钟丽琼

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

《著作权法》第三次修改在体例上的一大变化是突出了传播者的相关权——也即传统称为邻接权的这一类权利的地位和作用。相关权是作品传播者的权利。一般地说，作品要为世人所知，发挥其在建设精神文明领域的作用，都要依赖传播者。例如，文字作品、美术作品要出版者出版后才会有大范围的流通;戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品等要通过表演者的表现和诠释;音乐作品、视听作品也需要表演者、录音制作者、广播电台、电视台的通力合作才能极大地满足和丰富人们的精神文化需求。当然，传播者也依赖作者创作出好的作品才有用武之地。可见，用源与流来形容作者和传播者的关系是非常恰当的:作者创作出好的作品是“源”，传播者将作品传播出去是“流”，二者对于传承中华文明、发扬文化传统、发展精神文明是不可或缺的。本次的《著作权法》修改中突出和加强传播者的相关权即可见一斑。

录音制作者权一般是承载于音乐作品上的相关权，也可以针对其他声音进行录制而产生。模拟录制技术的产生催生了唱片产业，使欣赏音乐从歌剧院搬到了家里;而电子技术和数字技术的发展则使人们能够随时随地欣赏音乐，家庭、学校、商场、办公楼到处都能听到音符的流动，广播、电视、网络上也充斥着各种风格的音乐，还如在线收听、免费下载、手机播放音乐等。可以说，我们的社会生活已经离不开音乐，没有音乐的生活将索然无味。但是，我们在欣赏美妙音乐的同时，不应当忽视其背后所承载的著作权人和相关权人的权利，尤其是在当今社会盗版充斥、普通民众知识产权保护意识不强、法律规定不完善的社会现状下。也正因为如此，《著作权法修改草案》的征求意见稿第1稿一经公布，其第46条即引起了包括词曲作家、歌唱家及唱片制作者在内的音乐界的轩然大波。本文即跟随本次《著作权法》修改的步伐，梳理录音制作者权的产生背景、发展和现状，结合国际条约及各国著作权法中的相关规定，对修改过程中的热点问题进行剖析，重点讨论制作录音制品法定许可制度、录音制作者的二次使用获酬权以及数字技术背景下录音制作者权的保护。

一、录音制作者权与技术发展

技术的发展总是引发社会利益格局的变化，相关利益集团在技术发展的过程中总是希望通过法律确认并保护其利益。[1](P108)正如印刷技术的出现催生出了盗版市场，作曲家们希望通过复制权来保护纸面音乐作品;音乐机械的发明使音乐作品通过机械再现成为可能，作曲家们又将其权利成功扩大到机械复制权;录音技术和传播技术的发展逐渐危及到表演者和录音制作者的生存，①根据国际劳工组织1939年出版的报告，1932年到1936年间，音乐等艺术行业的表演者进入前所未有的失业高峰期，美国、法国、日本与奥地利都有数以万计的表演者失业，比如:1936年日本，音乐工作者的失业率为41%，而维也纳音乐工作者的失业率更是高达90%。国际劳工局:《演奏者在广播节目、电视及声音机械复制方面的权利》，1939年6月。转引自[西班牙]德利娅·利普希克:《著作权与领接权》，中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织2000版，第277页。因此，录音制作者保护其录音制品的诉求产生。音乐创作者、传播者及相关出版商围绕录音技术而产生的控制作品新的利用方式的权利诉求也不断的随着技术在发展。

