑事政策之间相辅相成。

罪刑法定；刑事政策；宽严相济

一、引言

罪刑法定与刑事政策之间并没有不可逾越的鸿沟。罪刑法定需要在刑事政策的指引下，保持时代性，具有灵活性。刑事政策也只有在罪刑法定的要求下才能成为良策，利于法制建设。罪刑法定是刑法的铁律，刑事政策是刑法的价值导向，罪刑法定与刑事政策都以保障人权为最终目的，二者内合于当代社会实现民主法治的共同追求中。

罪刑法定原则是立法完善、司法公正的源动力，是社会民主化、理性化的调节器。它有效限制司法权的滥用，净化民主法治的社会环境，是法治国家建设所不可或缺的基本原则。罪刑法定原则作为刑法的铁律，使“刑法在一个国家发挥着重要作用，这就是刑法的人权保障与社会保护的双重功能”。[1]而“刑事政策实际上是一种刑事政治”。[1]尤其在我国，无论是“惩办与宽大相结合”还是“宽严相济”，各个时期的刑事政策都表现出了浓厚的政治性色彩。费尔巴哈最先使用了刑事政策一词，有关于刑事政策与罪刑法定关系的讨论也由此开始。当前，随着现代法治的不断发展，刑事政策的作用不断凸显，刑事政策与罪刑法定之间的关系也在更广阔的层面上引起了人们的反思。

不可否认，罪刑法定与刑事政策之间必然存在冲突，现代社会两者的冲突也表现得十分明显:司法解释不断出新、法官造法屡禁不止；刑法中诸如“寻衅滋事罪”等兜底性罪名的存在；司法权力的不断滥用，公民权利屡遭侵犯等等。同时刑法教条主义也存在对刑事政策的桎梏，如性贿赂入刑等问题。罪刑法定要求一切犯罪与刑罚都要按照现行法律的规定，坚决摒弃习惯法和任意法，坚决反对绝对的不定期刑，但是立法毕竟是有限的，现行的立法有一定的预测性，但纵使它可以穷其现在也绝对无法准确的预测未来，立法总会落后于现实，这是刑法所不可能克服的缺点。但是现实千变万化，对于刑法没有规定为有罪但实际具有社会危害行为的入罪，以及刑法规定为有罪但实际并无社会危害性行为的出罪，这样出罪与入罪的难题就对刑法的有效运行提出了严峻挑战。刑事政策“具有意向性，具有灵活性，具有动态性，具有开放性”，[2]“而罪刑法定以及罪刑法定规制下的刑法强调的是稳定性，强调的是明确性”，[2]灵活的刑事政策无疑可以弥补刑法的僵硬性和滞后性，但是法的僵硬性与政策的灵活性之间也天然的存在不可调和的矛盾。这其中的重要矛盾点就是：刑事政策的灵活性要求是否以牺牲罪刑法定为代价？这样的弥补是否是蔑视刑法权威的举措？是否是当代法治条件下为政治服务的新一轮“专制”复兴？这些质疑无不在考量“李斯特鸿沟”存在的价值性。

二、关于“李斯特鸿沟”

“刑事政策区别于法律，是一种政策”。[1]在实证主义“将社会和政治的思维从法领域中排除出去，并以此凸显其特性”的思想影响下，[3]弗朗茨·冯·李斯特提出 “刑法仅需要在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。刑事政策则包括刑法的社会内涵及目的，就不属于法律人探讨的事情。”[3]当然，刑法作为维护社会秩序最后也是最坚实的屏障，我们应该遵守刑法规范的具体要求。我们已经走过了“刑不可知则威不可测”的时代，维护社会公正的一个重要方面就是充分尊重现行法律的要求。基于这样的坚定立场，李斯特得出了“罪刑法定是刑事政策不可逾越的鸿沟”的结论。我们需要坚持罪刑法定以维护刑法的绝对权威，让立法的实践价值得到最大限度的彰显，但是坚持罪刑法定的铁律并不是将其尊为愚昧的教条。一味的将刑事政策与罪刑法定原则相割离，就是对刑法的坚持教条化、僵硬化，是对罪刑法定形而上学的盲目追求。随着现代法治的发展，罪刑法定与刑事政策之间的关系越来越引起学界的反思，也使得学界对罪刑法定与刑事政策之间的关系有了愈加清晰的认识。

