Krishna P.Oli，吴 宁，，张咏梅，吕晓彤，方自力，徐 庆

(1.国际山地综合发展中心，加德满都尼泊尔;2.中国科学院成都生物研究所，成都 610041;3.四川省环境保护科学研究院，成都 610041)

1 前言

由于人类社会经济发展的巨大需求所牵引，在过去的几十年中发达国家加快了从发展中国家获取用于深度开发所用的大量生物资源。同时，发展中国家由于自身经济发展的需要，对于当地生物资源的依赖性也越来越高，这就进一步加剧了对资源基础的影响，从而导致全球生物资源的日益减少。针对这一问题，世界各国均呼吁加强生物资源的保护与可持续利用，并最终导致1992年《国际生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity，CBD)的签署，这是一项缔约国涉及面最广的国际公约之一，签署国达到193个。该公约有3个主要目标:(1)保障生物多样性;(2)可持续地利用生物资源及其组成部分;(3)公平分享资源开发所带来的利益。这就清楚地界定了各国对于生物资源保护、利用和分享的权利与义务。我们知道，目前除了保护和可持续利用，生物资源在各个方面的长期商业价值，包括化工、医药、食品、化妆品等方面，对于发达国家远比发展中国家意义更加重大。在西方发达国家有超过7000种常用药物来自于这些资源，即来自于生物资源蕴藏丰富的发展中国家。在2000年时全球植物药销售总额为185亿美元，并保持平均每年10%的增长速度。到2005年，植物药销售额约占全球药品销售总额的30%，突破260亿美元。目前，每年全世界这类药品的销售额估计已超过320亿美元。其中，其中欧洲占34.5%(德国、法国占了65%)，北美占21%，亚洲占26%(日本占11.3%)。因此，当谈到遗传资源的获取与惠益分享时，我们马上会想到，这些遗传资源及其相关传统知识的获取对于国内和跨国企业和机构都意味着巨大的经济利益，无论是对于药物开发、育种、化工和化妆品等行业来说都是如此。因此，我们不禁要问，是谁最后得到了这些利益?这些利益在整个过程中又是如何分配的?针对这些人类所共同关心的重要问题，国际生物多样性公约在其第8条和第15条中均涉及到了获取和惠益分享问题。

在国际生物多样性公约签署之后，公平分享和分配由生物资源开发带来的商业和非商业利益就成为一个焦点问题。为了更加明确地阐述这一问题，2010年在日本名古屋召开的第10次缔约国大会(CBD COP 10)上，正式采纳了《名古屋议定书》，即“遗传资源和相关传统知识的获取与惠益分享”(简称ABS)，其目的就是保证“遗传资源在利用中产生的利益能够得到公平公正地分享，包括这些资源的获取、技术转移和相关资金”。到目前为止，在全世界15个正式批准了《名古屋议定书》的国家中，仅有印度是来自兴都库什－喜马拉雅地区。在《国际生物多样性公约》进入实施18年后，一些切实可行的有关遗传资源的获取与惠益分享机制已经初步建立。在公约履行之初，兴都库什－喜马拉雅地区的少数缔约国 (如印度、中国和不丹)是通过修订现有法律法规的方式实现与ABS规则的接轨，并且多是在自己的法律体系中强化生物资源的公平获取。也有一些国家正在制定自己有关生物资源获取与惠益分享的完整法律体系。

