刘启立

职务犯罪轻刑化现象反思

刘启立

一、职务犯罪轻刑化在实践中的表现

（一）立案起点把握太高

职务犯罪的立案起点刑法有明确规定，以受贿罪为例，我国《刑法》第386和383条规定，个人受贿数额在5000元以上不满50000元的，处1年以上7年以下有期徒刑。同时《最高人民检察院关于人民检察院直接受理案件立案标准的规定（试行）》规定，个人受贿数额在5000元以上的，应予立案。①胡耀晋：《最新职务犯罪办案实用手册》，中国人民公安大学出版社2004年10月版。然而在司法实践中，尤其是在一些经济较为发达地区，这些标准没有被严格执行，而是被人为拔高，受贿罪立案的起点已经被提高到50000元，有的甚至已高达100000元，低于这些数字的，检察机关一般不予立案。对于职务犯罪立案的标准法律有明确规定，然而在实践中“仅供内部掌握”的立案标准要远高于法律规定，这使得不少应当受到追诉的腐败分子游离于法网之外。①阮其林：《职务犯罪的刑罚与轻刑化的遏制》，《人民检察》2010年第17期，第45页。

（二）自首标准过于宽泛

相比其他犯罪而言，职务犯罪适用自首情节的概率要高很多，从而大幅度减轻了职务犯罪分子的刑责。我们通过一组数据来看一下职务犯罪中自首适用的情况，某省2007至2011年职务犯罪的判决中，有1341人有法定量刑情节，认定自首的942人，占比70.2%，某基层法院从2009至2011年判决的74件职务犯罪案件中，有61件被认定有自首情节，由此可见自首情节在职务犯罪中适用率之高，这在其他犯罪中是很少见的。事实上这些自首情节的认定并不是因为犯罪分子自动投案，而大多是在被纪检监察部门或检察机关调查后才交代问题，这被认为是在“采取强制措施之前交代犯罪事实”，从而认定自首。根据最高人民法院和最高人民检察院2009年颁布实施的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，在纪检监察部门或检察机关已经掌握案件线索的情况下，涉案犯罪人员虽然是在被采取强制措施之前交代犯罪事实，也不构成自首，可见实践中自首的适用偏离了法律的规定。

（三）缓、免刑适用率较高

由于实践中较为频繁地适用自首、立功等从轻减刑情节，使得职务犯罪被认定缓刑的概率大增。最高人民检察院统计数据显示，2005至2009年，全国被判有罪的职务犯罪分子，缓刑概率占到69.7%。被判渎职犯罪的17671名犯罪分子，宣告缓刑的5390名，免于刑事处罚的9707名，占总人数85.4%。②曲平：《职务犯罪轻刑化与立案标准有关》，《法制日报》2010年11月23日。具体到各个罪名的分布情况，我们看一组统计数据，某省辖市贪污罪缓刑适用率为41.7%，免刑适用率12.6%；受贿罪缓刑适用率33.9%，免刑适用率4.2%；非国家工作人员受贿罪缓刑适用率33.3%，无免刑情况；挪用公款罪缓刑适用率25%，免刑率50%。职务犯罪造成的危害比一般犯罪要大，然而其缓刑和免刑的适用率却远高于普通犯罪，由此可见职务犯罪刑责轻缓化的程度之高。

（四）刑罚执行控制不严

职务犯罪给国家和人民利益都会造成较大损害，其危害性较一般犯罪要严重，对职务犯罪分子的惩处应做到罚当其罪，对其减刑和假释要非常慎重。然而实践中对职务犯罪分子减刑和假释的现象却是十分普遍。有资料表明职务犯罪减刑、假释比率达到100%，而相同监管场所其他罪犯这一比率仅为23.9%。③徐龙：《职务犯罪罪犯减刑失衡分析》，《重庆工商大学学报》2008年第11期，第66页。2009年7月以后，最高人民法院明确要求对职务犯罪减刑、假释的一律进行公开听证，全面听取执行机关和检察机关的意见，这从一个侧面也反映出当前职务犯罪减刑、假释把握不严的现象已经较为严重。

二、职务犯罪轻刑化现象成因

（一）社会文化因素

1.对职务犯罪的认识不到位

这包括两点内容：一是没有深刻认识到职务犯罪的危害性。由于职务犯罪一般不直接对公民的人身造成危险和伤害，在没有切身感受的情况下使得人们对其危害性认识不够。另外因腐败分子身败名裂，本身已受到相当惩罚，使得人们认为对其刑责可以从轻；二是对行贿打击偏轻产生的比较心理。有些腐败分子自身没有索贿行为，也没有以权谋私的恶念，堕入腐败深渊是因为行贿人的礼品诱惑，而最终把持不住，其情节相对较轻，造成这些腐败的主要责任在行贿人，而实践中对行贿人的打击较轻，使得人们产生了比较心理，认为这种情况下对受贿的处罚也不应太重。

