高　冰　魏韧思

（上海市青浦区人民检察院，上海 201700）

逮捕措施司法化审查的困境与突破

高冰魏韧思

（上海市青浦区人民检察院，上海 201700）

摘要：长期以来，逮捕措施的内部审批式作业流程一直为业界诟病，为回应业界变革的呼声，更好地保障犯罪嫌疑人权利，新《刑诉法》对此作了一些调整，增加了辩护律师参与、捕后救济等规定，这些变更在一定程度上赋予了审查逮捕工作司法化的特征，各地检察系统也均在这一理念的指引下，进行了逮捕措施司法化审查的尝试。然而，由于种种原因，逮捕措施的司法化改造仍面临诸多困境。如何在现实语境下，推进逮捕措施的司法化审查值得思考。

关键词：刑诉法；逮捕；司法化；审查；困境；突破

一、逮捕措施适用的价值冲突与抉择

逮捕既是保障诉讼顺利进行的强制措施，又是剥夺公民人身自由最严厉的方法，同时审查逮捕工作也有一些自己的特征，逮捕措施的双重性质决定了其在价值层面必然面临冲突，如何为这些冲突的价值排序，如何看待逮捕审查工作的特征，决定了逮捕措施适用时的不同制度设计。

（一）审查逮捕的价值选择

1.公正与效率的考量

逮捕是作为保障诉讼顺利进行的强制措施出现在刑事诉讼法中的，也即在有证据证明某人有罪，应处徒刑以上之刑，但其罪及刑又未被最终确认之际所采取的临时处置措施。因这种措施对公民权利的限制较大，便有与终局裁决比较而产生的公正考量。逮捕是以对未来不确定结果的预判为前提做出的，不可能要求其与最终裁判结果完全一致，逮捕公正性更多的指涉程序公正，而非结果公正。基于认识过程的规律，逮捕的公正性应当以审查逮捕当时的情况进行判断。

同时，逮捕是为了保障诉讼便利而临时启动的，于是对其效率也有要求。拖沓冗长、事无巨细、证明标准过高的逮捕审查，虽然能够提高批捕质量，但势必耗费更多司法资源，降低诉讼效率。

基于以上认识，逮捕在程序公正与结果公正、程序公正与诉讼效率之间均存在冲突。在当前人案矛盾突出，①以上海市青浦区检察院侦查监督科为例：青浦检察院侦监科2012年全年受理报捕案件925件1334人，承办人员最多时9人，承办人员在审查批捕案件之外，仍需承担建议移送、提前介入引导侦查和立案监督等工作。司法资源匮乏，每个案件不可能用足7天办案期限的情况下，不宜广泛推行较复杂的批捕程序。

2.原则规定与人道精神的平衡

逮捕作为法律明确规定的强制措施，原则上应当对所有可能判处徒刑以上刑罚并有危害诉讼危险的人平等使用，但是刑诉法却为一些特殊人群预留了适用其他强制措施的可能。如，《刑诉法》第65条第1款第3项规定，患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的，可以取保候审。法律给予具备上述情形的人群以特殊照顾，并非其必然不具社会危险性（其在具备此种情形下实施过犯罪，在此之后也难保不再实施犯罪，也即其在社会危险性上与其他人群并无显著不同），而是法律基于人道精神的考量产生的悲悯。

此种例外规定，在判断有无逮捕必要时，必然产生应否给予特殊人群以关照，应当在多大程度上给予其关照等难题。例如，犯罪嫌疑人刘某盗窃时被当场抓获，其同案犯逃脱，其到案后拒不供认犯罪事实且有盗窃前科，同时其已怀孕且具备取保候审条件。又如，犯罪嫌疑人李某实施盗窃时被抓获，因其已怀孕，公安机关将其取保，在取保候审期间公安机关多次传唤，其均不到案。如何判断此种情形下的犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，必然面临法律的原则规定应当对人道精神作出多大让步的困境。

（二）审查批捕工作的当前特点与应然特征

1.当前审查批捕的主要特点

（1）时间短、节奏快。《刑诉法》为审查逮捕规定的期限为7天，实际上因为有法定假日等的限制，这一期限往往难以用足，以上海市青浦区人民法院2013年3、4月份的办案期限为例，2013年3月批捕承办人平均办案期限最长者为6天，最短者为4.3天。2013年4月平均办案期限最长者为6. 3天，最短者为3.9天。