(一)录音制作者权的出现

爱迪生在1887年发明的留声机开创了人类录音历史的先河。而路易和奥古斯特兄弟的电影放映机、赫兹和马可尼的收音机使19世纪末和20世纪初的录音技术发展到新的高度。就如同印刷机打破作者道德主张与经济主张之间的平衡一样，录音技术的广泛应用迅速改变了音乐产业中原有经济利益的平衡。[2](P22－23)20 世纪上半叶，模拟复制技术的飞速发展使未经许可的翻录唱片和磁带现象普遍出现，录音制品还成为广播电台、电视台免费的节目素材。录音制作者通过对录音制品的销售来支付其获取作者与表演者的许可费以及对录音设备与录音技术人员的投资，并获取利润的市场秩序被打破，这种经济利益格局的改变使录音制作者(一般为唱片公司)遭受了严重的损失。根据表演者与录音制作者的权利诉求，德国(1910年)、英国(1911年)、奥地利(1920年)、瑞士(1922年)、意大利(1941年)等国家的著作权法相继开始保护表演者与录音制作者的权利。[3](P222)也由于这些国家的努力，在 1961 年制定的第一个关于领接权保护的国际条约——《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》(简称《罗马公约》)中对录音制品的保护作出了规定，只是没有明确提出“录音制品制作者权”这一概念。在1971年世界知识产权组织主持下缔结的《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》(简称《录音制品公约》)，以及1995《与贸易有关的知识产权协议》(简称《Trips协议》)中都是继承《罗马公约》的规定。直到1996年《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(简称WPPT)中才明确提出“录音制品制作者权”。

(二)录音制作者权的发展

录音制品制作者权随着技术的进步逐渐由一种防御性的保护发展成为专有权，由复制权、发行权扩张到出租权、向公众提供权以及二次获酬权等。《罗马公约》只要求成员国承认录音制品制作者有权授权或禁止未经许可的复制行为，同时保证录音制品制作者和(或)表演者在广播和向公众传播录音制品的情形下享有获取报酬权，但各国在加入公约时可以对后一种保护作出保留。②《罗马公约》10条、第16条这种防御性的保护随着盗版唱片和光碟的猖狂而逐渐显得捉襟见肘，录音制作者迫切需要通过专有权来控制未经许可的复制和发行行为，于是录音制作者的复制权和发行权得以产生。而基于发行权权利用尽的原则，录音制品的出租渐成气候，如果不对其予以控制，则侵占了录音制作者的市场利润，录音制作者于是成功将出租权纳入麾下。而在数字技术时代，通过网络传播音乐作品更是以其快速性和范围的全球性而再次打破音乐市场的格局。世界知识产权组织在起草WPPT时就指出:“音乐工业和唱片零售店将会被向公众开放、通过网络向公众家用计算机直接发送音乐产品的数据库所取代”。[1](P108)于是各国参照《世界知识产权组织版权条约》(简称WCT)第8条的“向公众提供权”纷纷在各国国内法中规定了录音制作者的“向公众传播权”③如英国2003年的《版权及相关权法令》规定:向公众传播作品，是指以电子形式、通过有线或无线的方式，使公众可在个人选定的地点和时间获取作品的行为。、“信息网络传播权”④如中国的《信息网络传播权保护条例》即是对这一权利的落实。，或对“发行权”⑤如《美国版权法》第106条所指的发行权即可认为包括经由互联网传输作品的行为。进行扩充解释。

我国虽然是在1992年才加入《录音制品公约》，但实际在1990年的《著作权法》中即已规定了录音录像制作者的许可权和获酬权。在2001年修改《著作权法》时更是参照了WPPT的规定，赋予了录音制作制作者复制权、发行权、出租权和向公众提供权。2006年出台的《信息网络传播权保护条例》进一步明确了录音制作者向公众提供权的涵盖范围和限制情形。在本次的《著作权法》修改中，关于录音制品的法定许可、录音制作者的二次获酬权以及网络信息环境下录音制品的保护问题更是录音制作权一次与时代和现实接轨的发展。

(三)录音制作者权保护制度的现状

录音制作者权之所以在本次的修法中被分外关注就是在于唱片产业的萎靡和录音制作者权保护的现状不甚理想。由数字技术带来的盗版技术使在线音乐成为网民免费的午餐，免费下载是中国网民在思维和行动上都难以撼动的习惯，而通过技术壁垒和付费音乐模式给录音制作者带来的收益也是杯水车薪。当然本次修法对于录音制作者已有的复制权、发行权、出租权和信息网络传播权并没有做出实质性的修改，但不可否认录音制作者的这些权利在实践中遭遇的困境。

