刘雨修

（上海伟聚律师事务所，上海 200080）

上海市旧区改造公众参与机制的完善

刘雨修

（上海伟聚律师事务所，上海 200080）

上海市在旧区改造中的房屋征收环节，规定了具体的启动和补偿程序，并创设了事前征询制度，充分尊重居民的选择权、参与权、知情权和监督权。文章对完善该制度提出了建设性意见和建议。

上海市；旧区改造；公众参与；征收

旧区改造是提高市民居住质量、改善城区居住环境的重要途径，为进一步加快推进旧区改造工作，切实解决中低收入家庭住房困难，改善广大市民群众居住条件，上海市积极探索旧区改造新机制，在旧区改造过程中创立了事前征询制度，这是政府重视民意的具体体现，也是民众参与旧区改造的重要途径。但是，由于政府、征收单位、居民等利益相关者之间信息的不对称以及专业技术、信息资源垄断性等问题，常常阻碍了利益相关者对政策的制定和实施的有效参与。另外，在旧区改造中公众参与能力以及参与形式和内容上，也存在着许多问题，因此，旧区改造中的公众参与机制还需要进一步探索和完善。

一、公众参与旧区改造的理论基础及功能分析

（一）公众参与旧区改造的理论基础

公众参与作为现代民主的重要形式，是公众通过直接与政府或其他公共机构互动的方式进而决定公共事务的过程。而旧区改造中的公众参与则是指地方政府在进行旧区改造时，政府征收部门通过公开透明的途径从社会公众获取决策信息资源，吸收公众决策建议，同时公众通过各种合法途径或手段，参与旧城改造全过程和不同阶段，表达自身利益诉求，对旧城改造产生影响乃至改变最终政策制定和决策的过程，其理论基础在于：

1.城市治理理论

在现代城市中,对公共事务的最佳管理和控制已不再是集中、单一的政府管理，而是多元、分散、网络型以及多样性的管理,其涉及到政府、经济组织、非政府组织以及公民个人等多层次、多方面的权利和利益协调，而由各级政府、社会组织、公众管理城市共同事务的诸多方式的总和就是城市治理。

在现代城市公共管理中,城市治理通常能获得公众对政府政策的理解和支持,更容易实现政策的预定目标。旧区改造既涉及到社会公共利益，又涉及公民的个体利益，政府在进行行政决策中同样也需要公众以及相关社会组织的参与。①袁政：《城市治理理论及其在中国的实践》，《学术研究》2007年第7期。

2.协商民主理论

协商民主指的是在政治共同体中自由平等的公民，通过反思、对话、讨论等形式，形成涉及公共利益的合法决策的一种民主体制。②陈家刚：《协商民主与当代中国政治》，中国人民大学出版社2009年版，第123页。协商民主鼓励公众在多元化的社会中积极参与政治决策，强调公众对公共利益的责任，通过一系列完善的民主程序达成政治共识及合法决策，以确保公共利益的最终实现。中国共产党十八大报告第一次提出了社会主义协商民主理论，而且把协商民主正式确立为中国特色社会主义民主政治制度。在旧城改造利益多元化的格局中，存在着诸多利益冲突和矛盾，从协商民主的理念出发，要求旧城改造中各相关利益群体不应仅仅关注自身利益，而应在公共理性的影响下寻获各方利益的一致与均衡，从而推动城市长远发展等公共利益的实现。

（二）旧区改造中公众参与的功能

在旧区改造过程中的公众参与具有以下作用：

第一，公众参与有利于公民、法人或其他组织在关系到切身利益的行政征收中，维护自身的合法权益。在旧区改造中，公众参与可使征收人获悉更多被征收人的信息与需求，合理化调整补偿方案,保障被征收人合法权益,最大限度地保证补偿方案和标准的合理性及科学性。

第二，公众参与有利于居民对行政征收决策、决定的理解，从而有助于消除行政决策、决定在执行中的障碍，保证行政决策、决定的顺利贯彻执行。在作出行政征收决策的过程中，在公众参与的情况下，行政机关不再片面地强调强制性，而是更加注重与被征收人的合意，而且公众参与也可以有效地促进征收人与被征收人之间征收补偿协商，从而提高行政行为的可接受性和可执行性。

