蒋 勇，郑 海

（1.中国人民公安大学，北京 100038；2.西南政法大学，重庆 400031）

2012年颁布的新《刑事诉讼法》在制定过程中，对侦查讯问中威胁、引诱和欺骗的条款进行了反复讨论，最终保留了1996年颁布的《刑事诉讼法》关于讯问中禁止威胁、引诱和欺骗的规定。立法中的争议充分反映出司法实践中对讯问策略进行规制的困境，在承认侦查讯问中有必要在使用一定程度的威胁、引诱和欺骗策略的基础上，如何认定非法的威胁、引诱和欺骗就成为司法实践中急需厘清的问题。

一、理论检视：以讯问主体为中心的解释框架

判断讯问策略是否合法的目的是为非法证据排除规则的适用提供一种切实可行的认定标准，为此官方文本和学术界都做了许多努力，试图去解释这一标准，厘清现有理论的具体含义是认识这一问题的前提。

（一）文本的叙事话语：其他非法方法的词语透析

为了贯彻落实新《刑事诉讼法》的实施，最高人民检察院颁布了新的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》），其中第65条详细规定了讯问中的禁止性条款：“对采用刑讯逼供等非法方法搜集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法搜集的证人证言、被害人陈述应当依法排除不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，而迫使其违背意愿供述的方法。”这是最高人民检察院第一次直接对讯问中的非法方法进行司法解释，应当说无论对于司法实践还是理论研究都有重要意义。该规定虽然没有直接提及威胁、引诱、欺骗，但是显然认为与其他非法的方法在概念上是种属关系，将其置于其他非法的方法中加以规制。于是当威胁、引诱、欺骗的违法程度和威胁、引诱、欺骗对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供相当，并且能导致犯罪嫌疑人违背意愿供述的结果时，该威胁、引诱、欺骗所得口供属于非法证据排除的行列。通过概念的解析，可以发现《刑诉规则》对威胁、引诱、欺骗的定义至少有三个方面的特征：一是在违法程度上与刑讯逼供相同；二是在强迫程度上与刑讯逼供相同；三是威胁、引诱、欺骗与犯罪嫌疑人违背意愿进行供述具有直接的因果联系。仔细考究这三个方面，仍然有诸多不明之处。

第一，违法程度的认定。违法程度的表述实际上是《刑法》上犯罪情节的类表达，刑讯逼供是一种犯罪行为，根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.手段残忍、影响恶劣的； 2.致人自杀或者精神失常的；3.造成冤、假、错案的；4.3次以上或者对3人以上进行刑讯逼供的；5.授意、指使、强迫他人刑讯逼供的。就违法程度而言，如果使用类推或者参照的认定方法，明显脱离司法实践甚至基本的审讯实践，如威胁、引诱、欺骗必须在3次以上或者对3人以上，对于授意、指使、强迫他人威胁、引诱、欺骗而言，因为作为犯罪的刑讯逼供在自然事实和法律事实上均与威胁、引诱、欺骗有根本区别，所以很难进行有效类比。

第二，强迫程度的认定。刑讯逼供罪并没有强迫程度上的层次性，只是在犯罪目的上用逼取口供作为强迫目的的表述。但是《刑诉规则》在对其他非法的方法进行描述时，使用了“迫使其违背意愿供述”的说法，可以理解为强迫程度达到迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述时，便可认定为用非法的方法取得供述。《刑诉规则》采取这种表述方式实际上是用立法目的来解释法律规则，立法目的体现了立法者对诉讼程序所体现出的价值、功能的关注。但是裁判者要理解立法目的，必须有可指引的原则作为自由裁量的依据，从语义的角度说，“迫使”是指用了某种力量或压力而促使某人做某事。迫使犯罪嫌疑人违背其意愿供述可以理解为侦查人员使用了某种威胁、引诱、欺骗的手段而使犯罪嫌疑人违背了他本来不愿供述的意愿而进行了供述。于是在这种逻辑推演下，证明威胁、引诱、欺骗合法性的落脚点或者说证明对象就在犯罪嫌疑人的供述自愿性上。供述自愿性是犯罪嫌疑人主观的内容，在非法证据排除规则中，控方承担证明责任，控方需要就犯罪嫌疑人是自愿供述而非违背意愿供述进行证明。在缺乏违法程度的辅助认定下，犯罪嫌疑人只要称其供述是受到讯问策略的压力影响，并非自愿供述，那么控诉方就需要对讯问策略和犯罪嫌疑人内心认知的关系进行证明，很显然这像是一个心理学研究，而非严肃的诉讼证明。①这会导致两种情况：一是心理学家出庭做证，在法庭上进行心理学上的专业争辩；二是法官凭借其经验裁决。很显然前者严重影响诉讼效率，并且现行《刑诉法》并没有承认专家证人的做证地位，后者则会使法院裁判缺乏有效说服力，控辩双方均能以此作为上诉理由，从而将难题提交给上一级法院解决。

