崔志伟

（华东政法大学，上海 200042）

使用他人信用卡恶意透支的责任归属

崔志伟

（华东政法大学，上海 200042）

《刑法》第196条规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催还后仍不归还的行为。学界通说认为 “持卡人”是指“合法持卡人”，但当实际使用人与登记人不一致时，进行恶意透支，是否构成犯罪、是否均为犯罪、构成何行为类型犯罪、责任如何归属等无论在理论上还是司法实务中都不无疑问，理清这些问题无疑会对司法适用起到很好的参考效果。

恶意透支；信用卡诈骗；冒用；责任归属

一、问题的提出

2009年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）指出：“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。即恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体是“持卡人”，但何为“持卡人”不无争议。仅从文本上理解并不能得出持卡人必须是合法的，即用自己有效的身份证明向银行登记的申领人。

但我国刑法学界的通说是“持卡人”指合法持卡人，总结他们的理论观点如下：

1.1996 年出台的《信用卡业务管理办法》规定：“信用卡仅限于合法持有人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡及其账户。”该法条中的“持卡人”无疑是指合法持卡人。

2.信用卡是银行基于申领人的独立身份和信用保证而发放，由此形成的特殊债权债务关系，根据债的相对性原理，每一张信用卡具有专属性和特定性。［1］

3.恶意透支是相对于善意透支来说的，两者的相同点是透支，银行禁止的不是透支，透支行为本身是合法的，恶意透支之所以违法仅仅是因为其“恶意”，即以非法占有为目的，两者的区别是主观方面，在主体上则无差异。

4.诸如骗取、盗窃、利用虚假身份证明、拾捡等非法途径获取信用卡的非法持有人完全符合“冒用他人信用卡”、“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”型的信用卡诈骗罪或盗窃罪，不应归入“恶意透支”型信用卡诈骗罪之列。

5.即使将非法持有人解释为恶意透支的主体，但是由于发卡银行不可能向非法持卡人催收，不可能构成恶意透支型信用卡诈骗罪。因此，恶意透支的主体应当限于合法持卡人。［2］笔者完全赞同该主流观点。例如甲用自己的身份证在某银行领取一张信用卡，并以非法占有为目的，透支5 000元，经银行两次催还后3个月不还，构成恶意透支的信用卡诈骗罪是毫无疑问的。

但现实生活中很多恶意透支的主体是信用卡登记人之外的人，即很多情况下是行为人使用不在自己名义之下的他人的信用卡进行恶意透支，就会造成合法持卡人与应当追究刑事责任的人不是同一个人的情况，这种情况下责任归属问题就会产生诸多疑问，在理论上和司法实务中也有很大争议。

二、合法持卡人不知情的情形

所谓合法持卡人不知情指其对他人使用自己的信用卡毫无所知，对两行为人的责任该如何界定呢？

（一）行为人甲用窃取或拾得他人的身份证办理信用卡恶意透支

这种情况下信用卡名义上的主人即登记用卡人毫不知情，也是受害者（遭到银行的“无理”催款），自然不承担任何责任。但实际用卡人应以何罪来追究其刑事责任呢？如前所述，笔者赞成“恶意透支”型信用卡诈骗罪的持卡人需要是合法持卡人，故甲不构成“恶意透支”型信用卡诈骗罪。笔者认为，甲符合“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”，而不是“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗罪。因为甲窃取或拾得他人身份证后用之办理信用卡的行为本身就是违法的（如果是入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃身份证本身，可能单独构成盗窃罪），妨害了正常的信用卡管理秩序，而这一行为恰好被妨害行用卡管理罪的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”这一情形评价（虽然要以牵连犯择一重罪处罚，但是在审判宣告时的有罪评价还是有的）。如果适用“冒用他人信用卡”这一行为便得不到评价。笔者赞成刘宪权教授的观点，即“虚假的身份证明”应理解为对于行为人自身是不符的、虚假的，不一定非得身份证明本身是虚假的，即私自用真实存在的他人的身份证明而加以冒充，这种身份证明尽管对于他人是真实的，但对于该行为人来说就是不符的、虚假的。［3］

（二）行为人以窃取等非法手段获取他人信用卡而恶意透支

行为人甲以拾得、侵占、窃取、抢夺等非法手段获取他人登记下的信用卡而恶意透支，此情形下登记用卡人毫不知情，本身也是受害者，即便银行按照登记信息向其催还，也不需承担任何责任，但实际用卡人需要承担何种刑事责任？这在理论上争议不大，即盗窃他人信用卡后使用的以盗窃罪定罪处罚。拾得、侵占或抢夺他人信用卡，由于信用卡本身价值不大，难以成立侵占罪或抢夺罪，但如果通过银行工作人员透支的（即便善意透支也不可以）则构成“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗罪，如果在ATM机上使用，由于机器不能成为诈骗的对象，则应该构成盗窃罪。