“罪刑法定原则是现代刑法的根本原则，其思想基础是民主主义与尊重人权主义”，[4]它是实现现代法治的重要保障。但回顾历史，罪刑法定原则起源于1215年的英国《大宪章》，最初确立的目的是为了扼杀封建的君主专制传统，遏制习惯法、任意法的适用，将公民权利、国家权力写入明文规定的法律，让公民自我保护有章可循，让公权机关的权力运行有法可依，真正促进国家从封建专制走向民主法治。这种对刑法规定严格遵守以实现社会正义的原则，显然会与刑事政策本身的灵活性相冲突，尤其是在法治建设的初期，两者的冲突更见明显。但是，随着时代的发展，罪刑法定与刑事政策之间则呈现出了一种“矛盾双方”彼此相互斗争，共同进步，最后趋于和谐的发展态势。法治不断进步，刑法本身的局限性日益显现，立法的滞后性与现实的多变性就容易产生种种矛盾，罪刑法定原则本身的形式侧面与实质侧面之间的冲突也会变得明显。因此，对罪刑法定原则的教条化坚持，不仅有损刑法权威，而且也有违社会正义的要求。法律需要其他的政治措施来辅助其平稳运行，刑事政策就是这其中非常重要的一环。灵活的刑事政策帮助法律更有效的应对社会生活中不断涌现的新难题，使法律滞后性的弊端得到最大限度的消除。

罪刑法定与刑事政策之间并没有不可逾越的鸿沟，相反，罪刑法定与刑事政策紧密相连。罪刑法定为刑事政策的实施提供了良好的体系环境，让刑事政策的实施有章可循，有据可依。刑事政策为罪刑法定的有效运行提供了方向指引，提供了现实价值观的基本内核，同时基于对刑法本身滞后性的弥补，刑事政策的灵活性，让刑法更好的应对现实情况的千变万化成为可能。刑事政策让罪刑法定更加具有时代气息，罪刑法定与刑事政策相结合是与时俱进的现实要求。我国当前的法治建设任重而道远，这样就更加需要罪刑法定与刑事政策之间相辅相成。

三、“李斯特鸿沟”消弭可能性

（一）罪刑法定的形式侧面与实质侧面

罪刑法定原则分为形式侧面与实质侧面两个部分。罪刑法定的形式侧面就是指传统的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，包括法律主义、禁止类推、禁止事后法、禁止不定期刑的四个派生原则，“罪刑法定原则的形式侧面，完全体现了形式法治的要求”，[5]是罪刑法定原则最初内涵的全部。同时，“罪刑法定并不是单纯的形式原理，而有必要作为实质的处罚限定原理加以理解”。[6]罪刑法定实质侧面的内容主要是指保障人权，包含：刑法法规的明确性，刑罚法规的内容适正。“罪刑法定原则，时至今日，仍然能够作为刑事立法和刑法解释学的指导原理而长盛不衰、蒸蒸日上，主要是因为在民主主义、自由主义之类的形式原理之上，还有更高层次的普遍原理即‘实质的保障人权原理’做支撑。这个原理，蕴含着保障人的基本自由，尊重人的基本权利的思想，也就是说，在实质性的保障着以个人尊严为背景的权利和自由不受国家刑罚权的肆意侵害”。[7]法规本身的正当性是对立法提出的更高要求，罪刑法定要求有明文规定犯罪与刑罚的法律，但是这样的法律所必须拥有的大前提是：法为良法，恶法非法。这就是说，实质侧面是形式侧面有效发挥作用的前提，先有良法，司法才有据可依；而形式侧面是实质侧面实现机能的必然要求，良法只有借助于司法才能真正成为“良”法。

（二）罪刑法定的实质侧面与“宽严相济”的刑事政策

“刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略”。[8]刑事政策带有明显的政治色彩，是刑法制定和运行的价值导向。“宽严相济”刑事政策的提出就是为了指引现行刑法的合理运行，真正实现罪刑法定，保障人权，防止滥权，但该刑事政策的制定和运行是以现行法律为依据的。“宽”和“严”的限度必须依照法律规定，尤其是在刑法规定的范围内适当调整从宽和从严的对象、范围和力度。这就说明不管是从宽还是从严都要受到罪刑法定原则的制约，没有绝对的从宽也没有绝对的从严，任何绝对化的理解都是对“宽严相济”刑事政策的亵渎。知识要想真正具有生命力就需要不断有新的思想的注入，刑法亦是如此，刑法要想具有生命力和活力亦需要与时俱进，为刑法注入时代气息。这样与时代接轨适用罪刑法定，才能使罪刑法定的作用得到最大限度的发挥。