第三，公众参与有利于消除不公、偏袒，保障征收的公正。公众参与是所有利害关系人的参与，可以避免代表制的不全面性，防止少数人的利益被忽视，从而保证各个方面，各个利害关系人的意见、利益都能得到适当的反映，最大限度地保障社会公平。③姜明安：《公众参与与行政法治》，《中国法学》2004年第2期。

第四，有利于加强公民对政府公权力的监督，防止征收过程中的腐败。公权力的行使，如果没有行政相对人的参与和监督，则很容易产生暗箱操作和腐败，在公众参与的情况下，有利于实现阳光征收，有效防止腐败的产生。

二、上海市旧区改造公众参与机制的现状及问题

（一）上海市旧区改造公众参与的现状

上海市旧区改造中的公众参与机制主要表现为事前征询制度。2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》开始实施后，旧区改造作为公众利益被列为行政征收的范围。上海市随后出台了《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》，在该细则中，上海市对因旧区改造而进行的房屋征收，规定了具体的启动和补偿程序，并创设了事前征询制度。

所谓事前征询制度，又称“二次征询制”、“两轮征询制”，是指在旧区改造之前，开展两轮征询，充分听取市民群众改造意见。第一轮征询，解决“是否改造”的问题，征询居民改造意愿，同意改造户数超过规定比例的，办理地块改造前期手续；如果未达到规定比例的，则不得进行旧区改建。《实施细则》第12条规定，“因旧城区改建房屋征收范围确定后，房屋征收部门应当组织征询被征收人、公有房屋承租人的改建意愿；有90%以上的被征收人、公有房屋承租人同意的，方可进行旧城区改建。”第二轮征询，解决“补偿安置”的问题，征询房屋拆迁补偿安置方案的意见，在签约期限内，签订附生效条件的房屋拆迁补偿安置协议的居民户数超过规定比例的，进入实施改造阶段。在签约期限内未达到规定签约比例的，征收决定终止执行。《实施细则》第21条规定，“因旧城区改建需要征收房屋的，房屋征收部门应当在征收决定作出后，组织被征收人、公有房屋承租人根据征收补偿方案签订附生效条件的补偿协议。在签约期限内达到规定签约比例的，补偿协议生效；在签约期限内未达到规定签约比例的，征收决定终止执行。签约比例由区（县）人民政府规定，但不得低于80%。”

由此可见，多数居民的共同意愿对于旧区改造的启动和进程具有决定性的作用。从该制度及其实践来看，其优势具体体现在：1.确立了居民参与征收事务的程序保障机制，充分的尊重了居民的选择权、参与权、知情权和监督权；2.有力的调动了居民参与旧区改造的积极性和主动性，加快了征收速度；3.从制度上保障了旧区改造以及补偿安置方案充分体现绝大多数居民的意愿，并有效的避免了拆迁暗箱操作问题。

（二）上海市旧区改造公众参与机制存在的主要问题

1.公众参与旧区改造处于被动状态

旧城改造中的公众参与是一种观念和想法沟通和整合的双向过程，强调公众对旧城改造过程的主动参与，而非公众对旧城改造结果的被动了解和接受。就上海市旧区改造来说，首先，从程序上来讲，公众参与的起点为旧区改造房屋征收范围确定后，参与的阶段主要是两次征询，且都是在房屋征收部门的组织下进行的，居民对于房屋征收范围的确定只是被动的接受；其次，从实体方面来说，征收补偿方案是由政府单方制定的，补偿的标准、房源、签约期限等都是由政府单方决定的，居民只能通过政府组织的听证对补偿方案提出相关意见。可以看出，公众参与旧区改造其本质上缺乏参与过程的主导性，参与形式比较被动，尚未达到积极的、实质性的、深入的公众参与要求，只能对政府部门起到辅助决策的作用，远没有上升到城市规划决策的高度。

2.公众参与旧区改造缺乏全程性

从《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》的相关规定可以看出，公众参与旧区改造的阶段和过程主要有两次征询、征收补偿方案听证、评估机构的选定等。总体来说，旧区改造过程中的公众参与主要是关系到自身切身利益的阶段，而对于其他方面，如旧区改造征收范围的确定及立项、历史文化和环境的保护、城市道路布局、城市总体发展等参与比较少。