首先是复制权和发行权。复制权和发行权是录音制作者的基础权利，任何对录音制品的利用行为都是以复制和发行为基础，录音制作者通过复制和发行录音制品来获取收益。但是由于免费在线音乐和盗版的猖獗，录音制品的发行量逐渐递减，其所提供的利润无法维持录音制作者正常的经营。其次是出租权。出租权是指录音制作者对录音制品的租赁行为予以控制。而技术的发展改变了公众欣赏音乐的方式，唱片租赁行业与录音制作者呼吁授予出租权的时代相比已不可同日而语，这从社会上所残留的不多的音像租赁店即可看出，所以录音制作者从录音制品的出租所得的经济收益不甚乐观。至于信息网络传播权状况则更加堪忧。国内现有的提供MP3下载的音乐网站数以千计，而合法经营的不足半百。信息网络传播权本是在互联网时代规制经由互联网以互动的方式向公众提供录音制品的行为，却因为互联网的难以控制性反而深受网络免费下载的侵害。录音制作者寄予通过网络传播权获取收益的期望也难以实现。

二、制作录音制品法定许可存废之争

现行《著作权法》第39条第3款规定了制作录音制品的法定许可。修改草案第1稿对这一条进行了修改，其第46条规定:录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第48条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。该征求意见稿已经公布，即引起了音乐界和法学界的关注和讨论。音乐界人士通过各种媒体反对其对修改草案第46条的规定，认为这些新的音乐著作权制度彻底剥夺了音乐人的权利，将使他们成为集体管理机构谋利的工具。在音乐界的反对声和巨大的舆论下，立法者在修改草案的第2、3稿和送审稿中均删去了制作录音制品的法定许可制度。法学界对于制作录音制品法定许可制度的看法则有褒有贬，关于制作录音制品法定许可制度的存废之争引起了一场唇枪舌战。

(一)制作录音制品法定许可制度的产生背景

正如上文所言，在机械录制技术发展之后，音乐作品著作权人取得了“机械复制权”，即音乐作品著作权人享有授权将其音乐作品固定在任何形式的录制品上的专有权。在20世纪初，唱片的复制技术掌握在少数有实力的大唱片公司手中，唱片的出租市场也尚未形成。这样，在大的唱片公司通过与音乐作品的版权人签订专有许可协议后，借助其市场垄断地位控制了唱片市场的价格。为了使唱片市场形成合理的竞争环境，将唱片的价格拉回到合理的水平，以保证社会公众欣赏音乐的渠道畅通，1908年美国国会通过的《版权法修正案》率先对“制作录音制品法定许可”做出了规定。也即制作录音制品法定许可制度的产生是为了防止唱片市场被垄断。因此，是否应当在《著作权法》中保存或废除制作录音制品法定许可制度也应当从这个目的出发。

(二)制作录音制品法定许可的存与废

赞成制作录音制品法定许可制度的出发点即是该制度可以促进竞争，降低唱片行业的垄断。且该制度经过长时间的存在，已为音乐作品的版权人、录音制作者所熟悉和接受，并形成了适应该制度的商业模式。有学者指出制作录音制品法定许可“能使不同的录音制作者可以选择不同的表演者诠释同一部作品进行录制，公众可以欣赏版本各异的录音制品，避免著作权人与某个录音制作者订立专有录制合同、造成版本单一的状况”;[4](P206)该项法定许可不但能够达到反垄断的立法目的，而且已成为唱片业商业模式的基础，为利用他人音乐作品制作和发行唱片提供了稳定的法律预期。[5]