（二）成文法的困境：限度说的诘难

法学界对讯问策略的研究要早于法律文本的解释，最具代表性的应当是龙宗智教授于2000年在《法学》杂志上发表的《威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法》一文。在该文中，龙宗智教授论证了威胁、引诱、欺骗在我国侦查讯问中具有一定的容许度，并提出了规制不当审讯的三条原则——法定原则、真实原则以及合理性原则。“合理性是一个十分重要的行为合法性规制概念，它往往作为判定行为妥当与合法性的内在标准。合理性发挥作用的路径，一是在于提供一种对供述是否真实的经验性认识，二是审讯方法运用时其强度（力度）的适当性，三是对其他利益受损害程度的判断。”［1］由此龙宗智教授提出了讯问策略的力度标准。讯问策略的限度标准将目光从讯问策略的危害后果转移到讯问策略的使用方式上，应当说可操作性进一步加强。随后学界沿着这一方向进行了更为细致的探讨，2006年蒋开富的博士论文《侦查策略的正当性原理》通过将威胁、引诱、欺骗分别归入侦查示害、示利和示形三大策略，并通过分析侦查策略的作用机制提出可能的禁止性情形。该论文在继承龙宗智教授研究思路的同时，也使讯问策略的限度陷入一个更大的不确定性当中，连蒋开富博士本人在论文中也承认：“侦查策略所具有的灵活应变性的本质特征，决定了实体性规则不可能将所有正当的和不正当的侦查策略方法开列出一张清单。由于以上的制约因素，实体性规则所能够列举的，只是常见侦查策略方法的正当性标准。”［2］于是新的问题不言而喻，对于实践中不常见的讯问策略或是不常见的情景，法院又该如何裁判呢？与此同时，由于职务犯罪侦查中的“三难”问题，职务犯罪侦查的突破口往往也落于侦查讯问之上，相对于公安机关的侦查工作来说，职务犯罪侦查中犯罪嫌疑人的供述往往是关键证据或是决定性证据。因此，职务犯罪侦查讯问中威胁、引诱、欺骗的认定也逐渐成为检察机关专家学者关注的热点之一。浙江省金华市检察院的陈生平、钱勇合著的论文《如何认识职务犯罪审讯中以威胁、引诱、欺骗方法获取口供的问题》最具代表性，该文作者在多年侦查讯问实践的基础上认为：“所谓威胁是侦查人员以给予犯罪嫌疑人不利后果的形式进行施压，但是法律政策允许的后果除外；所谓引诱是侦查人员以给予犯罪嫌疑人有利条件的形式进行疏导，但是法律政策允许的条件除外；所谓欺骗是侦查人员以虚构事实或者隐瞒真相的形式对犯罪嫌疑人进行误导，但是未造成严重后果的除外。”［3］也就是说法律政策不允许的后果、法律政策不允许的条件以及造成严重后果的情形属于非法的认定标准。该文以否定句式抽象出非法威胁、引诱、欺骗的标准，是对认定标准的进一步解释，从语义学角度来说，已经向语篇间性的融合迈出了成功的一步，但是对法律政策该如何理解以及何为严重后果，该文均语焉不详，因此，该文的标准实际上仍然是一种限度说，只是从合理性、列举非法情形转向法律政策和后果的框架。

也许是已经看到了认定标准的种种困难，龙宗智教授在最后的结论中认为，解决这一问题或者采用判例的形式进行指导，或者就立法进行细化，而后的研究也大都赞同使用法官自由裁量权。“我国也应当坚守这一原则，并将这一原则的审查判断权力交由法官。当然法官裁判的基础在于全面了解讯问情况，具体问题具体分析。”［4］“以其他形式实施的威胁、引诱、欺骗方法获得的证据应当综合考虑。具体包括威胁、引诱、欺骗方法的具体情节、是否可能导致虚假供述、是否严重违反司法公正，等等。”［5］法官自由裁量权是在案件事实与法律规则非简单对应的复杂、疑难案件中，法官根据对法律原则和精神的理解而做出的酌情决定。对于案件事实的认定而言，在确认法官有自由裁量权的同时，必须配有相关的判例法作为约束，否则自由裁量权就会异化成自由认定权，导致同一案件不同法官有着不同的限度。对控辩双方而言，没有判例法作为参考，就无法找到稳定的、可预见的上诉理由，《刑诉法》这一规定也就无法体现不强迫自证其罪的功能了。因此，在缺乏判例法的制度背景下，从讯问主体的立场去解释非法威胁、引诱、欺骗讯问策略必然会遇到诸多障碍，需要另寻方向和出路。以讯问主体为中心的话语取向，也不利于在诉讼中律师对讯问方法合法性的表达与量度。

二、立场的转换：正当期待理论的引入

应当肯定的是理论界对于讯问策略从手段而不是结果上去把握合法与否的方向是一种正确的规制思路，但是学界研究的缺陷在于没有通过一个统一的概念去含摄讯问策略的作用机制，继而对讯问策略规制时在概念上捉襟见肘。因此，调整思路需要对讯问策略作用的机制进行概念化处理。