2.官本位文化的不良影响

这主要体现在：一方面，随着市场经济的发展，官员手中的权力开始更多的与市场中的资本进行接触，官员的权力扩大化，含金量也提高了，以官为本、以官为荣的官本位思想不仅没有弱化，反而有所加强。“刑不上大夫”、“以官抵罪”等思想还不时对办案人员的心理有所影响，认为被剥夺公职已经是对官员的严重打击，在求刑时可以对其适当从轻；另一方面，公职人员一般都有较为广泛的社会关系网，即使自身被纪检机关限制人身自由，其亲朋也有可能利用其既有关系网对纪检机关展开说情或人为干扰，直接或间接的影响着案件的处理，给从轻减轻处罚职务犯罪人员提供了可能。

（二）司法环节因素

1.取证难使得自首情节被放宽适用

职务犯罪案件与普通刑事犯罪案件相比具有特殊性，其没有直接受害人，行受贿双方的权力交易行为也十分隐秘，这些因素决定了职务犯罪案件的取证工作十分困难，如果一旦立案而无法取得足够证据对犯罪进行指控，则会形成错案，并启动国家赔偿，这种后果是比较严重的，因此检察机关在立案环节上十分谨慎，对于受案金额和直接证据数量都有较高要求，一般要求金额达到一定数额或能够确定2～3个直接证据才会立案，这就从客观上造成了职务犯罪立案起点被人为拔高。另外在侦查阶段，办案机关突破案件的关键环节是取得犯罪嫌疑人的口供，而这主要通过摆事实、讲道理等手段，以打消其侥幸心理，唤醒其廉耻之心，使其真心坦白。①王治国：《对付“贪坚强”反腐职能部门应该如何发力》，《检察日报》2011年9月1日。但是总有些腐败分子可能顽固不化，这时办案机关就会考虑许诺给其自首等从轻、减轻情节以使其坦白交代，这类似于西方国家的辩诉交易制度，但这种办案方式尚有较大争议。

2.外部干扰等因素使得审判量刑偏轻

审判阶段作出量刑偏轻的因素有以下几点：一是外在因素干扰使得判决偏轻。公职人员的社会关系较为复杂，其旧有的关系网络可能会进行一定的公关，使得法院可能面临地方领导及其他部门的压力和干涉，从而不能自主决定案件的判决，使得判决结果偏轻；二是枉法裁判使得判决偏轻。虽然判决可能受到诸多因素的影响，如法官的学养、素质等，但是对判决结果影响最大的还是法官自身的作风，有的法官受到他人的公关，从而失去了原则，枉法裁判，使得判决结果严重偏轻；三是证据不足使得判决偏轻。在证据无法达到高度盖然性的情况下，判决无罪可能造成检察机关抗诉，从严判决证据又不够充分，这种情况下，法官在自由裁量中往往采取一种折中的方式，即判决有罪，但是量刑上从轻。

3.区别对待使得刑罚不能严格执行

诚然职务犯罪人员自身文化素质相对较高，在监管场所一般也易于管理，对于改造过程中的生产任务能够较好的完成，这是对职务犯罪人员减刑、假释的一个原因。但是职务犯罪人员减刑、假释的比例要远高于同期监管场所其他的服刑人员，这种现象仅仅用职务犯罪人员素质高是无法完全解释的。实际上对职务犯罪人员减刑、假释比例高的主要原因还是官本位文化的影响，这导致对职务犯罪服刑人员与其他服刑人员区别对待，使职务犯罪人员在服刑期间各方面的条件都要相对其他人员更为宽松。另外，职务犯罪人员社会关系网，也在一定程度上会对监管单位进行干涉，种种原因导致了职务犯罪服刑人员在刑罚的执行上较其他服刑人员明显偏轻。

三、职务犯罪轻刑化的应对措施

职务犯罪轻刑化的危害是多方面的，它违背了公平正义的原则，损害了司法公信力，消解了惩治腐败犯罪的成效，也对人们反腐败的积极性造成了极大挫伤，当前有效规制职务犯罪轻刑化现象十分必要。

（一）社会文化方面的应对措施

1.提高人们对职务犯罪的认识水平

不能因为职务犯罪没有对公民人身利益造成损害，就片面认为其社会危害性较小，实际上职务犯罪的社会危害性是很大的。首先，国家工作人员手中掌握着国家权力，其行为直接影响着国家机关职能的发挥，因其犯罪会导致国家机关工作效率低下，也间接影响着广大群众的利益。其次，国家工作人员理应在社会生活中作出表率，对公民起到引导和示范作用，如果其利用特殊身份进行犯罪，会使公民的价值信仰丧失，对社会风气造成极大危害。再次，国家工作人员腐败犯罪，给政府形象造成严重损害，也客观上造成了社会上许多不平等现象的产生，引发极大民怨，导致了大量上访事件，严重危害了社会稳定，因此职务犯罪的社会危害性是十分严重的，对此每位公民都应有清醒的认识，对职务犯罪人员不能抱有同情之心。