反对保留制作录音制品法定许可制度的学者认为该制度所发挥的防止垄断的作用可以通过其他的方法如反垄断法来阻止版权人滥用其机械复制权。英国通过自身的经验也证明了这一点。其在1956年著作权法第12条第(6)款赋予录音作者制作录音制品法定许可权，但是在1988年英国著作权法修订时取消了这一条款。[6](P193－194)其次，现行制作录音制品法定许可制度的“但书”规定也饱受诟病。因为一旦著作权人在首次发行录音制品时作出声明，那么该法定许可制度则成了摆设。从法理上说，现行《著作权法》第40条对音乐著作权人的限制可被归纳为“默示许可”(Implied License)，而非“法定许可”(Statutory License)，即只要权利人未明确表示不许可，那么在其音乐作品被录制为录音制品并发行后，其他录音制品制作者即可在无须征得著作权人许可的情况下利用该音乐作品再行制作录音制品。[7](P295)

(三)小结

应当说，制作录音制品法定许可制度的出发点值得肯定:从市场的角度说可以防止垄断，鼓励更多的录音制品通过不同表演者的诠释进入市场，这也是文化繁荣的一种表现;从音乐作品著作权人的角度来说，虽然法定许可制度剥夺了权利人的许可权，但是其报酬权并没有丧失，而且不同制作者的录音制品进入市场是对音乐作品的宣传和传播;从录音制作者的角度来说，在向音乐作品制作权人支付了报酬后可以对已经合法录制的录音制品再行录制，简化了制作程序。从修改草案的第1稿看，立法者对于该制度也是存保留态度的，之所以在之后的几稿中删除制作录音制品法定许可制度，很大部分是舆论的压力。因此立法者应当考虑的是在删除本制度后，对于该制度的功能应当通过怎样的途径来实现。

三、录音制作者的二次使用获酬权

应当看到，在新科技和新媒体的刺激下，音像产业依靠实体唱片销售的传统经营模式面临来自消费者和侵权者的双重考验。消费者不愿购买实体唱片而更愿意从网上免费下载，而网络环境下的侵权行为具有违法成本低、侵权范围广以及难以察觉的特点。在已有法律框架下录音制作者所享有的复制权、发行权、出租权和信息网络传播权同样因为网络媒体的出现和盗版产业的猖狂而难以实现其功能。录音制作者在投入大量的人力、财力和精力创造出的录音制品，丰富了社会公众的精神生活并创造出巨大的社会财富的同时，却没有获得应有的回报，无法刺激录音制作者创造出更加优秀的音乐制品，音像产业处于一个尴尬的地位。因此，有录音制作者欲寻求广播权和表演权的保护，以走出音像产业的困顿之状。

(一)专有权或是获酬权

对于是否赋与录音制作者广播权和表演权，相关人员的看法不一。唱片公司和中国音像协会是支持赋权方的主要倡导者。其主要理由是:首先，WPPT第15条规定了表演者和录音制品制作者应享有因广播和向公众传播获得一次性合理报酬的权利;其次，表演者和录音制作者对推动录音制品的面世投入巨大，理应和作者一起分享利益的果实;最后，由于上述音像产业所遭遇的盗版危机和困顿之状，录音制作者的复制权、发行权、出租权和信息网络传播权实质意义不大，录音制作者在现有的法律框架的保护下无法收回其成本以创造出更好的音乐作品。[8]强烈反对授予录音制作者表演权和广播权的是同济大学知识产权学院的张伟君教授，他的观点是:盗版猖獗和非法网络传播是造成当前唱片业面临困境的重要原因，这是既有权利没有得到维护，而绝对不是因为权利不充分导致的。其次，虽然我国加入了WPPT，要履行WPPT的条约义务，但其第15条第3款同时允许缔约方声明将根本不适用这些规定，这正是我国在加入WPPT予以保留的条款。再者，《罗马公约》和WPPT也没有规定专有的广播权，只是规定了录制者享有“广播”和“向公众传播”的“一次性合理报酬”权。[9]对于这个问题的关注也引起了立法者的关注。在本次《著作权法》的修改案中，立法者采纳了比较折中的办法，赋予录音制作者对录音制品二次使用的获酬权。