（一）讯问策略的杠杆：对犯罪嫌疑人②利益期待的调整

1.犯罪嫌疑人在侦讯程序中的需求。策略是战术方法的组合方式，讯问的目的是求得案件事实的真相，而犯罪事实的有无存在于被讯问对象的主观世界中。因此，使用讯问策略的目的就是促使讯问对象将储存于自身主观世界中的可记忆的事实进行陈述。讯问对象无论是有罪的还是无罪的（客观上的），都会做出自己的辩解，几乎没有人会在讯问的一开始就会承认和供述自己的罪行。因此，侦查讯问总是充满着对抗与博弈的特征，而对抗的目的就是要压倒对方，“期望一个供述来自毫无压力、仅仅是良心发现，在讯问中是不现实的”。［6］LEO教授认为讯问对象之所以供述有如下三个方面的原因：“他们希望能够终止审讯，从而缓解压力，摆脱被羁押的状态；他们感受到除非满足讯问人员的要求别无他法；他们感觉到承认某些类型的犯罪行为的好处要大于继续否认的代价。”［7］我国学者也总结了一些嫌疑人供述的心理动机，如“畏罪、趋利避害、无可奈何、释放心理压力”，［8］虽然讯问对象的供述动机是多种多样的，但隐藏在动机背后的是讯问对象的心理需求以及由需求引申的利益期待。根据赵桂芬副教授的实证调查，“优势需要表现为‘期待从宽’的犯罪嫌疑人，同时还具有其他程度强弱不同的需要，在这些需要当中，归属需要以及自尊需要占有较突出的地位”。［9］就心理需求而言，主要有生存、安全、社会人际关系和尊重。

讯问对象的生存需求是指犯罪嫌疑人对在羁押环境中的处遇方面的需求，如是否遭受肉刑。生存需求是低层次的需求，却是影响犯罪嫌疑人供述动机的最大因素。讯问对象的安全需求是指犯罪嫌疑人对日后诉讼结果的需求，包括定何种罪、刑期有多长。讯问对象的社会需求是指讯问对象对于其家庭关系和社会关系能否得到维护而产生的期待。讯问对象一般都已经卷入刑事诉讼程序之中，其声誉必会受到很大影响，同时，由于暂时失去人身自由，与正常的家庭成员、社会成员的交往被迫中断，家庭成员和社会成员也有可能会因此牵涉进诉讼程序中或其他利益纠纷中，这对犯罪嫌疑人而言是一种心理负担，因而讯问对象对其家庭关系、社会关系的维护有一定的期待。讯问对象的尊重需求是指犯罪嫌疑人对在诉讼程序中能否得到人道待遇和公正审判的期待，如侦查人员是否有辱骂行为，是否表现出对犯罪嫌疑人人格上的蔑视。对于职务犯罪侦查中的犯罪嫌疑人而言，尊重需求还涉及对其职业生涯的评价以及换位思考的问题。尊重需求处于需求体系中的最高层，职务犯罪嫌疑人在此方面的需求比普通犯罪嫌疑人更为强烈。

2.侦讯程序中以“利益”为内容的互动。讯问对象在与侦查人员的互动中，当其既希望能够表达自己的需求，又希望能够理解侦查人员能在多大程度上满足其需求时，讯问对象的心理需求就外化为一种利益期待。“利益是主体和客体之间的一种关系，表现为社会发展客观规律作用于主体而产生的不同需要的满足和满足这种需要的措施，反映了人与其周围世界中对其发展有意义的各种事物和现象的积极关系，它使人与世界的关系具有了目的性，构成人们行为的内在动力。”［10］于是在侦查讯问的即时对话中，显示的是“利益要约”、“利益要约邀请”、“利益反要约”和“利益承诺”的往返轨迹。③在利益的博弈过程中，讯问对象的认知就成为利益期待转化为供述动机的中间环节。认知的阶段主要有环境刺激→注意→知觉→模式识别（记忆）→建构和反应。因为讯问是一种即时对话，所以讯问对象的认知重点在于环境刺激、注意以及知觉。环境刺激通常表现为犯罪嫌疑人受羁押的物理环境和社会环境；注意体现了讯问人员切入问题的角度、方式；知觉是讯问对象在注意心理程序中对搜集的信息进行评价的整体综合的反应。讯问对象对需求满足的期待正是通过上述几个阶段得以实现的。不同的讯问对象需求重点不同，而侦查人员的策略也正是通过影响上述几个阶段来影响犯罪嫌疑人的利益期待，从而使讯问对象产生供述动机。例如，职务犯罪案件中，讯问对象一般都有公职身份，有的职业生涯较为辉煌，身居高位。其需求重点除了对罪与刑的安全利益外，更在意侦查人员对其是否尊重，或者尽力保护家人不受其案件的影响。因此，侦查人员常用的讯问策略就是态度改变或者情感感化。“从职务犯罪嫌疑人来看，他们通常具有较高的自尊水平，在社交情境中的焦虑水平较低，并且有较强的个性化倾向，拥有这些特点的人有非常强烈的自我表现的需要。”［11］

侦查人员使用讯问策略操纵了讯问对象的认知结果——所期待的的利益能在多大程度上被满足，亦即利益现状。当利益现状低于一定的值域时，讯问对象为了争取未来可能的利益，就会产生一定程度的供述动机。其基本机制如下：讯问对象利益期待→语言表达→经过讯问策略的调整→认知→利益现状与所期待利益的差值→供述动机。由此可见，讯问对象的利益期待是讯问策略作用机制的逻辑起点，对讯问策略的规制应当以讯问对象的利益期待为切入点。

