赵 衍

（上海市尔立律师事务所，上海 200122）

成文法与判例法在我国法制中的嫁接运用

赵 衍

（上海市尔立律师事务所，上海 200122）

通过比较成文法和判例法各自固有的优劣长短，来针砭我国目前法律要么存在“不得不以规则委屈事实”、要么存在“事实往往根本得不到规则来委屈”而无所适从等等模糊性、滞后性、不周延性、法官能力丧失性弊病的症结，进而证明成文法和判例法嫁接运用的现实必然以及找出两者具体嫁接的内在规律和外在路径。

成文法；判例法；嫁接运用；法制改革

我国是一个典型的成文法国家，缘近于传统的大陆法系。由于成文法是由立法机构通过严格的程序制定出来的，具有判例法所没有的公开统一性、形式合理性、规则完整性、普遍适用性、易于掌握性等优势，因此成文法已为当今世界大多数国家所选择，并为我国社会的进步作出了历史性的贡献。

同时成文法也存在着与生俱来的局限性。伴随着我国社会政治经济的高速发展，这种局限性也正在呈几何级数般地日益放大，其天生的滞后性、模糊性、不周延性、桎梏法官创造性、扼杀法官判断力等一系列弊病，仅依靠成文法自身单列体系的力量已经不可能摆脱和自愈。于是，要么存在“不得不以规则委屈事实”，要么存在“事实往往根本得不到规则来委屈”而无所适从。①许章润：《法意阑珊不得不然》，《读书》2001年第6期。法官要么是司法流水线上按部就班的操作工或者法律复读机，要么因为其能力障碍或者利益驱动而成为释法的恣意者甚至司法的违反者。落后的法制常常沦为司法蛮横甚至司法腐败的遮羞布、挡箭牌——每每发生“同案异判、同案反判”等矛盾荒诞、司法不公的认定和裁判时，只要一句“我国不是判例法国家，每个案件都有特殊性”就可以一言蔽之地搪塞蒙混。某种意义上单列体系的成文法正在愈演愈烈地成为社会前行的绊马索。

笔者在长期司法实务中所历的凡此种种的经验，同时又囿于有关于此的文献多为纯理论式的隔靴搔痒，催生了探究成文法和判例法在我国法制中嫁接运用之法学理论和实践的动力，也催生了本文。

一、成文法与判例法的概念及其各自的优劣对比

所谓成文法，是指经有立法权的国家机构制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法，成文法最高的以及最完善的形态是法典。

所谓判例法，是指基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定。这种制度对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的依据。

判例法是英美法系国家的主要法律渊源，判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的。因此又称法官法或普通法，强调“遵循先例”原则，审判中采取当事人进行主义和陪审团制度，对于司法程序比较重视。

从古罗马《十二铜表法》颁布标志着成文法的诞生，以及英国始于12世纪前后由英国王室法庭实施于全国的普遍适用的习惯法和判例法发展起来的普通法即判例法出现以后，有关成文法与判例法孰优孰劣的争论，就没有停止过。

成文法拥戴者们自认成文法是科学化的法律，处处闪现着人类的理性之光，是人类理性的高度结晶。在这种优越感光环的笼罩下，成文法总是指谪判例法的天然缺陷：

（一）判例法的缺陷

1.由于长期的历史沉淀积累，判例卷帙浩繁，判例法国家的诉讼只是考虑怎样从判例中搜觅出最有利于本方的判例，并用足机巧，这就使得诉讼越来越职业化，过分强调了技术，偏离了法律本来的目的，越来越远离普通民众。

2.判例法以个别案件为基础，判例一旦形成便具有普遍的约束力，容易出现一些绝对化的规则，实际上带有浓厚的形而上学色彩。

3.判例法将创制法律的权力交给了法官，法官造法使得法官既是立法者又是执法者，根本上同西方国家的“三权分立”原则背道而驰。而过分依赖于法官个人的智慧，也容易铸成错误判断，所以被广泛诟病。

反过来，判例法的独一无二的长处，诸如可以迅速灵活地回应社会发展的不同要求、可以使人们精确预测自身行为的法律后果、有助于加强对司法的监督和防止法官专断或任意处分，有助于法官参与造法并极大地激发其本身主观能动性等等，也是判例法拥戴者们津津乐道的话题，并藉此来抨击成文法的种种不足：