首先，在旧城改造项目立项决策阶段，其决策由政府及相关部门拍板决定，公众只能被动接受。《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第10条中规定，符合本细则第8条第（五）项规定因旧城区改建需要征收房屋的，房屋征收范围由市建设行政管理部门会同市房屋管理、发展改革、规划土地、财政等行政管理部门以及相关区（县）人民政府确定。

其次，在旧城改造规划设计阶段，规划部门通过问卷调查、座谈等形式，向公众收集意见和信息。并通过规划宣传使公众了解到旧城改造项目的大致情况，公众只能被动接受。虽然方案编制也会或多或少地考虑到公众对预期规划的想法，但当公众的意见与政府的意愿相违背时，这时的公众参与只能流于形式。相对于旧区改造意愿征询和实施阶段来讲，居民在旧区改造的规划、立项和范围确定方面缺乏充分的参与权和决定权。

再次，在因征询未通过而终止的后续程序也缺乏参与。根据《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》规定，两轮征询未达比例产生的法律后果虽然不尽相同，但是却导致了同一个结果的出现，即任何一轮征询未达比例都将导致旧改工作的停止。而细则中对于该项目终止后的后续程序并没有作出规定，致使终止的旧改项目处于一个暂时不确定的状态，对于何时重新启动征收以及如何启动征收，完全由政府决定，居民的参与伴随项目的终止而终止。

因此，现阶段公众参与只是阶段性的、间断的参与，而不是全程的持续性的参与。

3、公众参与旧区改造缺乏法律制度保障

首先，公众参与旧区改造的有效性依赖于制度建设以及法律体系的完善，尤其在当今法制社会，公众参与的法律地位应该得到明确，公众参与行为更应做到有法可依。虽然我国现行法律法规对公众的参与权作了一些规定，但是对参与机制只限于原则性规定，相关的实施细则或者具体操作制度还需要进一步完善。

其次，公众参与缺乏权利救济。法谚云：“有权利即有救济”。所谓救济，即公民的参与权受到侵犯后的补救方法。当前，缺乏公众参与权具体实行的制约监督机制，只注重政策结果的合法性和合理性监督，而对于行政政策的制定过程，很少关注是否体现了公众参与的权利，也缺乏行政机关违反公众参与程序的追究机制。目前，我国的具体行政行为的救济制度主要有行政复议、行政诉讼和行政赔偿制度，然而这几种制度对公众参与权的救济还有待于进一步完善。①徐淑芹：《论我国行政决策公众参与制度的完善》，中国海洋大学2011年硕士论文,第136页。

三、完善上海市旧区改造公众参与机制的建议

（一）强化旧区改造准备阶段的公众参与

相对于国防外交、基础设施建设等公共利益的情形，旧区改造是否能作为公共利益存在一定的争议。一般来讲，公共利益是相对于共同体内的少数人而言的，是指在一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面，具有主体数量的不确定性、实体上的共享性等特征。而旧区改造涉及到的主要利益主体则是某地块内一定范围内数量确定的主体。这就需要旧区改造在目的上要具有公益性，即改善居民居住生活条件，促进优化城市发展，维护社会和谐稳定。因此，确定旧区改造立项准备阶段以及确定征收范围时需要充分考虑到该区域内居民的意见，可以通过听证会、问卷调查、访谈、培训等方式来保证公众在这一阶段的参与，这样才能更充分地体现出旧区改造的公益性。

（二）建立和完善公众参与的法律制度保障

从西方发达国家城市规划中的公众参与经验来看，要使公众参与落到实处，就必须通过立法来予以保障。《中华人民共和国城乡规划法》是我国第一部将公众参与规划的程序予以制度化的法律，它规定了公众可以在规划的制定、实施和修改过程中提出观点和意见。2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第10条规定，市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。第11条规定，市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。从以上内容可以看出，《国有土地上房屋征收与补偿条例》在推进公众参与方面已迈出了积极的一步。