2 兴都库什－喜马拉雅地区遗传资源的重要性

兴都库什－喜马拉雅地区包括了8个国家，即阿富汗、孟加拉国、不丹、中国、印度、缅甸、尼泊尔和巴基斯坦，这里丰富的自然与文化遗产是众多民族的家园。从东部的横断山区向西跨越3500 km，经过绵延的喜马拉雅山脉和辽阔的青藏高原，到达位于中亚的兴都库什山脉，该区域拥有世界上最高的生态系统和丰富的自然资源。由于复杂多样的气候、海拔和地质条件，该区域的生物多样性十分丰富，包括了全球13个生物多样性热点地区(Global Biodiversity Hotspots)中的4个，以及8个世界自然遗产地 (World Natural Heritage Sites)、33个国际重要湿地 (Ramsar Sites)、488个自然保护区 (Protected Areas)和330个重要鸟类保护区(Important Bird Areas)，在全世界生物多样性最丰富的34个地区中排列第10位［1］。世界上的许多珍稀濒危物种都生活在这里，包括许多从冰川期遗留下来的孑遗物种。整个喜马拉雅区域的植物数量估计可达2.5万种，占全世界的10%。而其中的物种特有现象明显，在喜马拉雅的植物区系中有30%是特有种［2］。动物种类同样十分丰富，有许多世界级的珍稀物种，例如大熊猫、小熊猫、金丝猴、牛羚、雪豹等。还有约7.5万种昆虫 (占全球的10%)和1200种鸟类 (占全球的13%)［3］。这些生物资源无疑都是各国的巨大财富。

兴都库什－喜马拉雅地区同样也是“巨型语言中心”，使用人数不超过10万人的“小语种”多达400多个，这在东喜马拉雅地区特别明显。目前，该区域的“小语种”在阿富汗有45种，巴基斯坦69种，孟加拉国38种，印度387种，尼泊尔121种，不丹24种，中国202种，缅甸108种［4］。如果我们把语言作为文化多样性的一部分，我们可以认为该区域是世界上文化－生物多样性最丰富的地区，同时也是传统知识产生最多的地区。由于交通不便导致的长期封闭，该区域的生物资源总体来说开发程度还很低。这些丰富的遗传资源和相关的传统知识在未来的社会经济发展中必将发挥更大的作用，无论是在商业领域还是非商业性领域都必然如此，只是目前人们对其的整体认识还相当有限。

3 从《国际生物多样性公约》到《名古屋议定书》

《名古屋议定书》源于《国际生物多样性公约》，它再次确认了缔约方“在遵守自己的环境法律”(第3条)框架下利用资源的权益，明确了缔约方在第15(1)条款框架下有利用遗传资源的主权。按照第15(5)条款，利用遗传资源要求“预先告知”资源的来源国。然而，来源国的权益还是有限制的。按照第15(2)条款，缔约方要尽力创造条件以使遗传资源能被其它缔约方利用，并且不得设置有背于实现公约目的的障碍。其它保证遗传资源利用的条件包括:开发利用必须是环境友好型的 (见第15(2)条款);开发利用必须基于互惠条款 (MAT)(见第15(4)条款);利用的惠益必须共享。

作为依附于国际生物多样性公约的一个法律文件，《名古屋议定书》建立了一个法律框架来规范遗传资源以及相关传统知识的使用者。同时，它也提出了资源和知识利用产生效益后的共享责任，要求缔约方保证在法律框架下尊重知识和资源来源方。

在兴都库什－喜马拉雅地区还有许多成员国需要了解如何在ABS框架下建立和实施相应的法律法规。在遗传资源和相关传统知识的利用方面，无论对于该区域的国家还是在国际上都还需要建立和完善相应的法律法规体系［9］。这包括行政法、物权法、知识产权法、环境法、合同法、地方行政法和其它相关法律文件。虽然议定书并没有涉及到遗传资源利用的所有方面，但还是需要各国政府仔细关注最重要的基本性问题。例如，公共遗传资源和传统知识有时是超越国家行政边界的。如果开发利用是在这些区域发生，惠益的分享机制就需要相应成员国之间的区域性合作。这就需要各相关成员国及时签署、批准和实施议定书，以使相关惠益分享方能够在统一的法律框架下协商解决相关问题。同时，信息共享和各个社会阶层对此的充分共识就显得十分重要。