刑事政策是时代的产物，是政治需要的产物。刑事政策为刑法的有效运行提供方向价值指导，让刑法的运行可以真正实现与现实结合，与实践接轨。但是刑事政策的任何规定都是与现行法律规范相适应的，是依照刑法规定而制定的，他是在刑法规定范围内的一种价值指引，是使刑法人权保障机能得到充分发挥的必要条件。

因此，“从法治国要求的体系性处理方式出发，并不能得出刑法和刑事政策存在对立关系的观点”，[9]宽严相济刑事政策与罪刑法定原则在现实制定过程中是同一的，“宽严相济”刑事政策就是对罪刑法定原则实质侧面保障人权内涵的最充分解读。现行的“宽严相济”刑事政策是与罪刑法定原则实质侧面的精神相一致的，“宽严相济”刑事政策制定的最终目的就是为了保护人民，保障人权，这就内在地与罪刑法定实质侧面的精神相契合。

（三）罪刑法定的形式侧面与“宽严相济”的刑事政策

“宽严相济”刑事政策制定的初衷就是为了促进司法权的公正运行。最高法出台的《宽严相济的刑事政策适用意见》就旨在说明，“宽严相济”的刑事政策是罪刑法定的指引，是弥补罪刑法定不足的补充性指导。该规定指出：贯彻宽严相济刑事政策，必须坚持严格依法办案，切实贯彻落实罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和法律面前人人平等原则，依照法律规定准确定罪量刑。这就是说，“宽严相济”刑事政策的适用是以坚持罪刑法定为前提的，“宽严相济”刑事政策的具体运行也只能在尊重刑法规定的情况下具体开展，脱离罪刑法定谈“宽严相济”，那么“宽严相济”就是一纸空文。即使“宽严相济”有自己的内涵，但是脱离罪刑法定的载体，“宽严相济”的精神内涵也就成了最虚无缥缈的东西，无法付诸实践的“宽严相济”刑事政策就形同虚设。同时，脱离了“宽严相济”只谈罪刑法定，这无疑就是犯了刑法教条主义，形而上学的错误。“宽严相济”刑事政策制定的本质目的就是限制司法机关适用类推，用事后法评判行为人的行为，防止司法滥权，对行为人宣告不定期刑。因此，“宽严相济”刑事政策之内容就是为罪刑法定原则服务的，“宽严相济”这个略带时代感的政策就是为了使罪刑法定原则的精神得到最大限度的发扬，真正实现罚当其罪，保障人权。“宽严相济”刑事政策与罪刑法定原则的形式侧面也是相契合的。

“宽严相济“的刑事政策与“法无明文规定不为罪”的形式侧面，保障人权的实质侧面，是内在相连，内在一致的。罪刑法定与刑事政策之间内在价值追求的相通性，也就从双方的本旨意义上说明了“李斯特鸿沟”消弭的可能性。

四、“李斯特鸿沟”消弭之时代体现

在现代法治不断发展的环境下，“李斯特鸿沟”消弭的重要表现就是刑事政策以更广泛的形式介入刑法之中，即刑法的刑事政策化。在此，笔者将着重从当前我国“宽严相济”刑事政策与刑法罪刑法定原则要求下量刑与定罪的关系来言说。

（一）“宽严相济”刑事政策与罪刑法定之量刑

我国是世界上少有的保留死刑的国家，更是甚少的对经济财产类犯罪适用死刑的国家，死刑的相对大量适用成为我国在国际社会上因人权遭到诟病的主要原因之一。我们对于死刑改革的决心从未停止，在“宽严相济”刑事政策的要求下执行“少杀、慎杀”的死刑政策，并针对死刑的具体适用颁布了多个司法解释。在这样的刑事政策的指导下《刑法修正案（八）》对死刑做了大量的调整，大胆废除了13种非暴力犯罪的死刑，并对死刑适应对象做了限制。关于死刑的调整是“宽严相济”的刑事政策指引刑罚结构走向完善的结果，这样的调整就使得罪刑法定的内涵更具体明确，罪刑法定的实践应用更合理公正。

在遵循罪刑法定的判决明显违背社会公正的情况时，基于对罚当其罪，保护人权的本旨追求，就要依据刑法适当做出减轻或是加重的判决，在“宽严相济”刑事政策的指引下实现个案所追求的正义。在这方面，“许霆案”做了很好的诠释，对于许霆的行为，单纯依照当时刑法“盗窃金融机构”的规定作出无期徒刑或是死刑的判决，显然与刑法保障人权的初衷相违背，罚不当罪，这绝不是罪刑法定的精神要求。因此，在这样的情况下，为维护个案正义，依照刑法关于减轻处罚的规定对许霆做出减刑判决，恰恰是在符合罪刑法定原则的内在要求下，贯彻宽严相济刑事政策的结果。实际上，减刑的做出也是依据刑法的具体规定，在保障人权与追求个案正义中所做的考量，都是遵循罪刑法定要求的结果。