实际上，我国1990年的《著作权法》曾经对录音制作者的广播权有过规定，其第43条规定:“广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可，不向其支付报酬。”也就是说，只要是营业性播放就应该取得录音制作者许可，并支付报酬。但是2001年修改通过的现行《著作权法》取消了录音制作者的广播权，而规定为录音制品的法定许可。这就出现了上面所讨论的录音制品法定许可的存废之争。

(二)“二次使用”行为之界定

如果用一次使用指代录音制品的发行、销售，那么二次使用(Secondary Uses of Phonograms)即是指录音制品在发行、销售后，广播组织在节目中播放录音制品以及其他合法购买者将录音制品用于在营利性场所或娱乐性场所播放的行为。换言之，“二次使用”，是指将录音制品用于公开表演和播放。公开表演的用户主要是饭店、酒吧等娱乐场所，播放的最大用户则是广播电台电视台。[10]“二次使用”一词其实是源于《罗马公约》第12条的表述，公约将为商业目的发行的录音制品用于广播和向公众传播概括为录音制品的二次使用。这里的广播，不仅包括传统的无线广播电台，还包括电视、卫星广播等多种形式。而“向公众传播”，即是指利用除上述广播以外的任何媒体向公众播送表演的声音或以录音制品录制的声音，如餐厅、酒店、娱乐场所或其他公共场所通过安装有线播放系统或者通过扩音器播放录音制品或转播电台、电视台节目，传送给一定范围内的公众。对“二次使用”行为进行报酬权的规制，授予录音制作者对录音制品这些新的利用方式进行控制的权利，是从经济上改善唱片行业所开辟的新道路。

(三)国际条约中的二次使用获酬权

《罗马公约》第12条规定:如果为商业目的发行的录音制品或这种录音制品的复制件直接用于广播或任何方式的向公众传播，使用者应该向表演者或录音制作者或向二者支付单一的合理报酬。在当事人没有约定的情况下，国内法可以规定这种报酬的分配条件。WPPT第15条“广播与向公众传播的报酬权”规定了与《罗马公约》内涵基本一致的录音制品二次使用权，即:“对于直接或间接使用为商业目的发行的录音制品进行广播或向公众传播，表演者和录音制作者应该共享单一的报酬权;缔约方可以在其国内立法中规定，对使用者主张该单一的报酬权可以是表演者、录音制作者或两者，缔约方可以在表演者与录音制作者没有约定的情况下，规定表演者与录音制作者分享该单一报酬的条件;任何缔约方可以再向世界知识产权组织总干事交存通知时，声明其仅适用该条中的某些使用，或将以其他方式对这些使用进行限制，或声明其根本不适用这些规定。”相对于《罗马公约》，其进步之处表现在:权利人明确规定为表演者与录音制作者，表演者与录音制作者共同享有对录音制品广播与向公众传播的报酬权，至于由谁对该权利进行主张以及具体的分配办法则由国内法进行规定;涵盖的范围更广，使用方式包括广播和向公众传播，无论是直接使用还是间接使用，都需要向表演者与录音制作者支付报酬，将有线的转播之类的间接使用纳入了保护范围;作为该条约协调信息社会著作权问题的特色，将通过网络向公众提供的录音制品视为商业目的发行的录音制品。

由于上述两个国际公约允许对录音制作者的二次使用权作出保留规定，因此，这两个公约都未能建立起一个有关录音制品二次使用权的全球最低标准，从而导致世界各国著作权法对录音制品二次使用权的规定存在较大差异。比如在享有权利的性质上有规定为专有权，①巴西、印度、英国等国家选择全部或部分采用专有权的方式配置录音制品二次使用权的模式。有规定为获酬权;在享有权利的模式上有规定为表演者和录音制作者共享，有规定为表演者或者录音制作者之一独享。②如《日本著作权法》的规定就是表演者与录音制作者对其录音制品被用于广播时，分别享有报酬权，而《印度版权法》就规定录音制品向公众传播权(仅为远程传输)就由录音制作者单独享有，并不与表演者分享。