（二）正当利益的规则化指涉：法定权利及其实现可能性

正如前文所述，讯问策略的杠杆在于操纵讯问对象的利益期待，但是这种操纵并不是毫无底线的，不能以讯问对象的正当利益作为侦讯人员进行心理操纵的筹码。讯问对象的利益集合可以进行两个角度的分类，按照利益产生的领域可以分为程序性利益和实体性利益；按照利益满足方式又可以分为：基于侦讯人员行使警察裁量权产生的利益——可裁量利益，基于法律明确规定侦讯人员必须满足或限制的利益——正当利益。因此，正当利益又可以分为正当程序性利益和正当实体性利益。

在关于利益的历史谱系中，通过法律实现利益的协调和保障是现代法治国家进行社会治理的基本手段，法治社会对个人利益的保护是通过主体行使权利的方式来彰显的，法律并不创造或发明权利主体的需求，只是对权利主体已经认识到的需求加以选择，对特定的需求给予承认，或者给予拒绝。由于人的需求的多样性，法律不可能对每一个主体的每一项特殊需求都给予承认或者拒绝。民主体制下的立法者只能对多数社会公众已经达成共识的需求予以确认，并对那些尚未达成共识的需求予以拒绝，于是权利就成为在规则上划分利益正当与否的标准。在侦讯程序中也不例外。侦查程序的正当性价值在于对犯罪嫌疑人特定利益的维护，这些特定利益的界限已经成为社会的基本共识，并由立法者予以确认——法律法规赋予犯罪嫌疑人的权利。这种利益维护是法律赋予侦查人员的职责，也是讯问对象“利益期待”的现实载体。讯问对象的正当利益直接为讯问对象的法定权利所含摄，而法定权利的内容是由法律法规明确予以界定范畴的。因此，正当利益的规则化所指涉的正是讯问对象的法定权利及其实现可能性。

按照正当利益的外延，讯问对象的权利也可以分为程序性权利和实体性权利。程序性权利是“指人作为程序主体在实现实体权利或为保障实体权利不受侵犯时所享有的权利”。［12］我国《刑事诉讼法》及相关司法解释、法规规章均有对犯罪嫌疑人（讯问对象）在侦查程序中法定权利的规定，这些程序性权利形塑了讯问对象基本的防御手段和救济手段。讯问对象的实体性权利包含两个方面：一是准确地定罪量刑，如无罪的人不受错误追究；二是“对某种实体性利益所具有的受法律保护的资格和权能”，［13］如生命权、名誉权、财产权等。

权利的文本状态并不意味着权利能够完全实现它所指涉的权利主体的利益，权利的实现是在多因素共同作用的机制下完成的，它描述的是这样一种状态，即法定权利所蕴含的利益能够在多大程度上为权利主体所得到。“在权利实现过程中其实存在着一个潜在的分工。具体表现在某一权利从法定到实有的过程，权利主体及各相关义务主体都有自己特殊的不可替代的工作要做，如果其中之一存在玩忽职守或违规操作的行为，权利的实现就会受阻或不完整。”［14］换句话说，就是法定权利能否转换成实有权利。在侦讯程序中，讯问对象的权利同样存在这一种实现可能性的问题。如在侦查程序中，犯罪嫌疑人有获得律师帮助的权利，但若该辖区内没有适格律师，或是犯罪嫌疑人无力聘请律师，则该项权利就不能充分实现。因此，当我们在谈及讯问对象法定权利时，必须考虑影响其权利实现的各种因素，而侦讯人员对讯问对象权利实现过程的介入能力是不可小觑的，在侦讯策略中，对介入手段的明示或暗示，也是侦讯策略的一种选择。

（三）对正当利益的合理期待

对正当利益的合理期待可以从其他方面进行阐释。一是主观方面，即讯问对象表现出对利益有真实期待的主观态度；二是客观方面，即该种期待被法律评价为合理的。

1.期待态度的形成。讯问对象对正当利益的期待，是通过两个步骤来完成的。首先，作为侦讯主体必须有先行的法律行为。只有侦讯主体实施了某种法律行为，法律关系的类型、结构才能得到确定，可能涉及的正当利益才能划分一定的逻辑范畴。如侦讯主体申请对讯问对象进行逮捕后羁押并获得批准，那么讯问对象在羁押中的程序性利益和实体性利益就能进入期待的主观范畴。进一步推论，如果在羁押过程中，侦讯主体提讯了讯问对象，那么讯问对象在侦讯环节的程序性利益和实体性利益就会增添到原有的期待范畴中。其次，侦讯主体或者讯问对象必须为涉及利益的意思表示。如果在侦讯中双方均没有对利益的意思表示，就不会涉及对正当利益的期待问题。如侦讯人员仅仅在履行侦讯环节的法律手续，就不会产生利益期待的实际效果。正如上文所述，在实践中关于利益的意思表示可以分为利益要约、利益要约邀请、利益反要约、利益承诺等，当然意思表示既可以是明示的，也可以是暗示的。④

