刘 聪

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

侵权损害赔偿是追究著作权侵权行为最主要的民事责任形式，对保护权利人的合法权益、遏制侵权行为、保持良好的经济秩序与竞争环境发挥着重要的作用，同时也是著作权法理论的一项重要课题。司法实践中，侵权损害赔偿额的确定，是著作权侵权案件当事人最关心的问题，也是法院审理案件的难点所在。但是，大部分著作权侵权案件的判决在侵权认定的法律分析上浓墨重彩，而对于损害赔偿数额的计算依据和酌定因素却往往是一笔带过。究其原因，主要还是当前我国《著作权法》对侵权损害赔偿的相关规定不尽合理，法官在行使自由裁量权时缺乏具有可操作性的依据，带有浓重的主观色彩，这一现象不利于保证法律适用的公正性与客观性。①当然，这也与著作权这一知识产权的无形性、复杂性有关。

长期以来，我国著作权法侵权损害赔偿制度中存在的一系列问题为学界和实务领域所诟病:法律规定的抽象化直接增加了法律适用的难度;赔偿范围设置不当导致权利人维权动力不足，难以达到遏制侵权的目的，甚至间接鼓励侵权。同时，著作权侵权损害赔偿制度中的一些关键性问题仍然存在争议，如是否引进惩罚性赔偿、赔偿范围是否包括精神损害等，仁者见仁，智者见智，尚没有达成普遍共识。为进一步完善我国著作权法律制度，《著作权法》第三次修改对我国著作权法存在的问题和争议做出了积极回应。本文将结合《著作权法》第三次修改草案的具体内容来分析我国著作权法侵权损害赔偿责任制度存在的一系列问题，并就如何完善这一制度提出建议。

一、我国著作权法侵权损害赔偿责任制度存在的问题

(一)赔偿数额计算方法缺乏可操作性

我国现行《著作权法》是2010年第二次修订后的版本，其中第48条规定了著作权侵权损害赔偿额的计算方法和适用顺序，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。理论上来看，以权利人的实际损失来确定赔偿额符合补偿性原则，是最为恰当的计算方法。[1]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《审理著作权案件适用法律解释》)第24条也对如何计算权利人的实际损失做了详细的规定:权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。按照发行减少量与单位利润的乘积来计算权利人的实际损失看似合理，却存在着难以适用的问题:一方面，市场环境下导致权利人复制品发行量减少的原因错综复杂，市场风险、经营策略和竞争行为等都是应当考虑的因素，[2]在权利人复制品发行减少的总量中难以划定因侵权行为所导致减少的那部分。另一方面，如果权利人采取了合理的经营策略，规避了侵权行为所带来的负面影响，复制品发行量不减反增，此时又如何适用这一条款，不存疑问。而且，发行减少量难以确定时，按照侵权复制品市场销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积来计算权利人的实际损失，也同样会面临不公平的问题，因为侵权产品可能只有少部分侵权，或者在某些情况下著作权并不是影响销售量的主要因素，销售量的大小主要取决于侵权人的知名度，采用这种计算方法对侵权人来说有失公允。

目前，我国包括《著作权法》、《著作权法实施条例》、《审理著作权案件适用法律解释》在内的法律法规、司法解释中均没有关于如何计算侵权人违法所得的规定，实践中多认为侵权人的违法所得可以按照侵权产品销量与侵权产品的利润来计算。采用这一计算方法所面临的问题是，侵权产品作为“盗版”产品往往正是以低廉的价格取胜，相对于权利产品的利润来说，侵权产品的利润可能较低，以侵权产品的利润作为依据并不足以填补权利人的损失。现实中，侵权人往往深谙法律规定的缺陷，在预估侵权收益远大于法院判决的赔偿金时，无惧受到法律追诉的代价，多次故意侵权，对于这种性质恶劣的侵权行为，现行法律规定不仅不能填补权利人的损失，相反还可能起到激励潜在侵权的副作用。

(二)法定赔偿适用单位模糊

根据《著作权法》第48条第2款规定，当权利人的实际损失与侵权人的违法所得均不能确定时，由人民法院在法律规定的限额内判处一定的赔偿额，而法官据以确定赔偿额的考量因素是“侵权行为的具体情节”。《审理著作权案件适用法律解释》第25条则进一步规定了法定赔偿既可以由当事人选择适用，也可以由法院依职权适用，当事人可以在法定限额内就赔偿数额达成协议，还列举了法官在行使自由裁量权时应当考虑的种种因素。由此可知，我国著作权法律规范对法定赔偿的适用条件、方式和程序做出了比较详细的规定，但是目前存在的问题是，关于法定赔偿的适用单位，即一项法定赔偿额是针对一件作品还是一个案件，司法实践中做法不一，亟需法律法规做出统一的规定。