（二）成文法的不足

1.不周延性。法律规则是人类认识社会的产物，但法律规则却永远无法涵盖社会生活的每个方面。所以不可能制造出能预见一切可能争议并预先加以解决的永恒不变的规则，更不可能包罗万象。

2.模糊性。法律规则的确定性，就是使普通民众准确地认知和理解法律内涵从而恰当地支配自己的行为。但语言和现实并非两位一体，加之立法技术水平限制，再加之立法上的高度概括性往往出现模糊和歧义，常常会使人们感到无所适从。

3.滞后性。法律是为调整某一特定社会关系作出的规定。社会关系每时每刻都在发生变化，而法律又必须具备相对的稳定性，不能朝令夕改。所以，以某一特定的社会关系为前提作出的法律法规总不能与发展变化着的社会关系相适应。当这种变化超出了法律所界定的限度时，法律与社会现实就会产生冲突和矛盾。

4.法官能力丧失性。在成文法体制下，法官逐渐成了法律的“嘴”，成了法律复读机。毫不夸张地讲，在成文法国家里，只要精通语言文字并稍加训练，就可胜任法官职位。长期的体制性退化，使得法官们丧失了主观能动性，丧失了最难能可贵的判断力，这完全是制度使然，与法官个人素养无关。

成文法和判例法的优劣争论长期不断且早已成为老生常谈而失却了趣味。其实，博登海默早就告诉了我们他的定见：“法律的弊端同法律制度的基本性质有着不可分割的关系，可以被视为一个铜板的另一面，有光的地方就有阴影”。①[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第405页。法律的这些弊端同它的优点是紧密联系在一起的，要运用它的优点，其局限性也必将显现。我们无法根除法律的这些局限性，只能尽量减小或者弥补。正如一则业内有关两者区隔的生动形象的比喻：

假如把两者比作孩童，成文法就是总依赖于父亲这一稳定可靠支柱的那一位，人们对法律产生的基本固定不变的想法也正是这种心态的反映；而判例法就似乎是一个独立判断能力强的孩童，学会了自己说话走路，不按章法行事。

成文法和判例法的出现与繁荣，是人类社会的历史必然和文明成果，都为滋生滋养它的社会历史阶段贡献了巨大的进步力量。但随着社会的整体向前，却发现了无论哪个单列体系都不能独立适应各自社会的发展需要，都直接面临着现实严峻的挑战，只有通过法制嫁接来重新适应社会发展的深层次需要并获取新的勃勃生机。

二、成文法弊病的具体表现和危害

无论在法制理论还是司法实践中，成文法的诸多弊病及其带来的危害，在每个领域和层面都有广泛和深刻的反映：

1.表现在立法源头上。新中国是在摧毁一切旧秩序基础上建立起来的，又兼建国以来一直沿用的“重政轻法”习惯，使得我国法制建设的时间相对不长，尚未或者说只建立了一个法律体系框架。所以，各部门法参差不齐，立法多原则，操作性不强。这种粗放型的立法状态，形成了法律真空不断、法意缝隙巨大。

比如我国至今仍未能出台立法意义上的标杆法典之一《民法典》，目前仍在沿用的还是1986年颁布的《民法通则》。由于民法典以其尽可能多地包容一切私的生活和自然理性的详细制度规则，引导着人们思维习惯和何为正当的信念，这种成文立法上的巨大真空，足见成文法立法速度是如何地缓慢，我国法律规则是何等的缺失。

2.表现在模糊性上。我国众多的已立法典法条中，也无可避免地陷入“语言用有限的符号去描摹具有无限可能性的现实世界”之困境，①许江、罗勇：《论法的不确定性与判例法之引进》，《江苏行政学院学报》2004年第3期，第103页。语言本质上的局限决定了以此为载体的法律无法完美精确地表达立法意图，加之立法水平的远不成熟，模棱两可、歧义矛盾等等成文法条就会充斥其间，不时出现。