（2）封闭化。新《刑诉法》实施以来，各地虽多有探索，但是封闭化的批捕审查方式仍未有根本上的改变。以笔者承办案件为例，2013年1月1日至5月1日笔者承办审查逮捕案件25件，其中仅1件2人召开过逮捕必要性听证，无书面及口头听取律师意见情况。另外，犯罪嫌疑人聘请律师的情况也能在一定程度上反映逮捕措施司法化审查的状况，以本院侦监科2013年4月份受案情况为例，2013年4月1日至4月30日本院侦监科共受案72件104人，其中聘请律师的仅有11件17人。在有辩护律师的案件中，辩护律师主动提出意见的仅有2人。

（3）书面化。当前逮捕措施审查的途径仍是以书面方式为主，《刑诉法》和上海市人民检察院、上海市公安局联合签署的《关于报请逮捕应当提供有关“社会危险性”证明材料及不捕应当说理的规定（试行）》（以下简称《规定》）所提及的非书面审查途径仅有讯（询）问犯罪嫌疑人、证人、被害人等诉讼参与人、听取律师意见，受案件类型、犯罪嫌疑人自身条件、办案期限制约，多数案件仍只能通过书面材料判断应否逮捕。

（4）行政化。当前审查批捕的程序，仍是承办人核实证据及相关事实后，提出拟办意见，报科长（副科长）、检察长（分管检察长）审批。

2.理想的审查批捕活动特征

长期以来，理论界对逮捕审查方式的批判不绝于耳，而其最广受诟病之处在于适用程序的行政化。①夏阳、钱学敏：《建立听证式逮捕必要性审查机制》，《人民检察》2009年第22期；陈瑞华：《问题与主义之间：刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第201页。相应的完善途径也主要围绕适用程序的司法化改造展开，各方提出的具体改革方法虽有不同，但其方案无不具有以下特点。

（1）开放性。开放是司法区别于行政的显著特征，开放式的审查批捕活动应当允许诉讼参与人参与并为其参与提供制度和权利保障。当前的审查批捕活动虽允许诉讼参与人参与，但却未规定其如何参与，在审查程序中享有何种权利。

（2）自主化。自主化要求司法者在审查案件后，根据自己的判断独立作出决定，也即要求逮捕的审查主体与决定主体一致。

（3）可救济。作为剥夺公民权利最严厉的刑事强制措施，没有救济途径是不可想象的，“救济机制的缺失,不仅使可能的错误逮捕决定不能得到及时的修正,被不当侵犯的犯罪嫌疑人的合法权利无法得到及时的保护,而且逮捕制度自身的公正性也容易受到质疑。”①张青山、曲信奇：《论逮捕必要性条件的司法审查模式》，《法学杂志》2010年第5期。

二、逮捕措施司法化改造的困境

（一）诉讼参与者、执法者的法治理念与新《诉讼法》所体现的理念有差距

1.律师参与意识不强。如前所述，在批捕阶段极少有律师主动提出意见，这既有程序缺失，律师不了解案件进程的因素，也有律师参与观念不强，积极了解案件进展、参与批捕审查的主动性不够的原因。笔者曾就这一问题对10名律师做过问卷调查，当被问及：你是否在审查批捕阶段向检察院侦查监督部门提出过意见时，有9名律师做了否定回答。当被问及没有提出意见的原因时，有6人回答不知道案件已经进入审查批捕阶段，有2人回答意义不大，提出了也很难被采纳，有1人回答准备向公安机关申请取保。

2.侦查人员对逮捕必要性重视不够。受之前“构罪即捕”观念影响，侦查人员在提请批捕时，往往只注重对是否够罪的证明，而忽视对逮捕必要性的证明。虽然上海市人民检察院、上海市公安局联合签发的《关于报请逮捕应当提供有关“社会危险性”证明材料及不捕应当说理的规定（试行）》第3条明确规定公安机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人，应当引用具有“社会危险性”的具体条款并说明理由，对有证明材料的应一并提供。但实践中，该规定并未被严格执行，在公安机关的提请批准逮捕书中往往缺少对逮捕必要性的说明，案卷中也往往缺少证明逮捕必要性的证据，比如上网列逃情况、前科情况，公安机关往往不附上网列逃表、判决和处罚决定书，而以自己出具的情况说明代之。