此外，有些案件中侵权行为的性质本身就决定了权利人实际损失和侵权人违法所得难以确定，如侵犯著作权人身权利的案件，如果按照现行法律的规定，双方当事人仍需对实际损失或违法所得进行举证，经法庭认定权利人实际损失和侵权人违法所得均难以计算才适用法定赔偿。对于这类案件，双方举证、质证的程序不仅徒增当事人负担，也浪费了司法资源，降低了诉讼效率。

(三)精神损害赔偿缺失

著作权具有强烈的人身属性，表现为作品与作者的人格、身份有着特别密切的联系，而著作权人所享有的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等多项人身权利正是著作权法律制度相对于其他知识产权类型的特别之处。实践中，著作权侵权不仅指非法复制、网络传播等对财产权的侵害行为，也表现为冒名、篡改等对人身权的侵害行为，这种行为往往会对作者的心理、声誉等造成多方面的损害。“无救济则无权利”，法律上的权利必定伴有救济途径以保证权利受损时及时得到公权力的保护。对于人身权利的保护，根据《民法通则》第120条规定，精神损害责任的承担方式不仅有停止侵害、消除影响、赔礼道歉，还可以要求侵权人赔偿精神损失。通过对精神损害给予物质赔偿，既可以对权利人的精神利益损失进行填补，对权利人的精神痛苦给予抚慰，也对侵权人起到警示和制裁的效果。[3]《民法通则》中规定只有法定的几类人身权利可以适用精神损害责任，此时《著作权法》尚未出台，著作权没有位列其中情有可原。直到2001年最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，第1条第2款中关于“其他人格利益”的规定，使民事侵权精神损害责任的适用更具有弹性，这意味着此后对著作人身权侵权行为也可以要求精神损害赔偿。

近年来，著作权人请求精神损害赔偿的案件也时常见诸报端，最引人注目的当属2006年“庄羽诉郭某《梦里花落知多少》侵犯著作权纠纷案。本案中北京市高级人民法院终审判决郭某追偿精神损害抚慰金1万元，引发了业界对于著作权侵权精神损害赔偿问题的讨论。但是，纵观我国著作权法律法规，《著作权法》第46条虽然规定了著作权侵权行为的民事责任形式有停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失，但此处“赔偿损失”是否包括精神损害赔偿尚不明确，而《著作权法实施条例》、《审理著作权案件适用法律解释》中也均未对精神损害赔偿做出规定。2005年北京市高级人民法院出台的《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》详细规定了精神损害赔偿的请求主体、适用情形和数额的确定等问题，但这一文件并不具有在全国范围内普遍适用的效力。对于《著作权法》来说，作为著作权法律制度最重要的法律依据，赋予权利人人身权利却未对精神损害赔偿这一重要救济途径做出详细规定，不得不说是法律体系的缺漏。而且，法律规定的缺失，也给司法审判带来了难题。

二、我国著作权法侵权损害赔偿制度之完善

(一)增加许可费用合理倍数计算方法

在我国《专利法》、《商标法》中均有按照许可费用的合理倍数来确定赔偿额的规定，这种计算方法有其内在的合理性，它以“假想谈判”思想为基础，假想专利权人与侵权人在协商自愿的情形下可能产生的许可费用，以此作为衡量权利人损失的依据。[4]毕竟，通过许可他人使用作品是著作权人获取经济利益的唯一途径，许可费用能够反映权利人对经济利益的合理预期。比较我国知识产权领域最主要的三部法律，我们会发现，唯独《著作权法》中没有类似的规定。鉴于司法实践中权利人损失和侵权人违法所得均难以确定，引入许可费用合理倍数的计算方法就显得十分必要。纵观各国立法，在著作权侵权案件中适用这一计算方法的国家也不胜枚举，如德国在确定著作权侵权损害赔偿额时可以按照知识产权或同类型权利的正常许可使用费进行推定。[5]我国《著作权法》第三次修改征求意见稿自第一稿在现行法的基础上增加了“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以确定的，参照通常的权利交易费用的合理倍数确定”的规定，后来的第二稿、第三稿中均坚持了这一意见。这不仅有利于完善侵权损害赔偿额的计算方法，使之更具有操作性，也是与《专利法》、《商标法》保持一致的重要举措，有利于知识产权法律体系内部的协调和统一。