(四)《著作权法》修改中的二次使用获酬权

在《著作权法》第三次修改过程中，录音制作者的二次使用获酬权几经修改。《送审稿》第40条规定:“以下列方式使用录音制品的，其录音制作者享有获得合理报酬的权利:(一)以无线或者有线方式公开播放录音制品或者转播该录音制品的播放，以及通过技术设备向公众传播该录音制品的播放;(二)通过技术设备向公众传播录音制品。”其使用方式由第1稿的“用于无线或者有线播放，或者通过技术设备向公众传播”扩大到第2、3稿以及《送审稿》的“以无线或者有线方式公开播放录音制品或者转播该录音制品的播放，以及通过技术设备向公众传播该录音制品的播放”，将对录音制品的公开播放、转播和广播行为纳入到二次使用的范畴;在报酬权的主体上也由第1、2、3稿的“表演者和录音制作者共同享有”最后定为《送审稿》的“录音制作者享有”。对于权利主体的确定，立法者的考量不得而知，但这也是符合《罗马公约》规定的。这或许是表演者一般隶属于唱片公司——即录音制作者，因此在签订合同时已将自己的权利让渡给录音制作者;又或是表演者在和录音制作者签订授权录制合同中可以对报酬自由协商，为充分尊重表演者和录音制作者的自由意志，表演者可以通过合同享有分享报酬的权利。但是，《送审稿》中对录音制品二次使用获酬权的规定也并不是很完美。比如《罗马公约》和WPPT都规定了二次使用是一种商业性质或目的的使用行为，这样规定是符合公共利益需要的;其次，有学者认为也应当对录音制品的二次使用获酬权予以一定的限制，如为教学与科研目的对录音制品的广播与使用、宗教、民俗仪式以及在以慈善与福利事业为目的的活动中对录音制品的广播与表演等，[2](P180－183)也有学者认为“对表演者、录音制品制作者准许或禁止二次使用录音制品的权利进行限制是因为必须保护录音制品的商业化及保护作者向公众传播其作品的专有和绝对的权利。”[11](P309)再有，按照国际惯例，录音制品二次使用获得的收入由集体管理协会为录音制作者收取，实现录音制品二次使用报酬权的关键还有待于著作权集体管理机制的完善。因此，这些在《著作权法》或《著作权法实施条例》中有待明确和完善。

(五)小结

应当说，赋予录音制作者二次使用获酬权，而不是表演权和广播权这样的专有权利，让录音制作者从国内外的广播和公开表演中获得稳定的收入，既可以带动唱片产业走出现在的经济发展困境，有利于录音制品的制作和传播;同时，录音制作者与广播组织等录音制品的使用者分享因使用录音制品而获得的巨大收益，亦可以平衡与录音制品相关的各利害关系人间的利益平衡。因此，有学者认为赋予录音制作者为其录音制品“二次使用”报酬权，应当是我国未来著作权法完善邻接权制度的重要内容之一。[12]

四、数字时代下录音制作者权的保护

计算机和互联网的普及，改变了录音制品的传播方式和消费模式。在P2P技术的影响下，普通网民既是数据的接受者，也是数据的提供者，录音制品彻底脱离制作者的控制，成为网民免费的午餐。学者通过对国际唱片协会的数据进行分析，发现尽管实体音乐销售(CD、磁带、黑胶唱片)在2006年下降了约21%，但数字音乐销售的增长抵消了这部分差额;实体音乐销售量的递减是一个不可阻挡的趋势，但从全球来看递减的速度在年5%—8%，而中国衰减的速度高达20%，其中一个重要的原因就是在线音乐在中国是免费的。[13](P23)因此，数字技术时代保护录音制作者权，不仅要解决盗版和非法传播等老问题，更要顺应技术的发展，调整和变革其发展模式。