2.合理性期待。讯问对象的合理性期待在本质上是一个认识论的问题，合理性期待意味着讯问对象对自身权利及其实现过程有一个社会普遍认同的经验性认识，这种经验性认识也遵循一种递进式的路径提升。首先，这种经验性认识依赖侦讯人员对其权利的如实告知。讯问对象囿于法律专业知识的缺乏，其对权利的认识依赖侦讯人员的如实告知，我国《刑事诉讼法》也规定了侦讯人员应当如实告知讯问对象的诉讼权利和义务。因此，讯问对象可以期待在每个单独的侦讯人员发起的法律程序中，都能够得到有效的关于权利的陈情。其次，讯问对象还可以期待在权利实现的过程中不受侦讯人员的不当阻止。权利的实现过程是受到一定因素影响的，诸如社会经济因素、制度因素等。在讯问对象的权利特别是程序性权利的实现过程中，侦讯人员的行为也是一个重要的介入因素，例如在羁押必要性审查的环节中，侦讯人员提供的关于羁押理由的证据就会影响讯问对象要求变更侦查强制措施的程序性权利。任何一个卷入侦查程序的犯罪嫌疑人（讯问对象），都会知晓侦讯人员将会采取对其不利的法律行动，但是侦讯人员不能采取一些不当的行为、措施来干预犯罪嫌疑人权利的实现过程，如在羁押必要性审查环节，提供虚假的不利于犯罪嫌疑人的证据。

（四）正当期待的概念

根据上文的分析，笔者认为，所谓讯问对象的正当期待是指处于侦讯程序中的讯问对象因侦查机关的先行行为而对自身正当利益产生的合理期待，并且可以要求侦查机关满足上述期待。

从客观方面来说，对犯罪嫌疑人（讯问对象）正当期待的保护是基于维护国家司法公信力的需要，正如上文所述，犯罪嫌疑人法定权利的实现最终需要侦讯人员去践行，至少不会不当阻止，犯罪嫌疑人对正当利益之所以能抱有合理性期待更是基于这样一个前提：侦讯人员会客观、认真地对待自己的权利。因此，侦讯过程就是一个国家与公民关系不断复制和深化的过程。为了维护国家司法公信力，侦讯人员不能毫无节制地引导犯罪嫌疑人的正当期待。从主观方面来说，正当期待是犯罪嫌疑人对其基本人权及其实现进行积极主张的态度。尽管限于经济、文化水平，并不是所有的犯罪嫌疑人都能知晓人权的内涵，但是改革开放以来，市场经济发展所带来的公民意识的觉醒是有目共睹的，发轫于公平、正义的朴素观念已经逐渐上升为正当利益、应然利益的范畴，对利益的追求是市民社会人类交往理性萌芽和发展的“发动机”。即使作为一名犯罪嫌疑人，在公民意识的发酵下，在与国家机器的互动中，仍然会理性地对待未来的诉讼境遇——正当利益能否得到实现。这种指涉正当利益的心理愿景是交往理性在侦讯程序中的反射，在本质上是个人面对国家机器追诉时，本能地对自然权利——基本人权所产生的渴望，这种渴望是合乎常理、常情、常识的。

（五）非法的讯问策略：对讯问对象正当期待的错误引导

非法讯问策略的认定标准清晰可见：对犯罪嫌疑人正当期待的错误引导是非法的。正如上文所述，正当利益指涉的是犯罪嫌疑人法定权利及其实现过程，那么非法讯问策略的概念可以进一步阐释为：某种讯问策略意图引导犯罪嫌疑人对自身法定权利及其实现过程产生错误认识（讯问策略与口供的证据属性）。非法讯问策略的构成包括三个方面：一是该讯问策略在语义上指涉了犯罪嫌疑人的法定权利及其实现过程；二是该讯问策略客观上具有错误引导犯罪嫌疑人认识自身法定权利及其实现过程的可能性，至于犯罪嫌疑人是否真的产生了错误认识则在所不问；三是侦讯人员使用该策略是为了追求犯罪嫌疑人的供述，该策略与犯罪嫌疑人之后的供述之间具有明显的因果联系。

正当期待的理论框架仍然只关注讯问策略的施策手段，而放弃对结果状态（即讯问对象是否受到强迫）进行论证。换句话说，只要没有对犯罪嫌疑人的正当期待进行错误引导，即使该口供在客观上是虚假有罪供述，也不属于非法证据，而只是证明力的强弱问题。同时，正当期待的主体是犯罪嫌疑人，对于策略、手段的合法性区分主要是解释犯罪嫌疑人的正当期待是否受到侦讯人员的不合法操纵。立场的转化使标准更加清晰，规则的展开也就更加容易。

三、规则的展开：几种争议策略的认定分析

通过上文对正当期待的阐述，一条“红线”已经初步形成，侦讯人员的讯问策略超过了这条红线便是违法，所获得供述也将被排除。

（一）非法威胁：对正当期待的过分克减

从语义上来说，威胁是指用威力逼迫、恫吓以使人屈服。讯问是一个双向交流的过程，语言学中的会话分析理论以互动式会话的生成和理解问题为研究对象，在说话者和听话者语言交流的过程中，核心问题就是互动中的话轮（tum）。所谓话轮“是指在会话过程中，说话者在任何时间内连续说的话语，其结尾以说话者和听话者的角色互换或各方的沉默等放弃话轮信号为标志。它是人们日常会话的基本结构单位。说话者和听话者一个话轮接着一个话轮，轮流说话，就构成了会话序列”。［15］讯问策略的语言形式也正是以话轮作为基本序列的，在威胁会话的话轮中，威胁核心语是话轮中的主体部分，其类型有：