（三）妻子等有共同财产关系的人未经“同意”用卡

“信用卡仅限于合法持有人本人使用”，有家庭共同财产关系的其他人未经“同意”使用是否违背本法条的规定呢？笔者认为是否定的，即本法条中的“合法持有人”不仅包括登记用卡人本人，也包括有共同财产关系的家庭成员，因为有共同财产关系的人（最典型的是夫妻之间）对家庭内部财产（无疑包括信用卡内的存款）有共同处分权，对债务则需共同承担。这时实际用卡人，比如妻子用丈夫名下的信用卡进行透支，即便未经另一方同意，也不能界定为“冒用”，因为如果妻子未经丈夫同意使用丈夫名下的信用卡（或未成年子女未经父母同意使用其名下的卡）仍界定为“冒用”，一则与普通人的理解不同，超出人们的期待可能性，二则会扩大《刑法》处罚范围，导致处理“琐碎之事”而处罚不当罚，破坏人们的法感情。此种情况下恶意透支的，按照《民法》中的共有理论，共同共有人对共有财产共同承担义务。［4］也就是说，不管合法持卡人是共同共有人中的哪一方，都对银行的债务承担偿还责任。由于夫妻双方对银行的债务共同承担还款义务，如在规定期限内不归还，实际用卡人应该符合恶意透支型信用卡诈骗。由于另一方对此并不知情，即没有非法占有的共同故意或事前共谋，登记人是不需承担刑事责任的。

三、合法持卡人知情的情形

合法持卡人知情是指登记用卡人将信用卡借给他人使用的情况。

（一）有共谋的情形

甲将登记在自己名下的信用卡借给乙使用，乙与甲商量由乙用该卡透支部分钱款，两人平分，甲以反正以后该卡不用了而允诺，并且讲定透支后把该卡毁了。结果乙透支5 000元，当银行向甲催款时，甲以不是自己透支为由拒绝还款。在此情形下因为二人事先有共谋，成立恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯没有疑问。但问题是在已确定行为人有非法占有的主观意图的情况下，是否只有经过“银行两次催收后超过3个月仍不归还”才构成信用卡诈骗罪呢？依上所述，恶意透支必须有两个要件。在是否需要达到“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的程度才能认定为恶意透支型信用卡诈骗的问题上存在争议。对于这一问题有肯定和否定两种截然相反的观点。肯定说与否定说背后的焦点是，《刑法分则》明文规定的内容是否均为构成要件要素。［5］有的学者认为，这并非是恶意透支型信用卡诈骗罪的必要构成要件，经发卡银行催款而不还只是判断行为人主观上是否具有恶意透支银行资金的表现依据，若有充分、确实的证据可以证明行为人以非法占有为目的，即便未经“两次催收3个月不还”，也可直接认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。［6］但笔者并不同意这种观点。2009年两高的司法解释对《刑法》第196条第2款做出了“两次催收3个月不还”的限制，是一个典型的限缩解释，是刑法谦抑性的表现，其目的显然是为了抬高入罪门槛儿，因为如前所述银行本身也可能存在一定过错，认为这样规定的目的是给“准犯罪人”一个机会，即便行为人有非法占有的目的且有相应的透支行为，但法律鼓励他弥补过错，在银行的催还期限内还有“悔过”的机会，积极还款的话，将“不计前嫌”，不构成犯罪，从而鼓励行为人“自新”，司法解释规定“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任”就体现了这一思想。我国《刑法》的拒不支付劳动报酬罪中“经政府有关部门责令支付仍不支付的，处……”，行为人开始有不支付的故意和行为尚不构成犯罪，法律给他一个机会，经政府责令支付后仍不支付的才构成该罪。显然不能说只要确定了行为人主观上有不支付的故意，即便未经责令也构成该罪。这是给行为人的“最后一次机会”，是一种鼓励。相同的立法宗旨也体现在行贿、介绍贿赂等罪中。笔者认为两个要件只有同时具备才构成恶意透支型信用卡诈骗罪。上述学者的观点其实是阻断了行为人“回头”的机会，也有悖于刑法谦抑性的本旨。当然也有银行催款后行为人佯装不知、故意不归还的情况，这时只要银行有证据证明自身确实实施了催收行为，并且按照常人的经验和信用卡的通常使用情形，行为人应知银行实施过催收行为而仍不归还，就可以认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。