在适用通常权利交易费用的合理倍数这一计算方法时应当注意的是:首先，由于著作权人许可他人使用作品的方式、期限和时间、地域范围不同，许可方与被许可方的地位、社会关系、谈判技巧不同，都会对许可费用的多少产生影响，因此既不能以事后权利人单方面要求的许可费用为准，也不能简单地依据权利人针对同一作品曾经收取过的某一次许可费用来判断，而应当尽可能地扩大参考范围，结合作者的知名度、作品的创作难度、同等情形下行业内的通行标准等因素，确立“合理”的通常权利交易费用，力争做到客观、公正。其次，许可费用虽然反映了权利人对经济利益的合理预期，却难以完全覆盖权利人的全部损失或者侵权人的全部获益。例如，权利人可能自己使用作品或与他人签订专有许可合同，有意采取垄断策略，而侵权人的行为打破了这种垄断优势，加剧了权利人的损失。再如，侵权人可能通过销售侵权产品带动相关产品的销售或由此获得竞争优势。因此，法官在确定通常权利交易费用的基础上，还应当综合考察权利人是否有垄断安排、权利人与侵权人的商业关系，侵权产品对侵权人其他产品销售的带动效果等多个方面，适当以通常权利交易费用的“合理”倍数来确定损害赔偿额，以全面填补权利人的损失。

(二)引入惩罚性赔偿制度

对于一些性质比较恶劣的侵权行为，仅仅采用补偿性赔偿原则不仅不足以填补权利人损失，还可能间接鼓励侵权，引入惩罚性赔偿制度非常必要。王利明教授认为，“惩罚性损害赔偿”也称报复性赔偿，是指由法庭作出的超出实际损害数额的赔偿数额。[6]惩罚性赔偿不仅能够对恶意侵权人起到惩罚和遏制作用，还能够在客观上弥补被侵害人通过补偿性赔偿无法覆盖的那部分损失。惩罚性损害赔偿源于英美法系，大陆法系国家一直持摒弃态度，在对英美法国家判决的承认与执行中也不承认惩罚性赔偿金。这主要是因为，根据大陆法系传统民法理论，损害赔偿作为民事责任重在补偿被侵害人的利益，被侵害人并没有惩罚侵害者的权利，而惩罚性赔偿的主要功能是惩罚和遏制侵权行为，侵入了国家公权力的范畴，惩罚性损害赔偿的存在会混淆私法与公法的界限。[7]随着现代私法公法化的趋向，大陆法系国家和地区一改严格划分公法与私法界限的传统思想，开始出现肯定惩罚性损害赔偿的作法，如日本、我国台湾地区。[8]事实上，我国不仅在理论上接受了惩罚性损害赔偿，也在知识产权立法中突破性地引入了这项制度，2013年8月30日修改后的《商标法》第63条对“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”可以按照权利人损失或者侵权人获益的一倍以上三倍以下的确定赔偿数额。近年来立法完善的进程中，也多见惩罚性损害赔偿的身影，2012年8月《专利法》第四次修改草案征求意见稿增加了惩罚性赔偿条款。《著作权法》第三次修改草案征求意见稿1、2、3稿中均坚持增加惩罚性赔偿。可以说，我国著作权法律制度引入惩罚性损害赔偿已是大势所趋。然而，惩罚性损害赔偿制度引入后，其具体适用规则以及与其他赔偿计算方式的协调，仍然面临着一系列问题。

1．适用对象的确定

对于惩罚性损害赔偿的适用对象，《著作权法》修改草案征求意见稿第1、2、3稿中均采用“两次以上故意侵犯著作权或者相关权的”的表述。对于这一表述的理解容易产生分歧，“两次以上故意侵权”是指对同一作品或同一被侵害人的两次以上故意侵权行为，还是侵权人针对任何对象的两次以上故意侵权行为?这一问题在本质上是惩罚性损害赔偿的性质与功能问题:对同一作品或同一被侵害人的两次以上故意侵权行为给予惩罚性损害赔偿，是从权利人角度出发，以弥补权利人损失，起到安抚权利人的作用，仍然属于补偿性原则的范围，具有明显的私法性质;而对侵权人针对任何对象的两次以上故意侵权行为都适用惩罚性赔偿，则是从侵权人角度出发，意在惩罚侵权人，带有一定的公法性质。鉴于惩罚性损害赔偿的主要功能在予惩罚多次故意侵权的侵权人，遏制潜在侵权意图，其具有的公法性质不言自明，因此应当在条文表述中进一步明确，侵权人针对任何对象的两次以上故意侵权行为均适用惩罚性赔偿，不仅限于针对同一作品或同一被侵害人。