1.明确威胁。即侦讯人员向犯罪嫌疑人直接而明确地表达自己的威胁意图及陈述后果。明确威胁的特点是以即将损害犯罪嫌疑人的利益作为核心语。如上文所述，犯罪嫌疑人的利益包括可裁量利益和正当利益，侦讯人员通过减损犯罪嫌疑人可裁量利益的意思表示来迫使犯罪嫌疑人供述，属于合法的策略范畴。侦讯人员如果采取减损犯罪嫌疑人正当利益的意思表示，就属于违法之列。试举一例：侦讯人员向犯罪嫌疑人陈述“你再不交代，就给你上铐子”，这是一句典型的威胁核心语，其实质就是要损害讯问对象的诉讼境遇。许多学者认为这句话构成了非法的威胁，但笔者认为不能一概而论。犯罪嫌疑人在侦讯程序中是否要受到警械约束，取决于其所涉嫌犯罪严重程度和人身危险性。也就是说如果犯罪嫌疑人为一般成年人，则侦讯人员对此享有警察裁量权，与此相对应，犯罪嫌疑人对宽松羁押环境的期待属于对可裁量利益的期待，侦讯人员为可裁量利益克减之意思表示属于合法讯问策略。因此，这句核心语没有错误地引导讯问对象的期待认知。但是如果犯罪嫌疑人为未成年人，并且没有人身危险性，如有投案自首情节时，这句话就构成了非法的威胁，因为此情景下的未成年人有享受更为宽松的羁押环境的程序性权利，⑤用即将给其戴手铐的不利后果进行威胁属于滥用警察裁量权不当，阻止未成年人法定权利的实现，从而构成了错误引导该未成年人的正当期待。

2.模糊威胁。模糊威胁就是侦查人员向讯问对象间接地表达自己的威胁意图。讯问对象根据间接威胁的推断需依据交际双方的共知信息和具体语境，模糊威胁的特点是侦查人员并不明示对讯问对象可能带来的不利后果。这又可以分为两种子类型：一是模糊语言，即侦查人员概括地向讯问对象示意，而不列明具体的后果。如“你再不交代，一会儿就会有好果子吃”，就一般语境来说，这句话不构成非法的威胁，因为讯问对象并不能确实有效地对“好果子”进行认知，因此对其正当利益的期待并没有构成实质性影响。但是如果侦查人员在讯问前暗示过“好果子”是什么不利后果，就转化为明确威胁，可以参考明确威胁的标准。二是对与讯问对象有亲属关系的第三人的威胁。在威胁策略（也包括下文的引诱策略）中，与讯问对象有亲属关系的第三人常常会因为讯问对象在情感上的保护欲而成为侦讯人员欲以利益减损相威胁的对象。对家庭关系、亲属关系的保护既是我国传统道德和家庭伦理的观念形态，也曾经为我国古代法律所认可，如亲亲可得相匿或是转换成英美证据法中的做证豁免义务。虽然我国现行法律没有赋予相关第三人做证豁免的权利，但是讯问对象仍然可以期待相关第三人的其他法定权利及其实现过程不受不当阻止或干扰。试举一例：在职务犯罪案件的审讯中，最容易引起争议的就是侦查人员对讯问对象表示：“如果你不交代，就去找你上高中的女儿了解情况。”在这一核心用语中，侦查人员用“了解情况”来暗示将会通过询问的方式将案情透露给其女儿，如果仅仅是透露给其女儿，就不构成非法的威胁。因为调查访问是《刑事诉讼法》明确赋予侦查人员的权力，而确定询问的对象则仍然属于警察裁量权的范畴，不能因为使用这一权力会对讯问对象造成心理压力就否认这一权力使用的现实可能性。作为证人来说，讯问对象的子女也有义务向侦查机关陈述其所知的事实，因此，就一般语境而言，侦查人员并没有侵害其子女的法定权利（主要是受教育权）。但是如果侦查人员这样表示：如果你不交代，就去高中找你女儿了解情况，一直了解到你交代的时候为止，这种意思表示暗示了侦查人员将持续不断地对其女儿进行询问，在本质上是通过滥用侦查权的方式来阻断公民正常受教育权的实现过程。此种威胁语言能够错误地引导讯问对象对其女儿受教育权及其实现过程的认识，因此属于非法讯问策略的范畴。