（二）无共谋的情形

甲将登记在自己名下的信用卡借给乙使用，但不知道乙有恶意透支的意图，乙透支后携款潜逃，银行向甲催款时，甲以不是自己透支的为由拒绝还款。这时对甲、乙的行为如何认定？有的观点认为登记用卡人在把卡交付使用人时，主观上对实际使用人的使用方式（包括恶意透支）不加约束，持放任态度，并在收到银行的催收通知后，不积极还清透支欠款，也未协同银行采取必要措施寻找乙的下落，可认定其主观上有“放任”的间接故意，应与实际持卡人构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯一并追究刑事责任。［7］笔者并不赞同上述看法，可以将这个案例分两种情形加以分析。

第一种情形：乙恶意透支后逃跑，甲因怕被乙报复，没有尽配合银行寻找乙下落的义务。这种情形下，根据“行为与责任同时存在”的原理，甲在乙透支前无共谋，在乙透支时也无非法占有的主观目的。上述观点以间接故意说理，笔者更不能认同，因为信用卡诈骗罪属于财产犯罪，必须“以非法占有为目的”，而该目的只存在于直接故意中，不可能与间接故意的放任心理并存，所以对甲追究信用卡诈骗罪共犯的刑事责任毫无道理。金融业务本身就有风险存在，这不是立法可以规避的，并且我国现行金融监管并不完善，不少银行为了扩展业务范围对银行卡的发行及使用不加严格审查，对行为人的身份不认真比对，这种情况下造成损失不能说银行本身毫无责任，追究登记人的刑事责任更显不公。这时以民事债权债务纠纷处理就显得合适。因为毕竟甲存在一定过错，并且违反了“信用卡仅限于合法持有人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡及其账户”的法定义务，让其作为债的相对方承担债务履行责任是合理的。

第二种情形：乙恶意透支后携款潜逃，隐姓埋名，无法联系。这种情况下甲把自己的卡随便借给他人，违反法律规定，主观上同样有过错，但与第一种情形相比过错程度明显较低，相比之下甲更不应承担刑事责任，但同上所论，让其承担债务是完全可以的。

甲的责任问题解决了，再讨论乙的责任问题，即能否单独构成、构成何种行为方式的以及何罪。如上所述，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体限于合法持卡人，所以乙不构成此类型犯罪。笔者认为乙在此情况下完全符合“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗罪。何为“冒用”？《解释》规定包括：拾得他人信用卡并使用的；骗取他人信用卡并使用的；窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；其他冒用他人信用卡的情形。《解释》通过列举加兜底的方式对“冒用”进行界定，但仍存在一定的不明确性。张明楷教授认为“冒用以违背合法持卡人的意志为前提；征得持卡人同意使用其信用卡的，不构成犯罪”，［8］即违反登记持卡人的真实意愿而以其名义使用其信用卡，“不管是狭义的信用卡还是借记卡，得到合法持卡人的允许而使用的，虽然违反了信用卡管理秩序，但是由于行为人没有信用卡诈骗罪的故意与非法占有目的，不可能成立信用卡诈骗罪”。［9］但该“意志”是概括意志还是具体意志，张明楷教授似乎没有细分。笔者认为这种意志应是具体意志。乙使用甲的信用卡是经过甲同意的，符合甲的概括意志（因为甲并没有限定其具体用途），但显然是违背甲的具体意志的（如果乙的恶意透支经过甲的允诺，即符合甲的具体意志，则二人构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯，只不过是分工不同而已，一个负责恶意透支，一个在银行催收后不还，根据部分行为共同责任，构成共同犯罪应无疑问）。在此情况下笔者认为乙构成“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗罪，如果在ATM机上取款，因为机器不能成为诈骗对象，则应构成盗窃罪。例如，甲欠乙1万元钱，由于乙急需而甲身上未带现金，就把内存10万元的信用卡交给乙，让乙自行取款后归还，但乙全部取出，归为己有。乙的用卡、取钱行为是经过甲同意的，符合甲的概括意志，但具体取多少钱也应取决于甲的意志，乙的行为（超出1万元的9万元）便违背了甲的具体意志，认定为“冒用他人信用卡”，构成信用卡诈骗罪没有疑问。又如，甲与乙关系非常深厚，甲比较富裕，而乙生活比较艰难，甲拿出自己存有1万元的信用卡交给乙，让乙缺钱时取出使用，而乙除了花掉1万元外还以非法占有的目的透支了5 000元，当银行向甲催款时甲以不知情为由拒不归还，这时甲不还款的行为表明对乙恶意透支的行为是否定的，此情况下乙取1万元完全是合法的（既符合甲的概括意志，也不违背其具体意志），但其透支行为是超出（违背）甲的具体意志的，此种恶意透支虽不符合恶意透支型信用卡诈骗，但完全符合冒用他人信用卡的信用卡诈骗。如上所述，由于甲毫不知情，不应承担刑事责任，但其对银行承担《民法》上的债务是应该予以承认的。