(一)在线销售录音制品的发行权是否用尽

所谓在线销售录音制品，主要是指录音公司(或其授权者)在与消费者达成销售协议后，直接经由互联网向消费者传输录音制品的复制件。在线销售与传统实体销售不同的是，前者在销售完成后，传输者的服务器中还保留着录音制品的复制件，而后者是该所销售的录音制品发生了物权的转移。网络环境下录音制作者发行权是否用尽关系着消费者在线购买录音制品后能否再行处置。对于这个问题，我国在《著作权法》、《著作权法实施条例》以及《信息网络传播权保护条例》中都没有规定，可参照美国和欧盟这两大地区的规定来看国际上对于该问题的态度。

美国对录音制品提供的是版权保护，①美国版权法所列作品中就包括“经固定的一系列音乐、口述或其他声音产生的作品，不论承载这类作品的物体(例如唱片、磁带或其他录制载体)的性质如何，但不包括伴随电影作品或其他试听制品中的各种声音”这类与大陆法系所称的录音制品并无不同的作品。在线传输录音制品被认为是一种发行作品的行为。而美国《版权法》第109条是关于录音制品发行权用尽的规定。对于在线提供录音制品是否受发行权用尽原则的约束，美国白皮书中明确提到:“在当今的技术条件下，传输者在接收者获取复制件的同时仍然可以保留作品的复制件，接收者所得到的并非是传输者手中的那份复制件;立法的历史和判例的发展都表明首次销售原则只适用于被发行作品的那个特定复制件(that particular copy)的占有而进行处置的情形。”[1](P149)也就是说，传输者对于其占有的录音制品的复制件仍然享有控制权，并不受首次销售原则的约束。欧盟历来反对将权利用尽原则适用于在线传输作品和邻接权客体的情形。对于网络环境中发行权用尽原则，欧盟在1996年的《关于信息社会中著作权与相关权利的绿皮书续篇》中指出，网络传播与发行不同，传播者所提供的不是作品的有形复制件，而是可以被无限复制的无形服务，因此不适用权利用尽原则。[1](P150)

首次销售原则解决的是作品的有形载体转移之后所有权与著作权的冲突，换句话说，权利用尽原则的适用针对的是某一特定的录音制品复制件而言，并非是指无形的录音制品本身。在传统的发行情况下，录音制品的传播以物理载体的转移为前提，传播的速度和范围必然受到限制，这样即使规定首次销售原则，对录音制品著作权人的影响也是可预见和可控。而在网络传播录音制品的情形下，传播者手中的录音制品复制件并没有转移，而只是被复制，如若适用权利用尽原则，则是对在线侵权行为的容忍，不利于在线录音制品的保护。因此，针对录音制品的特定复制件转移而设定的权利用尽原则不适用于依赖复制对信息进行传输的网络环境。