2．与法定赔偿的协调

著作权法理论对惩罚性赔偿与法定赔偿一直是分开研究的，两项制度均有大量的文献论述，但对于二者的关系却鲜有涉及，实际上二者在适用时存在一定的冲突。根据《审理著作权案件适用法律解释》第25条第2款，确定法定赔偿数额时应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。其中，侵权行为性质包括侵权人的主观状态，也就是说，对故意侵权的法定赔偿数额应当高于过失侵权，这一规定体现了惩罚性。[9]在这种情况下，对于性质恶劣的故意侵权行为法律既规定了惩罚性损害赔偿，又规定在法定赔偿限额内判决较高的数额，如果二者同时适用，就会产生“重复赔偿”和“双重惩罚”的问题，对侵权人苛加责任，有失法律的公正性。

事实上，惩罚性赔偿是在填补权利人损失的基础上对侵权人的恶意侵权行为要求更多的物质赔偿以示惩罚，而法定赔偿则是权利人损失和侵权人违法所得无法确定时法官行使自由裁量权确定的总的赔偿额，也就是说，在计算著作权侵权损害赔偿额时有互相独立的两个系统，一是权利人损失或侵权人违法所得或通常交易费用的合理倍数三者之一加惩罚性赔偿，二是法定赔偿。因此，法定赔偿额不能再作为惩罚性赔偿的基数。美国《版权法》在这一点上立法安排尤为明显，其在第504条(a)款中规定，“除本法另有规定外，版权侵犯者有责任赔偿:(1)版权所有者的实际损害以及(b)款所规定的版权侵犯者的任何附加利润;或(2)(c)款所规定的法定损害赔偿。”[10]我国《著作权法》第三次修改草案征求意见稿第1至3稿在条文安排上均采用了先法定赔偿再惩罚性赔偿的做法，容易产生“适用法定赔偿后对于两次以上故意侵权行为可以再适用惩罚性赔偿”的误解，建议修改草案将法定赔偿条款放在惩罚性赔偿条款之后，以便公众对这一条款有更清晰的认识。事实上，我国现行《商标法》也采取了这一做法，值得借鉴。

3．与通常交易费用合理倍数计算方法的协调

学界有一种观点认为以通常交易费用的合理倍数来计算侵权损害赔偿额也具有一定的惩罚性，本身包含了惩罚性赔偿。笔者认为，“通常交易费用的合理倍数”只是在权利人实际损失和侵权人违法所得无法确定时的一种较具有操作性的计算方法，其指导性原则仍然是补偿性原则，前已述及，在侵权行为打破了权利人作出的垄断安排或在使权利人在市场竞争中处于劣势等情形下，单纯的许可费用并不足以弥补权利人的全部损失，而“合理倍数”正是法官为全面填补权利人损失作出的适当安排，因此，认为通常交易费用的合理倍数具有惩罚性不仅背离了立法原意，也会造成法律规定的冲突和制度内部的混乱。惩罚性赔偿制度与通常交易费用合理倍数计算方法在适用上本身并不存在冲突，可以并行适用，但法官应注意“通常交易费用的合理倍数”加上惩罚性赔偿的“一至三倍”造成的“滚雪球”效应，避免 出现过高的赔偿额。

(三)完善法定赔偿制度

对于法定赔偿的适用单位，存在“一件作品”抑或“一个案件”的讨论，笔者认为法定赔偿应当以诉讼标的为单位来确定，而不是针对某一作品或某一案件。这是因为，如果以作品作为法定赔偿的适用单位，赔偿数额覆盖了哪些权利范围是难以界定的，当权利人再次以同一作品向同一侵权人就不同的权利类型再次提起诉讼时，第二次诉讼的赔偿数额变得难以确定，既可能因遗漏而损害权利人利益，也可能因重复赔偿使权利人因侵权获利;而如果以案件作为法定赔偿的适用单位，法官在行使自由裁量权时更加缺乏基本的依据和度量衡。根据诉讼法原理，诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系，由诉讼请求和原因事实加以特定，既是当事人攻守、防御的核心，也是法院最终判决的根据。[11]诉讼标的既能够体现被侵害人的诉讼请求，也能够全面地反映当事人争议的民事权利义务关系，因此，以诉讼标的作为法定赔偿的适用单位是科学合理的。法院应当分别确定每一诉讼标的的赔偿额，以保证判决结果与诉讼标的的一一对应。