2.遏制官本位文化对量刑的影响

我国官本位文化还比较严重，其对职务犯罪人员的量刑有着不可估量的影响，有效遏制官本位文化要从以下几方面进行：一是要强化人大、纪委等国家机关对公职人员的监督，落实行政责任追究机制，对那些向司法机关说情、施压，干扰审判的国家工作人员，经查实后要严格追究责任；二是要加强廉政文化建设，在国家工作人员中定期开展廉政教育，提高国家工作人员的道德素质、文化素质和法律素质，使得国家工作人员都能够忠诚履行职责，严格律己，拒绝腐败侵蚀；三是要强化社会监督，当前网络反腐等新兴社会反腐败手段层出不穷，也越发受到国家重视，成为反腐败的重要力量。国家要积极调动社会力量，检举揭发那些作风漂浮不实，不为民办实事，只知道官官相护的官员，深入彻底打击官本位文化的不良影响。

（二）法律方面的应对措施

1.强化对职务犯罪的立案及侦查过程的法律监督

对职务犯罪的立案监督，要严格执行最高人民检察院关于人民检察院直接受理案件立案标准的相关规定，禁止任意拔高，更不能建立一个“仅供内部掌握”的立案标准，否则会严重损害法律的权威和公信力。同时要强化上级检察机关对下级检察机关的立案监督，对于达到立案标准而不立案的，应当要求下级检察机关说明理由，不能有案不立。对于侦查过程的监督，主要是禁止侦查机关随意向犯罪嫌疑人进行许诺，严格依法适用自首，禁止自首情节被当成交换条件。对于取证难的问题，侦查机关应当强化自身建设，提高侦查能力，而不能滥用自首情节来交换犯罪嫌疑人的坦白。

2.用量刑建议约束法官自由裁量权，提高审判监督力度

2010年10月，最高人民检察院发布了《关于积极推进量刑规范化改革全面开展量刑建议工作的通知》，决定在全国检察机关开展量刑建议工作。法官的裁量是基于检察机关查明案件实事和相关证据，因此，要充分发挥量刑建议的作用，公诉部门必须要严格审查从轻、减轻处罚的量刑情节，不符合条件的在起诉前就要剔除。同时对于指控的犯罪，要依照法律的要求，进行严格的证据调查和核实工作，因为如果在这些案件的源头把握不严的话，法院的判决偏轻就在情理之中。量刑建议权是公诉权的组成部分，适用量刑建议可以制约法官的自由裁量权，在确定犯罪嫌疑人有罪的情况下，法院必须对检察机关的量刑建议作出回应，如果法院没有采纳检察机关的量刑建议，必须对不采纳的理由进行说明。①朱孝清：《论量刑建议》，《中国法学》2010年第3期，第56页。如果检察机关认为法院的判决不当，与量刑建议相差甚远时，可以提出抗诉，量刑建议的正确适用可以强化审判阶段的监督，对于避免量刑畸轻有积极作用。

3.落实职务犯罪案件一审判决两级检察院同步审查机制

为了有效遏制对职务犯罪轻刑化现象，最高人民检察院2010年11月出台了《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》，要求对职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查，这是检察机关加强对职务犯罪案件判决监督的一个有力举措。首先，这有利于减轻下级检察院在处理职务犯罪案件时受到的压力，遏制地方保护主义的干扰，强化对职务犯罪案件审判的监督效果。其次，上级检察院在人力和物力等资源方面更为丰富，各方面水平和素质也都更高，往往能够根据情况作出更为宏观和全局性的决定，提高抗诉的水平和效果。上级院的公诉部门会有更大的工作量，这需要上下两级院在人力资源的调配、案件衔接等方面采取有针对性的措施，统筹兼顾，确保这项制度不流于形式。②庞旭、宋飞：《职务犯罪轻刑化的检察视角》，《中国刑事法杂志》2011年第9期，第84页。

4.加强对减刑、假释等执行阶段的法律监督

实践中，监管场所徇私情、谋私利为服刑人员违规减刑、假释的情况时有发生，这使得监管场所改造服刑人员的目的没有达到，反而滋生了新的腐败。虽然职务犯罪人员服刑完毕后没有了再犯的机会，刑罚针对个人特殊预防的目的已经达到，但是如果因监管场所违规减刑、假释，使得职务犯罪人员服刑明显偏轻，那么刑罚对社会上其他在职的国家工作人员的一般预防功能就会丧失，这是对国家刑罚权的亵渎。这会导致腐败犯罪的成本太低，使得一些国家工作人员愿意铤而走险，使得腐败犯罪更加严重。因此，加强对监管场所的监督，控制好司法过程的最后一个环节是非常有必要的，要充分发挥检察机关驻监检察室的作用，对减刑、假释的职务犯罪人员进行严格审查，认真落实职务犯罪减刑听证及公证制度，增加透明度，确保减刑、假释工作公平、公开、公正，遏制执行阶段的轻刑化现象。

江苏省盐城市人民检察院