(二)将非交互性在线传播纳入获酬权的范围

信息网络传播权是在随着数字技术的发展而赋予录音制作者的新权利。但是《信息网络传播权保护条例》将录音制品制作者信息网络传播权的涵盖范围与作者的信息网络传播权等同起来，即只能控制“以有线或者无线的方式向公众提供录音制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得录音制品”这种交互性的网络传播行为。除了这种交互性的网络传播，还存在着非交互性的网络传播，以网播为例，“网播”是指以有线或无线的方式，通过计算机网络，使公众基本同时得到所播放的声音，或图像，或图像和声音，或图像和声音表现物。①WIPO doc．，Working Paper On Alternative And Non－Mandatory Solutions On The Protection In Relation To Webcasting，SCCR/12/5，Apr 2005，Article 2．网播的显著特点是“接收者可以再某一特定时间登录节目信息流，并接收传送来的任何内容，但不能以其他方式影响该节目信息流。”②Ibid:explanatory comments 1．06．可见，这种播放方式与交互性的“在选定的时间”、“在选定的地点”获得节目信息流是不同的。然而，在司法实践中即出现了将网播等同于信息网络传播的行为。例如，在“宁波成功多媒体通信有限公司(简称成功公司)诉北京时越网络技术有限公司(简称时越公司)著作权纠纷案”③北京市第一中级人民法院(2008)一中民终字第5314号判决书。中，时越公司所有的悠视网以非互动的方式在线播放了电视剧作品《奋斗》。网络用户只能在某一时间点观看正在播放的《奋斗》的某一集，并不能在其选定的时间观看未播放的其他集的内容。本案的一审法院海淀区人民法院和二审法院北京市第一中级人民法院均认为该未经许可的定集在线播放行为侵犯了成功公司的信息网络传播权。这虽然是网播视听作品的案例，却反映出司法实践对“网播”这种网络传播形式性质的误解。

网播录音制品同样是对录音制品的一种利用行为，在现行的法律框架内并不属于信息网络传播权所规范的范畴。分析WPPT第2条对第15条(即表演者和录音制品制作者的获取报酬权条款)的解释，“向公众传播”包括使公众能听到以录音制品录制的声音或声音的表现物。也即WPPT语境下的获酬权的判断标准是以公众能够听到录音制品所承载的声音这一结果而言的，至于是以什么方式导致的这一结果没有要求。因此，可以将“网播”这种非交互性的网络传播行为纳入到二次使用获酬权的保护范围。随着网播站点的不断增加，承认录音制品制作者在网播录音制品的情形下享有的获取报酬的权利，以充分保证其在数字空间下的利益，这无论是对于司法实践中指导案件的判决还是录音制作者权利的保护都将达到一个新的高度。

(三)小结

数字时代对于音乐作品的传播既是契机，也是挑战。借助于网络的传播速度快、传播范围广的特点，“网络红曲”很容易产生;而如果没有完善的著作权和邻接权保护制度，伴随着音乐作品传播的则是音乐作品的侵权。录音制品是音乐作品传播的载体和媒介，录音制品在数字领域的保护是保护音乐作品版权和邻接权的重点，录音制作者在数字领域基于其所制作的录音制品的权利同样不得侵犯。不管是在线传播、销售录音制品还是向公众提供、网播录音制品，录音制作者在网络环境下的复制权、发行权、信息网络传播权和二次使用获酬权不应当成为摆设，积极发挥这些权利对于录音制品的非法使用行为的控制，保障录音制品制作者对于其所付出的劳动成果的回报，这样或许才能迎来唱片行业的第二春。

[1]孙雷．邻接权研究[M]．北京:中国民主法制出版社，2009．

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[3]Stephen M．Stewart，ed．，International Copyright and Neighboring Rights(2nd ed．)[M]．London:Butterworths，1989．

[4]李琛．知识产权法关键词[M]．北京:法律出版社，2006．

[5]王迁．论制作录音制品法定许可及在我国著作权法中的重构[J]．东方法学，2011，(6):50－58．

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[7]李明德，管育鹰，唐广良．著作权法专家建议稿说明[M]．北京:法律出版社，2012．

[8]赖明芳．中国音像协会再次呼吁，赋予录音录像制作者广播权和表演权[N]．中国新闻出版报，2007－07－03．

[9]张伟君．录音制品制作者的广播权和表演权应该缓行[J]．电子知识产权，2007，(10):66－67．

[10]张今．试论录音制品二次使用报酬权[J]．中国知识产权，2011，(6):131－135．

[11]德利娅·得普希克．著作权与邻接权[M]．北京:联合国译，中国对外翻译出版公司，2000．

[12]张今．振兴音乐产业的立法应对[N]．中国新闻出版报，2010－02－04(6)．

[13]棋其格．论录音制作者权的立法完善——以录音制品的二次使用为视角[D]．北京:中国政法大学，2009:23．