（二）细节性程序规定的缺失

新《刑诉法》第86条听取律师意见的规定，使审查逮捕具有一定程度的参与性，为其司法化审查模式的转变提供了前提，为使这一司法化审查的尝试走得更远，当前至少需要解决以下方面的问题。

1.参与者缺失。多方参与是司法权的基本程序特征，是维护司法裁判过程的基本道德品质。②陈瑞华：《问题与主义之间：刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第21页。然而，当前在审查批捕时不仅缺少辩护方，甚至缺少控辩双方。

《刑诉法》虽然赋予了律师参与权，但并未赋予其知情权，侦查机关报捕时没有通知辩护律师的义务，律师根本无从知晓案件是否已进入审查批捕环节，也就无法提出意见。

如前述，侦查机关对逮捕必要性的重视不够，报捕时缺少对逮捕必要性的证明。同时就当前开展的审查逮捕公开听审活动而言，侦查机关之所以派员出席，多是因为顾及公检关系，如侦查机关拒绝派员出席，检察机关也无可奈何，甚至难以做出对其不利的决定。

2.举证责任不明。多方参与作为司法权的基本程序特征，不仅要求具有参与者，还要求参与者积极主动的提出并证明自己主张，并承担其消极参与和证明不利的后果。由于刑事诉讼的特殊性，证明责任一般由控方承担，但这是就罪之有无及轻重等实体方面而言的，应否逮捕作为程序事项是否必然如此，仍有探讨的必要。

3.恣意变更决定。对逮捕措施司法化审查最大的冲击莫过于对其结论的否定。检察机关作出批准逮捕决定或不批准逮捕决定后，侦查机关仍有多种途径在事实上否定这一决定。就批捕决定而言，侦查机关可以对其变更，而且这一变更是没有时间限制的，甚至在批捕的次日变更亦不违法，而其作出变更决定仅需通知检察机关即可，至于何时通知，法律并未规定，实践中，侦查机关往往在变更后数月才通知检察机关。①以笔者随机抽取的青浦公安分局的17份变更决定为例，在一个月内变更强制措施的有15份，其中一周内变更强制措施的有5份；捕后超过30日变更强制措施的仅有2份，其中最长者为36日。变更后公安机关多久通知侦查监督部门，目前尚无法统计，以笔者收到的一份变更决定为例，公安送交变更决定时，变更决定已经作出了3个多月。

4.救济程序有待规范。《刑诉法》第93条、第95条虽然增加了捕后羁押必要性审查、捕后变更强制措施申请的规定，但是该规定过于笼统，如何实施尚待细化。就捕后羁押必要性审查而言，捕后羁押必要性审查的期间设置为多久、与看守所等部门协调的文书、材料如何获取和传递；就变更强制措施申请而言，对犯罪嫌疑人仅提出了理由但未附证据的情况，没有侦查权也没有指挥侦查权的侦查监督部门该如何调查核实，同时3天的审查期限是否足以完成这一审查工作。如果这些问题没有解决，逮捕的救济程序必然形同虚设。

（三）实体性规范存在认定标准略显粗糙的问题

新《刑诉法》颁布后，上海市人民检察院、上海市公安局也制定了《规定》，这些规范均试图进一步细化逮捕必要性的认定标准，为承办人判断逮捕必要性提供明确指引。但是，这些规范存在对“社会危险性”认定标准略显粗糙的问题。《规定》列举的一些“社会危险性”认定标准，如曾因同类违法行为受过行政拘留、劳动教养的，可认为有实施新的犯罪可能，该条并未对受到此行政处罚的时间进行限定。仅从条文上理解，即便10年前曾受过行政处罚，批捕时仍可认为有实施新的犯罪可能。又如有同案犯在逃，不予羁押有碍全案侦查的，可认为有干扰证人作证或串供可能；具有吸毒、赌博恶习的，可认为有实施新的犯罪可能。这些规定同样存在标准粗糙的问题。

三、完善我国逮捕措施司法化审查的现实路径

（一）弱化批捕的审批程序

《刑诉法》第87条虽然将批捕与否的决定权赋予了检察长和检察委员会，但鉴于各地案件量巨大的实际，②以上海部分基层检察院2010年审查逮捕受案数为例，2010年浦东新区检察院受理4736人、闵行区院1890人、奉贤区院1593人、松江区院1512人、宝山区院1512人、嘉定区院1140人。实践中各地检察机关往往采取将逮捕决定在事实上放权给侦监部门的变通做法。