“宽严相济”的刑事政策指导刑罚结构向着合理化的方向发展，让罪刑法定确定的判决结果更加公正。同时，“宽严相济”的刑事政策也在遵守罪刑法定原则的具体要求下，对个案的量刑作出调整，以个案的正义推动实现全社会的司法公正。

（二）“宽严相济”的刑事政策与罪刑法定之定罪

“宽严相济”的刑事政策不仅对于量刑的作用突出，同时对定罪也有重要的影响。

未成年人历来都是我们国家刑法保护的重点。近一段时期的“贵州习水嫖宿幼女案”、“兰州派出所所长嫖宿幼女案”、“陕西村镇干部涉嫌轮奸幼女”等性侵未成年的案件，引发了我们对于幼女性权利保护的新思考。同时关于嫖宿幼女罪的存废之争再次进入人们的视野，定罪上强奸罪与嫖宿幼女罪的区分也成了现实司法机关面对的难题。在现行法规难以解决现实全部问题的情况下，《关于惩治性侵害未成年人犯罪的意见》适时出台，这在维护了罪刑法定权威的同时也让解决现实情况成为可能。该意见对准确适用法律做了更加详细的规定，明确界定了“明知”“当众”等词的内涵，并对幼女的具体适用年龄做了更具保护性的规定。准确区分强奸罪与嫖宿幼女罪的不同，实现定罪的合理化，这是“宽严相济”刑事政策对未成年人加重保护提出的具体要求，也与罪刑法定保障人权的实质侧面相吻合，相信在未来的立法修订中，该刑事政策的刑法化将会成为必然。

在对未成年犯罪的具体入罪上，体现 “宽严相济”刑事政策要求的就是，对未成年人犯罪坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则，对未成年人犯罪实行宽大处理。在财产类犯罪中，对于情节轻微的未成年人犯罪不再作为犯罪处理，例如“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪”。这是在“宽严相济”刑事政策的要求下，对未成年人犯罪做出的特别规定，当然这也是在遵循刑法对未成年人犯罪应当从轻或减轻处罚的规定下所做出的具体要求，这毫无疑问也是坚持罪刑法定的结果。

“宽严相济”的刑事政策依照罪刑法定的要求，对侵害未成年人的行为准确入罪，对未成年人犯罪予以从轻或减轻处罚，这种保障人权的基本精神在未成年人保护领域的具体适用就是刑事政策对定罪影响的具体表现。

在现代法治的推动下，无论是在量刑还是在定罪过程中，都体现了罪刑法定与刑事政策相互融合、共同推进的基本态势，“李斯特鸿沟”的消弭之势也是愈加明显。

五、结语

刑事政策带有一定的政治性，它是为法治国家服务的，是政治需要的产物但这并不能说明这是当代法治条件下为政治服务的新一轮专制复兴，相反刑事政策所规定的具体内容，不论在什么时期都是辅助刑法实现罪刑法定，保护法益的重要举措。当然“李斯特鸿沟”也是时代的产物，罪刑法定与刑事政策之间天然存在一些紧张关系，刑事政策的某些规定会是对具体实体法的修改，面对现实情况，我们就要努力化解两者之间的冲突，适当引入实质解释，推动实现“罪刑法定的自我超越”。[2]但是，即便如此，罪刑法定的权威犹在，刑法的灵魂依然充满活力。刑事政策是刑法适用的价值指引，它从不会试图超越刑法，破坏刑法的权威，恰恰相反，刑事政策的存在就是为了更好地树立刑法的权威。刑法权威的树立，最重要的不是刑法规定了最严厉的刑罚，是社会防卫的最后一道防线，刑法权威的最终来源是刑法可以真正实现维护社会正义，保障人权。真正対刑法的坚持，对罪刑法定的坚持，不是形而上学固守刑法的法条，而是赋予刑法以更强的生命力，让刑法保障人权的作用得到充分发挥。

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责任编辑：黄永强

D924.1

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2095－2031（2014）04－0063－04

2014－05-12

崔玮琪（1990-），女，山东淄博人，中国政法大学2013级刑法学研究生，从事刑法学研究。