此外，对于侵犯著作人身权的案件，其案件性质本身决定了举证相当困难，为减轻当事人诉累，可以允许权利人在开庭前或庭审过程中选择适用法定赔偿。事实上，赋予当事人选择适用法定赔偿的权利在国际上已有先例，如美国版权法第504条(c)规定:“(1)除法律另有规定外，版权所有人在最终判决做出前之任何时间，可以就诉讼所涉及的所有侵权行为选择法定赔偿，以代替依实际损失及侵权人的侵权所得进行的赔偿……”[12]我国《审理著作权案件适用法律解释》第25条详细规定了法定赔偿的适用规则，可将该条款中“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额”划分为两种情形，即对于侵犯精神权利的，人民法院可以根据当事人可以请求适用法定赔偿;对于侵犯财产权利的，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用法定赔偿。

(四)增加精神损害赔偿

著作权侵权精神损害赔偿制度已经在很多国家建立起来，大陆法系国家尤为常见。[13]例如，《联邦德国著作权法》第97条第2项规定，如果侵权者出于故意或过失，著作人、科学版本撰写者、照片摄制者和艺术表演者可对非财产的侵害要求用合理金钱赔偿。本权项不可转让，除非在合同中已承认转让或已成为诉讼未决权项。意大利《著作权法》在“民事保护与罚则”一节中单独列出“有关精神权利诉讼的特别规则”，包含了三个条款，其中第168条规定，有关行使精神权利的诉讼，除权利性质属于保护作者身份或者保护作品完整性外，适用行使经济权利诉讼的规定。这些国家的立法规定值得我国借鉴，同时，由于我国的立法体系有一些自己的特点，[14]可以结合我国国情做出适当的安排:

首先，在《著作权法》中确立著作权侵权精神损害赔偿制度。在修改后《著作权法》“权利的保护”一章中增加关于精神损害赔偿的规定，为保持立法统一，应当限定精神损害赔偿适用于侵犯著作人身权或者相关权人身权情节严重的场合，只有当停止侵害、消除影响、赔礼道歉等责任形式不足以使受害人的权益得到弥补的，才得以请求精神损害赔偿，以防止权利人滥用诉权，动辄提出精神损害赔偿。此外，还应当明确法人或者其他组织不可以作为请求精神损害赔偿的主体。

其次，在《著作权实施条例》或《著作权解释》中进一步作出详细规定。《著作权法》是著作权领域的基本法，为保持其内容上的稳定性和结构上的形式美，关于侵权损害精神赔偿的具体规定不可能太过详细，可以由行政法规或者司法解释对精神损害赔偿的适用规则作出进一步的具体规定，如对“情节严重的侵犯著作人身权或相关权人身权的行为”的解释、精神损害抚慰金数额的确定规则等。为防止被侵害人动辄以天价精神抚慰金要挟侵权人，导致精神损害赔偿制度“异化”，建议由最高人民法院在《审理著作权案件适用法律解释》中规定全国适用的精神损害赔偿最高限额，各高级人民法院根据本地经济社会发展情况制定本辖区内的数额标准，报请最高人民法院批准。由于精神损害并不容易判断，因此在确定具体数额时主要依靠法官结合案件事实情况行使自由裁量权。总体来说，法官在确定著作权侵权精神损害赔偿额时可从三方面标准来综合考量:(1)从致害人角度，包括致害人的侵权原因、主观动机、过错程度、侵权的手段、侵权方式、场合、次数、持续时间以及对恢复受害人权益的态度，致害人的经济状况和承受能力等;(2)从受害人的角度，包括受害人的身份、社会地位、知名度、性别、年龄、职业状况、家庭状况等;(3)从社会角度，主要是指当地的实际生活水平。[15]

三、结语

我国著作权侵权损害赔偿制度的完善是一项同时具有理论意义与实践意义的课题，而制度完善的基础是立法的健全。从《著作权法》第3次修改征求意见稿截止至第3稿，对于一些问题作出了积极回应，①在征求意见稿三稿基础上，国家版权局向国务院正式提交了修改草案的《送审稿》。由于《送审稿》涉及著作权侵权损害赔偿制度的完善与征求意见稿差别不大，本文未专门提出讨论。如引入通常权利交易费用计算方法和惩罚性赔偿制度，另一些问题则尚未涉及，如法定赔偿适用单位的明确，惩罚性赔偿制度与法定赔偿、通常交易费用合理倍数计算方法的协调，著作权精神损害赔偿制度的建立等，亟需立法进一步明确。

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