但是，《中华人民共和国城乡规划法》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》中关于公众参与的内容大都是指导性的规定。因此，为确保旧城改造中的公众参与机制正常和有效地运行，积极引导公众合法参与旧城改造过程，应建立和完善相应的公众参与法律和制度保障。首先，应明确公众参与的法律地位，赋予公众全过程参与旧城改造的权利，将公众参与作为旧城改造一项必需的法律程序；其次，对旧城改造中的公众参与事项、参与主体、参与方式以及参与效力等要素进行明确而详尽的法律约束和制度安排，并在引入专家建议、公众参与、政府决策相结合的机制以及内部的层级审查与司法监督的基础上，来使程序、决策更为民主和合理，使当事人的权利得到更好的保护和救济。①徐淑芹：《论我国行政决策公众参与制度的完善》，中国海洋大学2011年硕士论文,第136页。

（三）进一步完善旧区改造居民启动机制

1.完善首次启动旧区改造机制

《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施后，房屋征收成为一种政府的行政行为，政府决定着是否进行征收以及征收的范围。虽然在旧区改造中被征收人对“是否改造”以及“如何补偿”有一定的决定权，但是被征收人对旧区改造的进程并非享有完全的自主权和决定权，旧城区改建房屋征收范围由政府确定，旧改意愿的征询工作也是由政府启动和主导的。政府在旧区改造中享有着主导权和主动权，被征收人参与旧区改造在启动程序上是被动的。因此，为进一步完善旧区改造的居民参与和决定机制，政府应允许旧区居民依申请启动旧改工作，可将旧区居民纳为旧改工作的启动主体。

首先，在旧区改造的范围确定后，可先由旧区居民自发组织或者旧区的居委会及街道办事处出面组织征询该地块居民启动征收的意愿，如同意启动旧改的居民超过一定的比例，这一比例定可以参考事前征询制的一轮征询通过比例，即同意申请启动旧区改造的居民比例应超过90%。

其次，在达到上述比例的情况下，居民代表或该地块相关组织可向政府提出旧改的申请，然后由政府审查决定是否启动旧改程序或者优先考虑启动该地块的旧改工作。将居民旧改的申请作为政府具体行政行为的一种启动程序，有利于加快旧区改造的进程，能更好实现变“要我改”为“我要改”的征收工作思路。

2.建立旧区改造重新启动机制

根据《实施细则》第12条规定，第一轮征询需要有90%以上的被征收人、公有房屋承租人同意，方可进行旧城区改建。第二轮征询，签约比例不得低于80%，否则将终止执行征收。细则对于征收项目终止征收的条件进行了规定，但是对于该地块重新启动的问题并没有涉及，笔者认为有必要通过立法予以明确。

首先，应明确终止项目重新启动的期限。在实践中各区、县往往会在拆迁补偿方案中予以确定，如杨浦区152街坊C块旧城区改建房屋征收补偿方案中就规定，因签约率未达到85%而停止的旧城区改建地块在3年内不再启动。笔者认为可以将重新启动期限设置为2或3年，即无特殊情况，该项目2或3年内不再启动，这样可以为政府和居民留足重新调整的时间，又不至于搁置太久。

其次，应建立依居民申请重新启动终止项目的程序。这一点可以参照居民申请首次启动旧区改造的程序，由旧区居民自发组织或者旧区的居委会及街道办事处出面组织征询该地块居民重新启动征收的意愿。而对于不同阶段停止项目的启动可以区别对待。因第一次征询未通过因而导致旧改终止的征收项目重启，同意重新启动旧改的居民比例应该要超过90%，理由是，该项目首次旧改时第一次征询未获通过，说明居民的旧改意愿不是太强烈，因此应按照第一次征询设置比例，以保证项目重启能够顺利进入二次征询。对于因第二次征询未达签约比例而终止项目的启动，同意重新启动旧改的居民比例应不低于80%。理由是，之前第一次征询已经通过，说明居民旧改的愿望比较强烈，群众基础较好，因此，只要达到第二次征询的比例即可申请，这样可以提高重新启动申请的效率。

目前，我国公众参与旧区改造的机制和保障制度还需要完善，公众的参与意识和参与能力也有待于进一步提高。但是上海市在旧区改造中已经做出了有益的尝试，我们相信随着政府和公众决策观念的改变，各项法律、制度保障措施的逐步完善以及公众参与能力的不断增强，公众参与机制必将在旧区改造的过程中发挥更加重要的作用。

（责任编辑：马 斌）

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2014-04-24