（二）非法引诱：对正当期待的过分增益

引诱与威胁是讯问策略的一体两面，引诱的作用机制可以表述为，“侦查人员在对其进行必要的劝说后，如果其仍不愿合作，就对其不合作可能得到的最大预期利益进行分析，并尽量找出可成立的理由弱化这种利益和得到该利益的可能性，同时指出与该利益相应的弊端。在此基础上，再施以比该利益更大的利益，促使其选择合作。只要侦查人员所提供的利益或好处同时具备正是相对人所需要的、比不合作的预期利益更有可能得到、大于不合作可能得到的预期利益这三个条件时，相对人就可能会按照趋利避害原则选择所示之利。”因此，讯问中的引诱策略是建立在威胁暗示前提下的示利意向。这种示利意向可以分为两个子类型：一是示意不采取某种损害行为；二是示意给予额外的利益行为。就第一种而言，实际上是威胁用语的逻辑反推，如上文例子“你再不交代，就给你上铐子”，这是一句正面的威胁用语，其影射含义为“如果你交代，就不给你上铐子”。虽然从逻辑上说其影射意义应当是“如果你交代，就可能不给你上铐子”，但是就讯问对象的认知而言，已经是一种示利意向了。因此，此种类型引诱的认定标准可以参考威胁策略的认定标准，在内在逻辑上两者是可以转化的。就第二种情况而言，属于学者探讨较多的司法承诺。正如上文所述，侦讯过程是一个利益博弈的过程，司法承诺在语义上可以转化为侦讯人员所给出的利益要约或利益承诺。再从犯罪嫌疑人权利的角度看，侦讯人员所示之承诺必然涉及诸多犯罪嫌疑人的法定权利及其实现过程，因此非法的引诱就是一种不当的示利，所示之“利”已经超出了犯罪嫌疑人的可裁量利益，亦即对犯罪嫌疑人不可能享有的权利或者不具备实现可能性的权利进行了承诺。试举一例：实践中侦讯人员表示“你如果交代了，就会放你回家”，在侦讯程序中，犯罪嫌疑人的释放必须以强制措施变更为前提。虽然申请强制措施的变更是犯罪嫌疑人的法定程序性权利，但是这一权利的实现过程并不是犯罪嫌疑人如实进行供述就能够实现的。因此，在此种引诱中，侦讯人员的司法承诺已经过分超出了犯罪嫌疑人的正当利益，甚至超出了犯罪嫌疑人的可裁量利益，属于错误地增益了犯罪嫌疑人的正当期待，应当认定为非法引诱。在第三人的利益对待上，司法承诺同样不能过分超出正当利益的范畴。如职务犯罪案件中，侦查人员表示：“如果你交代，就可以保证你女儿考上大学，顺利毕业。”讯问对象的子女能否实现受教育权会受到多种因素影响，侦查机关没有能力保证其子女受教育权的完全实现，更无权限圈定受教育权的具体内容，因此，这就属于非法引诱，错误引导了讯问对象对其子女受教育权实现过程的认知。侦讯人员可以这样表示：“如果你交代，我们就不找你女儿了解情况，对你受调查的情况进行保密。”这样的引诱是合法的。对于司法承诺的认识要看侦查机关是否有能力实现添加的利益，更要看侦查机关添加的利益是否在形式、内容和程序上都被法律所允许。

我们可以对威胁和引诱的认定标准进行一次整体性的勾勒，如上文所述，非法威胁是对正当期待的过分克减，这种过分体现在所为之意思表示乃是对法定权利的剥夺或对某种权利的实现过程进行不正当阻止。非法引诱则是对正当期待的过分增益，这种过分体现在所为之意思表示超出了警察裁量权的范畴，或对某种不可能实现的权利进行了承诺。

（三）非法欺骗：对正当期待的过分示假

讯问中的欺骗策略在客观上呈现一个特定的发展过程：侦讯人员陈述虚假事项——讯问对象对虚假事项深信不疑——讯问对象基于虚假事项放弃某些利益。虚假事项包括犯罪事实、犯罪证据、法律规范以及其他与讯问对象有关的事实。讯问对象所放弃的利益主要是指程序性利益，亦即侦讯中的程序性权利——防御性权利。有学者主张侦查人员伪造犯罪证据是违法的，属于非法欺骗。“就犯罪控制而言，决不能为了惩罚犯罪而实施犯罪。侦查机关代表的是国家，国家为了控制犯罪而犯罪，这是不正义的。”［16］但是伪造犯罪证据，一是并不意味犯罪证据不存在，可能是目前已有的侦查措施尚未发现，二是伪造犯罪证据并不能直接影响讯问对象供述自愿性，如果讯问对象并未实施犯罪行为，侦查人员伪造的证据不足以使讯问对象丧失对供述的辨别能力和控制能力。如果确为实施犯罪行为之人，那么此时陷入的错误认识实际上是讯问对象认为抵抗已经失去意义，是讯问对象的自主行为，符合供述的自愿性。还有学者主张“道德上令人震惊”的欺骗是非法欺骗，但是道德不是一个规范的标准，只是人类在形成社会秩序中潜在的习惯、风俗。道德在内涵上存在不确定性，在区域上还有差别。如果要法官依据道德来评价讯问策略，必然会引起控辩双方的争议。