例如我国成文法典中比比皆是的“兜底条款”，即在罗列一系列规定后，习惯加上“其他情形”，使法律变成了标准的收缩无限的松紧带。

例如我国刑法中的情节显著轻微、情节较轻、情节严重、情节恶劣、情节特别严重、情节特别恶劣的描述，结合到刑法具体条款中去，刑法处罚竟可以从“不认为是犯罪”一直上至“死刑”，而涵盖刑罚一切跨度的条款，都是用十分宽泛并可以随意解释的文字修饰形容来“判”定的。

例如我国《合同法》第61条按交易习惯确定之法条，因为没有统一的交易习惯规定配套，而让人莫衷一是；同样是《合同法》第124条类推原则“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，更使司法者一头雾水，或者为目的“各取所需”。

3.表现在滞后性上。我国社会政治和经济诸方面的高速发展和变革，使得成文法固有的滞后性显得更加“滞后”，再一次印合了“法律如同文学作品，从颁布的那一刻起就僵死了”的说法。而且法律的修改程序非但漫长复杂，更会受到社会关系中的既得利益者们的掣肘和强烈反对。萨维尼早就断言“法律自制定公布之时，即逐渐与时代脱节”。②沈敏荣：《法律不确定性之克服》，《政治与法律》1998年第2期。

比如我国刑法中民意沸腾的“一废一立”，即废除《刑法》第360条第2款嫖宿幼女罪、增立新罪名“猥亵成年男子罪”。前者由于同“与14周岁幼女发生关系以强奸罪处罚”条款重叠，而且量刑过低而失却意义；后者因为刑法只保护妇女和儿童不被猥亵而不周延、不公正，加之目前猥亵成年男子的社会现象层出不穷、并不少见，该社会新事实正迫切需要立法应对的呼吁强烈，但却一直得不到国家立法的及时跟进；同样是刑法第383条规定“贪污10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。情节特别严重的，处死刑”。而众多贪污金额高达几千万元的罪犯，其量刑处罚也不过如此，这就是法律远滞后于经济发展的有力明证。所以，社会上流传的“宁贪几千万，不贪仅十万”的说法，就成为令人心酸的笑柄。

4.表现在法官能力丧失性上。近年法官“如同医生般”的怨言四起，其实不能归责于付出辛苦司法劳动的法官们，其根源其实也出在成文法的弊端上。实际的司法裁判中，法官们的权利是极有限的，往往要受到庭领导、院领导、审委会等行政力量的干预和干扰。法官们的判断力也是极有限的，因为成文法赋予法官们的主要权力，只是照本宣科的复读法律，桎梏了甚至窒息了他们的判断演绎能力，更遑论创造立法能力。久而久之，法官们就丧失了其担职法官的最根本能力。法官们目前的司法劳动报酬已经几乎近似于“流水线操作工”的薪酬，更使极少数法官走向了公正正义的反面。

例如一部分法官不顾判决书格式统一化的要求，在判决书内容格式上千篇一律：只有“本院认为”，没有对应说理，或者根本不知所云。

例如同案异判甚至同案反判，用一句“我国不是判例法国家，每个案件都有特殊性”就可“抗辩”一切公平正义的质疑。

以上成文法通病及其对我国法制的危害，并不仅仅停留在法律技术层面，而是已经深深地侵蚀到我国法律的公平正义最内核当中，仅仅依靠成文法自身单列体系的能力已不复存在摆脱和自愈的可能，必将病入膏肓。

三、成文法与判例法嫁接运用的必然性及对接构想

证明成文法和判例法嫁接运用是一种历史和功用的必然，等同于为其奠定了理论基础；而设计成文法和判例法嫁接运用的具体路径，就等同于为其架设了现实桥梁。

（一）成文法与判例法嫁接运用的必然性

成文法反映了人类统一法律的愿望和从一部完善的法典一劳永逸地调整社会关系的企图，①任玉林：《成文法的一个永恒而沉重的话题——局限性的认识与克服》，http://www.law-lib.com/lw/ lw_view.asp?no=6532&page=2，法律图书馆网，2013年12月30日访问。但理论和实践都证明了这只是一厢情愿的幻想；判例法反映了人类追求法律能及时回应社会关系需求而必须具备的弹性和灵活性，但理论和实践同样证明了这也只是一种无法克服判例法自身历史传统和强大惯性的产物——判例法藐视一切合理性原则、依靠同义反复等法律机巧运作、累积而成的浩若烟海的庞大案例，已使其变得日益混乱、无所适从。