在《国际生物多样性公约》和议定书的实施过程中，对于该区域的各个国家来说，涉及生物资源利用方面的法律法规还显得十分薄弱，法律体系也不健全，使得这些发展中国家在国际贸易谈判中缺少必要的法律武器。例如，许多来自野生稻的水稻品种并没有遵守专利约定，其它许多作物和药用植物都存在类似的情况。这些利用并没有严格遵守议定书的要求，而是按照传统的贸易方式进行的。由于各个国家有不同的条款来解释或约束生物资源的贸易，使得遗传资源的贸易和惠益分享有时变得概念含混不清。另一方面，由于同样的资源可以生产出不同的产品，而通过遗传工程技术还可利用来自不同物种的不同基因，这就使得惠益分享有时变得更加复杂。随着科学技术水平的不断提高，人们对于资源的认识也在发生着变化。例如，基因组学、蛋白组学、代谢组学和生物信息学的发展，使得获取的遗传资源更加全面和具体，也使得由此进行的药物发掘、遗传育种和产品生产更加迅速和具有规模效益。但同时，对于资源来源的界定也更加困难［5］。因此，今后对于惠益的分享不仅涉及到具体的生物物种，而且还包括其所含的基因信息。目前，生物资源的利用还多局限于陆地生物资源，今后越来越多的水生生物甚至大气中的生物 (例如微生物)都需要包括其中，甚至那些寄生和共生的微生物，这在资源边界划定上可能会出现争议［6］。当人们在谈论遗传资源的获取和惠益分享的时候，仅仅寄希望于通过bar codes技术鉴定遗传物质其实并不能给我们提供全方位的保护。因此，未来议定书实施的政策法规需要从法律上更加严格地界定遗传资源的所有权和惠益分享的相关利益方，这无论对于中国还是其它发展中国家都是十分必要而且急迫的。

4 《名古屋议定书》实施的主要挑战

4.1 生物和遗传资源的获取

虽然目前许多跨国药物公司对天然产物的研究已不如前几年那样火热，但就整个喜马拉雅地区而言，天然产物的开发利用在可预见的未来还将呈上升趋势，因为这一发展中地区的大多数人口还将继续依赖传统药物和食品来维持他们的生计和健康需求，同时这里也还分布着大量人类尚未认知的宝贵资源。因此，市场前景依然十分巨大。但是，对于这一世界上海拔最高的区域而言，生物资源的详查在许多地方还需要继续加强，特别是对于那些研发都很少得到关注的边远山区。在兴都库什－喜马拉雅地区有超过76万km2的土地为雪被所覆盖，有超过6万km2的冰川，以及占土地总面积26%的高寒草地、荒漠与湿地，对于这些环境条件极端的地方其生物资源和遗传资源的科学调查都是十分必要的，而这又往往是过去调查中通常被忽视的［7］。此外，过去的资源调查工作往往仅局限于植物和动物，对于现代药物研发具有十分重要的意义的微生物则往往缺乏必要的认识。例如，在青藏高原地区分布着大量的地热资源，其中有大量的适热微生物，这些都富含特殊的酶和生物活性物质。但是，应该承认的是，对于这些远离人们视线的广大山区而言，开发的成本也将是十分巨大的。传统的资源开发模式已经很难适用于边远山地以及特殊的资源类型，而以遗传资源获取为目的的现代生物技术则为极端环境条件下的生物资源利用提供了可能。目前的问题是，这些先进技术多为发达国家所掌握，如何通过互惠的方式利用这些技术，开发极端环境条件下分布的资源，并使其在整个产业链中将效益合理分配于各个环节，是各个成员国未来落实ABS规则的重要挑战之一。