如果从正当期待的角度来看，非法欺骗策略是指侦查人员就讯问对象之法定权利及其实现过程进行了虚假陈述。其手段主要包括隐瞒讯问对象之法定权利、对权利内容进行歪曲、对权利实现可能性进行无根据的事实假设。此时，讯问对象极易从此种虚假事项中对自身权利及其实现过程产生错误认识。如英博教授所举的例子，警察假扮牧师去诱使犯罪嫌疑人坦白供述。此时，犯罪嫌疑人认为其行使的是宗教信仰自由的权利，并且相信牧师会遵守做证豁免的义务。除了对权利类型的欺骗外，对某项法定权利实现可能性的欺骗也足以构成非法欺骗。如在职务犯罪案件的讯问中，侦讯人员表示：“该案件已经经过政法委讨论决定了，你再怎么辩解也没有用了，案件已经定性了。”这句表述实际上是形成了这样一种暗示：“你的自我辩解权利、不强迫自证其罪的权利以及辩护权利在诉讼中已经不可能得到实质的实现，只能如实供述。”无论有无政法委的协调，讯问对象的上述权利在诉讼中都应当得到充分保证，侦讯人员的欺骗是为了让讯问对象放弃法定权利，因此属于非法范畴。相似的例子还有侦查人员声称本地没有律师事务所，没有律师，你的行为不构成犯罪，交代了就没事了，等等。

如果侦讯人员就犯罪事实、犯罪证据进行了虚假陈述，如上文案例中侦查人员伪造证据，讯问对象从中只能推断出侦查人员已掌握了部分犯罪证据，其抵抗效果将进一步削弱，即使讯问对象这一推断是错误的——侦讯人员并没有掌握他的犯罪证据，但是其推断内容不是讯问对象的权利及其实现可能性，因此该欺骗策略属于合法限度内。

对侦查人员伪造证据的担心可能与实践中的指名问供有关，学者们认为伪造证据可能会使讯问对象按照侦查人员的意图进行供述，从而影响口供的自愿性。但是仅仅伪造证据并不能使讯问对象陷入对自身权利的错误认识，就心理受暗示程度而言，如果讯问对象并没有实施犯罪行为，就很难领会侦查人员的意图，而在极端情况下（比如刑讯逼供、讯问对象有心理疾病），讯问对象攀附侦查人员的意图进行供述显然与讯问策略并无直接因果关系，讯问对象口供的自愿性已经转移到对讯问对象心理状态的考察上。

注释：

①无独有偶，刑法学界关于强奸罪中违背妇女意志的证明同样存在诸多难题，甚至产生了违背妇女意志是否强奸罪本质特征的争论，相关论文可参见谢慧：《违背妇女意志不应该作为强奸罪的构成要件》，载于《政治与法律》2007年第4期，胡东飞，秦红：《违背妇女意志是强奸罪的本质特征》，载于《政治与法律》2008年第3期。其中违背妇女意志的手段也包括精神强制手段，只是强奸罪中的精神强制可以外化为职权胁迫、隐私揭发等明确的具体类型，但是供述的自愿性很难与外化的手段建立清晰的联系。

②犯罪嫌疑人乃是贯穿整个侦查程序的主体，而讯问对象特指在侦讯环节的犯罪嫌疑人，两者所指为同一主体，但具体场景不同。为表述方便，本文采用犯罪嫌疑人和讯问对象的不同称呼。

③意思表示属《合同法》最为典型，借鉴《合同法》的研究范式，侦讯中的“利益要约”是指侦讯双方为具体的涉及利益的意思表示，如侦讯人员表示“你交代就让你抽根烟”；“利益要约邀请”一般指侦讯双方阐述不特定对象的利益内容，常见的是侦讯人员对刑事政策的宣传，如侦讯人员表示“警方的政策一向是坦白从宽，抗拒从严”；“利益反要约”是指侦讯双方对对方利益要约的修正，如犯罪嫌疑人表示“你先给我抽根烟，我再交代”；“利益承诺”是指侦讯双方对对方所提利益的认同，如犯罪嫌疑人表示“我交代，只要给我烟抽”。

④明示的形式主要表现为语言行为，暗示的形式主要表现为非语言行为，如讯问策略中的出示证据，往往就是以暗示的形式对犯罪嫌疑人形成心理刺激。

⑤《未成年人保护法》第56条第1款规定，公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，询问未成年证人、被害人，应当通知监护人到场。《公安机关办理刑事案件程序规定》第313条规定，讯问未成年犯罪嫌疑人应当采取适合未成年人的方式。第316条规定，对未成年犯罪嫌疑人应当严格限制和尽量减少使用逮捕措施。因此，未成年人审讯中的人身强制状况应当明显弱于对成年人的审讯。

［1］龙宗智.威胁、引诱、期骗的审讯是否违法［J］.法学，2000，（3）.

［2］蒋开富.侦查策略正当性原理［D］.西南政法大学，2006.

［3］［5］［16］陈生平，钱勇.如何认识职务犯罪审讯中以威胁、引诱、欺骗方法获取口供的问题［J］.中国刑事法杂志，2012，（12）.

［4］毕惜茜.侦查讯问策略运用的法律界限［J］.中国人民公安大学学报，2004，（3）.

［6］Inbau，Fred，Reid，John，Buckley，Joseph，and Jayne，Brian.Criminal interrogation and confession（4thed）.Gaitherburg，MD：Aspen，2001.

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［10］孙国华.法理学［M］.北京：法律出版社，1995.

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［13］王锡锌.行政过程中相对人程序性权利研究［J］.中国法学，2001，（4）.

［14］夏丹波.权利实现过程探析［J］.长春理工大学学报（社会科学版），2012，（5）.

［15］李娟.汉语对话中威胁言语行为的语用学分析［D］.暨南大学，2007.