四、关系人的界定

上述论述中妻子、未成年子女等有共同财产关系（《民法》上的共同共有）的人未经登记用卡人同意用卡不构成“冒用他人信用卡”，因为按照《物权法》第95条的规定，“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权”。如上所述，既然对财产，包括银行卡内的存款（当然银行卡内的存款也有属于个人财产的情况，此时夫妻之间不存在共同处分权，笔者认为这种情况下丈夫、妻子等未经同意使用另一方卡内个人财产的构成“冒用”，但考虑到行为人之间的特殊关系，可以以“情节显著轻微，危害不大”予以出罪），享有共同处分权限，当然不能认定为“冒用”，但怎样的关系人才会如此认定呢？即何种关系人不能认定为冒用，何种关系人宜认定为冒用呢？当然不能笼统地说关系亲近的人不能认定为冒用，反之认为冒用。在共有之按份共有中，各人只对自己的份额具有处分权，《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。”即对他人的份额无处分权，这种情况下行为人未经他人同意对他人名义下的份额（卡内的存款）私自提取使用或恶意透支的应该符合“冒用”。关于共同共有，我国学界通说认为有三种情形：夫妻共有财产、家庭共有财产与共同继承的遗产。夫妻之间以及家庭成员在家庭共同生活关系存续期间的财产有共同处分权，不能成为“冒用”。但法律毕竟不能穷尽现实生活中纷繁复杂之事，而“极度的精密在法律中受到非难”，“法律必须简捷以便更容易掌握”。［10］生活中总有一些实际案例仅用法律条文是表述不清的，如甲、乙是夫妻，但因感情不和闹离婚，甲把乙名义下卡内的存款取出或者恶意透支，算不算“冒用”？这时让乙替甲承担还款义务似乎不太公平，但对甲该不该处罚，如何处罚呢？笔者认为应该严谨按照前置法的规定，做有利于被告人的解释，认为法律上甲、乙的夫妻关系仍旧存在，对财产仍共同有处分权，不能定为“冒用”，如果仅是取款就不能认定甲为犯罪，如果甲恶意透支，如前所述乙应该是合法持卡人，对甲认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。又如，社会风俗使然，人们都有儿女成人后分家的习惯，甲、乙是父子关系，分家后甲私自使用父亲乙的信用卡，这时甲、乙已无家庭共有关系，甲便不是合法持卡人，自然不符合恶意透支型信用卡诈骗罪，但甲符合“冒用”。由于毕竟是家庭内部，可以参照两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽”的规定予以处罪或减轻处罚。多个继承人对于尚未分割的遗产也是共同共有，也享有共同处分权限，这时自然不构成冒用，例如甲有乙、丙、丁、戊四个儿女，甲死后乙擅自把甲名下的信用卡内的存款取出并恶意透支，取出的钱款自然不属于“冒用”，但对恶意透支的部分仍可以构成恶意透支型信用卡诈骗罪。

五、结语

现实生活的复杂性决定了法律条文不可能一刀切，必须结合具体事实具体判断，做到个案公正，按哲学原理，就是做到共性和个性的有效统一。对于恶意透支也应如此，合法持卡人恶意透支自无疑问，但对实际用卡人与合法持卡人分离的情形，则必须具体分析，真正做到“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。

［1］王海桥.恶意透支型信用卡诈骗罪适用若干疑难问题的界定［J］.南昌大学学报，2013，（3）.

［2］［5］［9］张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究［M］.北京：清华大学出版社，2006.

［3］刘宪权.金融犯罪刑法学专论［M］.北京：北京大学出版社，2010.

［4］王利明.民法［M］.北京：中国人民大学出版社，2010.

［6］陈飞鹏.信用卡登记人和使用人分离时刑事责任认定问题浅析［J］.法制与经济，2013，（6）.

［7］赵玉娇.恶意透支型信用卡诈骗罪探析［J］.经济视角，2013，（8）.

［8］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011.

［10］张明楷.刑法格言的展开［M］.北京：北京大学出版社，2013.

（责任编辑：刘 旸）

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1671-0541（2014）04-0109-05

2014-05-25

崔志伟（1990-），男，山东昌乐人，华东政法大学2013级刑法学专业研究生，主要研究方向：刑法学。