正如卡多佐所说“法律就像旅行者一样，天明还得出发，它必须有生长的原则”。②[美]卡多佐：《法律的生长》，刘培峰、刘骁军译，贵州人民出版社2003年版，第11页。历史和现实中，成文法和判例法间曾多次掀起过相向融合的活动。许多成文法国家像德国、法国、瑞士等，也存在判例。《瑞士民法典》第1条规定，“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判；在前一款的情况下，法官应根据公认的学理和惯例”。①《瑞士民法典》，根据瑞士联邦委员会办公处1996年版本译出，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版，第3页。许多判例法学家像英国法学家边沁、美国大法官卡多佐、霍姆斯等，就曾进行过多次有益的实践和尝试，最后还是受制于“如果进行法典化的暴风骤雨式的法律传统变革，不仅会使判例法与培养出的垄断法学家们从此将失去价值，也极有可能引发大的社会动荡”之原因，无法为人民接受而没能走得更近。

但是，“采取一种较为折衷的解决路线，折衷法律确定性和灵活性的选择”确已成为共识。如美国1923年2月开始的合同法重述，根本性质就是一种介于成文法与判例法之间的法律文件，②刘承韪：《美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间》，《民商法论丛》第36卷，法律出版社2006年版，第276页。以后更颁行了统一商法典等大批议会通过的有法律效力的法典。而我国的荀子早就提出过上述折衷思想：“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”，③（战国）荀匡：《王制》，载《礼记》第五篇。即有法律明文规定的，就比照执行，无法律明文规定或现行法律明显落后于社会生活而不适用的，就援引既有的判例，从中引伸出某种具体法律原则来裁判。在坚信自己最好而又相互倾慕，更重要的是在“无力依靠自身单列体系修复自我不能适应社会发展弊端”的内在动力下，成文法和判例法的嫁接运用就成为必由之路，成为历史和现实的必然。

（二）成文法与判例法嫁接的可能性

我国的成文法制度，是因应历史和现实需要的结果，不可能也没必要去推倒本就初具规模和相对完整的成文法体系。当务之急的是，应当建立一套成文法为主辅之以判例法补充的严丝合缝、有机融合的法制体系，来最大程度地适应和促进我国社会的发展。

首先，亟需先行的，是“判例”和“法官”两大储备工作。

判例不是法，只是一种具有丰富内容的、有利于统一法律适用和法律解释的文本。④张琪：《判例法的比较研究——兼治中国建立判例法的意义、制度基础与操作》，《比较法研究》2002年第4期。我国早先已开始了判决书网上公开制度，从2011年起至2014年间，最高院先后密集颁布了6批指导性案例和1个配套指导性案例体例和样式的意见通知，而且专门在主旨中明确指出“（这）标志着中国特色案例指导制度初步确立”，要求各级人民法院“深刻领会和正确把握指导性案例的精神实质和指导意义，严格参照指导性案例审理好类似案件”。还特别延伸规定“今后各高级人民法院可以通过发布参考性案例等形式，对辖区各级人民法院审判业务工作进行指导”。这些尝试就是判例法的雏形，也为我国引入判例法嫁接，作了必要的预备和铺陈。

2001年起，法官资格必须通过司法考试取得，是好的开端但远远不够，要多渠道（从大学教师和资深律师中遴选）、多方式（专门训练和专业研究）储备一批精于成文法和判例法嫁接运用的法官人才，使法官不再是法律的“嘴”，而是全社会最具判断力和说服力的族群。因为只有使法官的主观能动性得到最大程度的发挥，法官才能成为将社会问题转化为法律问题的主体。法官用经验和良心裁判，社会就更接近公平正义、趋于平和，法制才能成为人们心理平衡的准星。