新《刑诉法》实施后，逮捕标准的客观化加强、减少未决羁押成为共识，不捕率随之大幅攀升，在此背景下，有继续弱化逮捕审批程序的必要。具体而言，可以考虑将相对不捕决定（构成犯罪，无逮捕必要）放权给侦监部门，理由如下：一是，相对不捕案件所占比重较大、案件较多，将其审批权下放可以大幅减轻检察长和检察委员会负担；二是，相对不捕案件，一般为轻罪案件且案情简单；三是，无逮捕必要是价值判断而非事实判断，直接办理案件的承办人通过阅览案卷、讯问犯罪嫌疑人等活动，能够较直接的感受犯罪嫌疑人的悔罪态度，进而判断其人身危险性大小。

相应的，存疑不捕（证据不足）和绝对不捕（无犯罪事实）则不同，这两类案件不捕的原因是证据方面存在问题，经验丰富、资历较深的检察长和检察委员会成员往往比年轻承办人判断得更为准确。

（二）完善多方参与的审查程序

1.完善辩护律师参与程序。应赋予律师了解案件进程的权利。鉴于批捕时限较短，书面通知耗时较多，可考虑设置公安机关提请批捕时电话告知辩护律师的制度。公安承办人提请批捕前应与看守所等羁押机关联系，了解犯罪嫌疑人有无聘请律师，如已聘请律师，应在提请批捕当天电话告知律师本案已进入审查批捕环节，并以工作情况的形式将通知律师情况及律师联系方式附卷。

2.合理分配举证责任。对于辩护律师提出的无逮捕必要的理由，可区分情况分别由侦查机关和辩护律师承担举证责任。如该事项只能由侦查机关收集得到，应由侦查机关承担举证责任，但辩护律师需提供详细理由或相应线索。例如已被刑事拘留的犯罪嫌疑人患有严重疾病、怀孕的，系初犯、偶犯的。如该事项辩护律师可以收集得到，则由辩护律师承担举证责任。例如犯罪嫌疑人犯罪后积极退赃、退赔，取得被害人谅解的情况，犯罪嫌疑人正在哺乳不满1周岁婴儿的情况。

3.继续探索公开听审制度。当前关于公开听审的启动程序、听审程序适用的案件范围、听审效力均有待探索。

笔者认为，关于是否启动听审，应区分不同情况，对于报捕时犯罪嫌疑人已被羁押的，应由检察机关决定是否启动，但辩护人有权提出申请；对于报捕时犯罪嫌疑人未被羁押的，如辩护人提出申请，则必须启动。这是考虑到拘留适用范围较窄且适用时情况相对紧迫，如果犯罪嫌疑人被拘留，说明其在一定程度上有妨害诉讼的潜在危险，同时刑拘后报捕案件占了批捕案件的绝大多数，如果对此类案件过多启动听审程序，将大大影响批捕效率，不符合司法实际。鉴于报捕时犯罪嫌疑人未被羁押的案件，公安机关有足够时间收集、固定证据，嫌疑人也多不具有妨害诉讼的紧迫危险，同时这类案件较少①以青浦区院为例，青浦检察院侦监科2012年全年受理报捕案件925件1334人，其中报捕时未被羁押者仅42人。且审查批捕期限较长，对此类案件启动听审不会显著增加检察机关负担，故对此类案件有举行听审的必要。

关于何时启动听审，之前有论者提出的分流式听证模式是现实国情下的不错选择。②彭志刚：《论审查逮捕制度的分流听证式改造》，《中国刑事法杂志》2012年第1期。参照其思路，笔者认为侦查监督部门可依职权或应辩护律师申请，对下列案件启动听审程序：一是，犯罪嫌疑人为未成年人、严重残疾者、患严重疾病者、怀孕或正在哺乳的妇女、老年人等特殊群体；二是，辩护律师提出侦查活动存在刑讯逼供、暴力取证等情况，并能够提供相关线索或出示相关证据的；三是，辩护律师提出无罪或罪轻的辩护，并能够提供相关线索或出示相关证据的。之所以对听审程序适用的案件范围做如此限制，是因为根据《刑诉法》第38条的规定，律师在侦查阶段并不享有阅卷权，如果律师不能提供相关线索或出示相关证据，听审活动将因无法形成交锋而变得毫无意义。