4.2 相应法律法规的不断完善

遗传资源的获取与惠益分享在预先告知和互惠条款中已经清楚阐明。如上所述，目前的许多政策与法律并非专门强调遗传资源问题，生物资源和遗传资源往往都是放在一起讨论的。这说明已有的或正在制定的法律法规在一定程度上是可以用来处理有关生物资源问题的［8］。遗传资源的利用需要特殊的法律规则，但首先需要知道哪些活动和资源应该受到约束，这对于资源的使用者和提供者有时同样是困惑的。制定ABS的相关法律法规必须充分了解遗传资源获取的过程，该过程是从分析遗传资源的不同来源途径开始，包括其基本的利用方式、民间贸易、区域贸易以及研发情况、研究手段和生物材料的交换等。生物资源的诸多利用并非所有的方面都被列入到了议定书当中，否则在实施《国际生物多样性公约》和《名古屋议定书》时会遇到纠缠不清的困难。ABS的政策法规主要是强调遗传资源和相关传统知识的研究与开发，包括生物发掘，以及研发中涉及的原材料贸易和利用。重要的是明确生物贸易 (bio-trade)和生物发掘 (bio-discovery)之间在法律上的区别，然而要知道这些区别随着研发的不断深入又往往变得更加不清楚，例如在食品工业中的研发，有时很难鉴别清楚原料的来源以及成分的发掘。

在涉及遗传资源时，ABS过程的最大挑战是如何介入其价值链当中。在农业领域，对遗传多样性的依赖性很强，因为其主要是用于品种改良，这是农业的基础。例如，培育优质高产的抗旱高粱品种或其他作物品种，有可能耗费数年，并从许多国家的基因库选取大量的优良基因。现在，随着分子生物学技术的发展，研究人员可以更加轻易地鉴定和准确获取大量有用的基因，这在CBD之前的时代是几乎不可能的。全基因组测序是一项革命性的种质资源分析技术，而且也正在成为一项快捷而便宜的实用技术。这可以帮助鉴定和确认来自于不同国家和地区的基因。同样应该注意的是，在农业领域获取遗传资源还要遵循《国际食品和农业植物遗传资源条约》(ITPGRFA)中的附件一 (作物)以及《名古屋议定书》附件一 (关于非用于特殊目的作物部分)的相关规定。因此，法律法规的控制和约束其实也是一个监测系统，其中基因的所有权和提供国的分享权益都应该与国际法相一致。但遗憾的是，目前这样的法律体系还不十分健全，面临的挑战也十分巨大。这样的法律体系建立有赖于生物学家和法律专家的通力合作，同时也得力于一个国家对于先进生物技术的掌握程度。

4.3 利用数字化系统建立可靠的遗传资源数据库

中国和印度已经将传统知识进行了数字化处理(Traditional knowledge digital library TKDL)，并且已经对公众开放，这样可以保护其传统知识。然而，对于该区域的多数国家而言，重要生物资源的全基因组测序还十分困难，这对于今后的生物资源开发会造成影响。例如，在食品工业领域，其目的是鉴定对于味蕾具有独特作用的受体，这可以利用微生物的筛选模型得以实现。这个过程是十分耗时而且昂贵的，但却可促进遗传资源的贸易。通过数字化网络可以最大限度地分享对于遗传资源的认识，这一方面可以节约研发成本，加快研发速度，同时对于生物贸易也是十分重要的科技支撑平台。目前，对于整个喜马拉雅地区而言，这样的资源数据库还没有建立起来，但各国成员国已经认识到在与发达国家的生物贸易中这样的平台是十分重要和必须的。

4.4 推迟履约就是延误商机

自从《国际生物多样性公约》批准实施以来，该区域的国家已经制定和推行了大量与物种和生物资源保护相关的法律法规，但这些法律文件都是局限于本国的范围内，对于遗传资源的贸易和惠益分享等涉及甚少。例如，2005年中国的《畜牧法》、2008年的《牲畜遗传资源进出口和国际合作条列》、2008年修订的《专利法》以及其它的相关法规都涉及到了这些问题。同样，其它国家也开始修订或制定新的法律文件来保证生物资源的获取和利益分享。随着《名古屋议定书》的实施，就要求一个清晰的法律框架和程序来保证遗传资源的获取和利益分享。没有这样的法律，生物资源开发在未来将十分困难，也很难实现国际接轨。这是因为，如果没有ABS法律条款的约束，生物开发公司或机构并不对开发的后果负责，这也限制了喜马拉雅地区的发展中国家从生物资源开发中获取属于自己的商业利益。