其次，要立足于根本，完善现有和将有的成文法典。毕竟成文法才是我国法制的主要形式和主要渊源。所以要组织和调动专门的立法科研力量，最大程度地汲取、研究和提炼立法理论和立法技术，在立法源头上做到极致、做到最好。法律不可能包罗万象、适应万物，但至少应当保证我国法律立法颁行时，能够摒弃现已发现的一切立法陋习，包括任何形式的“兜底”条款、任何形式的简单宽泛条款、任何形式的模棱两可条款、任何形式的矛盾歧义条款等，为新法的即可遵照执行及以后尽量避免或然的增补解释，夯实基础。

再次，要沿用司法解释但应慎用少用。有学者主张一刀切地去除“司法解释”这个派生的成文法典法律创制形式。笔者认为，这是“倒脏水倒掉了孩子”式的谬误，因为司法解释是成文法国家回应社会情势发展或社会情势变更的最主要手法，是成文法典的最有效补充。在此方面，我国司法部门有着丰富完备的理论和实践经验，应当保有和坚持。特别指出的是，相比婚姻法司法解释和公司法司法解释，2010年10月起我国最高人民法院从“刑法量刑指导意见”突破所作的体量巨大、内容详尽的司法解释，就有着划时代的意义。

但因为司法解释的立法方式和立法技巧同成文法典如出一辙，就应当警醒并自觉地少用慎用，最好一次性地固定较长且稳定的时间。像公司法司法解释在2003年至2010年间最高院和上海市高院前后就有6次之多，既脱离不了成文法弊端的巢穴，也容易患上依法解释依赖症，更会产生不严肃、不权威、无适从等成文法固有的负面影响，造成我国法制的停顿甚至退步。

（三）成文法和判例法在我国法制中嫁接运用技术对接的终极拼图

1.我国在成文法和判例法成功嫁接后，就构建起“成文法典+司法解释+司法判例”的法制体系，构建起以成文法典为主，以司法解释和司法判例为补充的三维立体的科学法律框架。

2.司法判例和司法解释一样，具有同等法律效力。但要审慎精确地定位司法判例的地位和功能，应当将司法判例定位在现行成文法典和司法解释没有明文规定且确有漏洞时，才发生作用。否则，就会出现立法与司法的混乱冲突，造成“以例破律”。在司法解释和司法判例并存的前提下，因为司法判例的生动形象以及更能为民众接受、更能维护法律统一等属性，因此更应当强化适用，即大力扩展司法判例渊源，减缩控制司法解释数量。

3.“附上级法院以判例羁束力，而使下级法院遵守之。此等判例，日积月累，遂成为法，其法即名判例法”，①[日]宫本英雄：《英吉利法研究》，骆通译、王素芬勘校，中国政法大学出版社2004年版，第1页。具有法律效力的判例，称为司法判例。应当明确确立最高人民法院为有权公布司法判例的唯一机构，只能由最高人民法院负责遴选、公布、赋予其效力或废除其效力，而高级人民法院则负责各自辖区内典型特色判例的搜集、梳理、汇总，并经其审核后向最高人民法院推荐报批。

4.应当严苛维护司法判例的法律效力。根据判例法“遵循先例”的法律特征，司法判例的效力在没有出现违宪或同成文法典基本精神和基本规定发生抵触前，在没有被最高人民法院依照规程被废除法律效力前，具有当然的、刚性的、普遍适用的效力，不容任何挑战。

5.在各大法律院校预先或者同步开设判例法及其同我国成文法嫁接运用的基础理论研究课程，培养致力于该专业研究方向或者掌握该专业方向知识的专门性人才，使判例法同我国成文法嫁接运用的理论和实践根植在新一代司法从业人员的自觉意识中，滋养和肥沃我国的法制土壤。

关于成文法和判例法融合的文献和研究成果，林林总总，大多为单纯比较两者的优劣，也有将两者的融合视为捆绑在一起的“混合法”的从理论到理论的研究。笔者在分析成文法和判例法截然不同的历史土壤和体例渊源后认定，首先用植物繁殖方法“嫁接”来描述，是最贴切精当的。笔者试图探究能够使判例法和成文法相互结合成为一个新独立个体法样式的课题。倘嫁接成功，就会成为新的最优化法体系，大大促进社会的发展；倘嫁接不成功，则可能会不伦不类甚至坏死，产生同样大的社会进步反作用力。无论成功与否，两者扬长避短地嫁接运用，势在必行。

（责任编辑：马 斌）

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2014-04-19