关于听审的效力，笔者认为应比照批捕的三个条件区别对待。关于构罪与否的听审，如听审结果直接否定犯罪嫌疑人有犯罪事实，则应将该结果上报检察长（分管检察长），经检察长（分管检察长）批准后作出不捕决定。除此之外的听审结果则作为批捕与否的重要参考，因为能否判处徒刑以上刑罚、有无逮捕必要是一个价值判断而非事实判断，仅能由司法者的自由裁量权支配。

4.强化批捕审查结果的效力。侦查机关随意变更批捕决定，势必削弱批捕效力，③在一些故意伤害、寻衅滋事、诈骗类案件中，逮捕往往被公安机关作为向犯罪嫌疑人一方施压，迫使其与被害方和解，从而化解被害方怨气的手段，逮捕措施保障诉讼的功能在一定程度上出现了异化。以笔者收集的17份公安机关变更强制措施的决定为例，批捕后1个月内变更强制措施的，上述3类案件占了12例，1周内变更强制措施的5份均集中在这3类案件中。同时也影响了律师参与审查批捕程序的积极性。为维护批捕决定的严肃性，有必要加强对公安机关变更强制措施的监督。为此，应制定细则，明确《刑诉法》第94条规定的公安机关变更逮捕措施后通知检察机关的时限。

5.延伸救济时间。鉴于批捕时间短，一些影响逮捕必要性的事实无法在此期间内查清，有必要在批捕后，继续关注该事实，将批捕审查与羁押必要性审查结合起来。对犯罪嫌疑人、辩护人在批捕后提出的变更强制措施的申请，如在法定期限内无法查清，也纳入羁押必要性审查中去。为保障审查所需条件，检察机关可在批捕后调取公安机关侦查案卷，要求公安机关就相关事项进行说明，如公安机关拒绝配合，则认为犯罪嫌疑人申请理由成立。为保障检察人员调查权，可由公检双方协商检察人员调查在押犯罪嫌疑人的途径。

（三）增强各方参与意识

1.积极引导辩护律师参与。新《刑诉法》实施前律师缺乏参与批捕程序的途径，新《刑诉法》虽然改变了这种状况，但律师群体尚未适应这种改变。为推动审查批捕司法化改革进程，检察机关有必要主动引导辩护律师参与批捕程序。具体措施包括：1.制作宣传册，向本地律所散发。宣传册内容可涵盖审查逮捕的工作流程、审查重点、律师参与的方式和需要提供的材料；2.在办理案件时，如有辩护律师的，可以主动联系辩护律师，听取其意见。3.选取典型案例召开听审，邀请媒体宣传报道。

2.加强与公安机关的沟通协调。为提高公安承办人对逮捕必要性证据的重视程度，可采取以下措施：一是，加强与案件承办部门的沟通。新《刑诉法》和《规定》公布后青浦区院侦监部门曾派员至主要办案单位，向办案民警介绍逮捕必要性的客观证明标准和证据要求，这一措施在实践中取得了良好效果。二是，必要时制发一类问题通报。对一些未附逮捕必要性证据、提请批捕书不援引相关条款的情况，可考虑制发通报，督促其整改。三是，在承办具体案件时，与公安承办人沟通，通过一个个案件转变其办案观念。四是，加强公检高层互动，督促公安机关降低对逮捕指标的考核要求。

3.减轻检察人员负担。司法化的审查方式、公开的听审程序、细致的逮捕必要性考察无疑需要耗费更多的办案时间，在当前人少案多的背景下，如要调动承办人员司法化审查的积极性，必须解决承办人员负担过重的问题。将批捕承办人从文书制作的流水线上解放出来，使其工作重心由“文书制作—审批”转向“调查—判断”无疑是司法化审查方式的必然要求。上海检察机关进行的审查逮捕案件意见书简化尝试或许是一个不错的开始。

（责任编辑：丁亚秋）

中图分类号：DF613

文献标识码：A

文章编号：1674-9502(2014)02-043-06

作者单位：上海市青浦区人民检察院

收稿日期：2013-12-12