4.5 机构与运行机制

随着分子生物学、遗传工程和整合化学等学科和相关技术的迅速发展，与生物资源开发和贸易相关的传统机构及其运行机制已经不能适应ABS机制的要求。将私营机构与公共机构进行联合对于应对新挑战是十分重要的。这就要求我们放弃通常的贸易方式，进行机构的改革，并增强研发机构自身的能力，在生物技术水平和国际法方面都要具备应对未来挑战的人才储备。无论是公立的还是私立的研发机构，都应该不断提高行政管理水平，完善体制建设，以便适应ABS规则要求的管理程序，这也是《京都议定书》和其它国际公约给人们提出的新挑战。应该看到，我们目前的生物资源开发公司或者研究单位其实都普遍缺乏这方面的意识和基本的训练，在组织架构上也缺乏必要的整体设计和应对策略，这无疑给未来的国际生物贸易埋下了不可避免的风险。

4.6 意识的提升

遗传资源的交易是现代商品贸易中的一个全新领域，对此并非所有人都有足够的了解，包括决策者们。这就要求我们必须让相关人员了解如何在ABS的框架下寻找商机，避免风险，从而使各阶层和相关机构的人员都能够了解保护遗传资源的重要性。并加快相关法律体系的完善，在国际贸易中加强机构之间以及区域之间的沟通协调，从而保证惠益分配的公平、公正与透明。对此，通过各种媒体对公众的普及教育是必不可少的。一旦人们了解了遗传资源的价值，就会意识到环境保护能够给他们带来实际的经济回报，而且从青少年开始就应该了解保护与利益之间的关系，当然这需要有全社会的广泛参与，包括资金与宣传网络的支持。其实这种意识的提升和知识的普及与知识产权意识的提高是同样道理，需要长期的坚持不懈。

4.7 信用的建立

对于ABS机制的运行来说，一个主要的挑战就是来自于信用制度的建立，无论对于商业和非商业目的都是如此。这可以帮助人们增加相互尊重和理解，提高过程透明度，使人们在遗传资源的贸易中提高沟通与团队合作的能力。这主要涉及到遗传资源的提供者和使用者两个方面。在遗传资源的获取与惠益分享过程中明确的法律界定是必不可少的，程序必须十分清楚。提供者和使用者的角色与责任必须十分明晰。使用者在获得提前许可(PIC，prior informed consent)的过程中以及在准备相互认可条款 (MAT，mutually agreed terms)都不应该有任何隐瞒，这可极大增加相互之间的信任。

不幸的是，在遗传资源以及相关传统知识的贸易中公平交易往往很难实现。使用者常常尽量在协议中淡化其目的，甚至在获取了资源后也不会告知其利用资源的真正动机，而且资源输出国也很难在法律上进行追诉。例如，美国的生物技术巨头孟山拓 (Monsanto)利用了中国大豆基因进行品种改良，并将新发现的基因进行了注册登记，但资源输出国却很难对其追述。应该承认，对于国际上众多的遗传资源非法利用问题，信用制度的建立无疑还是一个挑战，这一方面需要法律制度的完善，另一方面也需要有关资源鉴定和追踪方面的生物科学水平和技术手段的不断提高。

5 结论

兴都库什－喜马拉雅地区是一个生物资源十分丰富的地区。该区域的许多国家正在修订《国际生物多样性公约》实施前就已经存在的与遗传资源和相关传统知识获取相关的法律法规。一些国家，如印度和不丹已有较明确的相关法律，而中国也正在修订已有的法律。制定新的与公约第8(j)条和第15条以及《名古屋议定书》一致的法律法规是一项艰巨的任务。明确的法律法规要求规范遗传资源的贸易。本区域许多ABS的法律法规在遗传资源的界定方面还不是十分清楚，因此需要重新考虑拓展新的途径和程序，这样才能保证其落实。面对众多新的挑战，今后要继续加强相关的科学研究和政策研究，并在政府决策层和商业领域进行广泛的宣传，以提高人们对于生物多样性国际贸易公平性和惠益分享机制的认识，达到对于不发达地区和国家生物资源保护和可持续利用的目的。

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