张小玲

（武汉警官职业学院，湖北 武汉 430040）

诱惑侦查的学理分析和法理基础

张小玲

（武汉警官职业学院，湖北 武汉 430040）

诱惑侦查是指针对隐蔽性强、无被害人、取证困难且可能造成严重社会危害的犯罪，在有一定证据证明犯罪嫌疑人有实施犯罪的意图或犯罪倾向的条件下，侦查人员根据法律的规定，为犯罪嫌疑人提供犯罪机会或条件，待其实施犯罪行为时将其人赃俱获的一种特殊侦查手段。诱惑侦查具有明显的主动性，有利于侦查人员在犯罪过程中收集相关证 据,有效避免了以往调查取证难这种局面的出现。不但节约了司法资源,提高了司法效率,而且能有效收集证据,惩罚犯罪,使犯罪行为人能及时受到法律追诉。在惩罚犯罪和保障人权的价值权衡中,通过牺牲一小部分人的正当权益来维护整个社会的公共利益是被法律允许的,即为诱惑侦查的法理正当性。

诱惑侦查；侦查圈套；法理正当性

2012年3月14日，十一届全国人大五次会议通过了新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑事诉讼法》），其中虽未使用“诱惑侦查”概念,但在新增的一百五十一条中规定了“有关人员隐匿身份实施侦查”行为等内容,该内容与“诱惑侦查”存在一定重合、交叉。虽然学界对于诱惑侦查是否已被我国新《刑事诉讼法》所采纳存有异议,但多数学者肯定我国新《刑事诉讼法》某种程度上已立法授权诱惑侦查，如万毅教授认为,“从程序法理、侦查实务和法条解释的角度讲,该条款所谓‘不得诱使他人犯罪’一语应当解释为仅仅是禁止‘犯意诱发型’诱惑侦查,而未禁止‘机会提供型’诱惑侦查”。当然,虽然新《刑事诉讼法》已确立诱惑侦查制度,但仍存在诸多问题值得深入研究。

一、我国诱惑侦查的制度现状及问题

我国诱惑侦查制度正式确立是在新 《刑事诉讼法》颁布后，其中虽未明确提及诱惑侦查,但对此类行为有所规范。第151条第一款对 “有关人员隐匿身份实施侦查”（即本文所指“诱惑侦查”）的实施目的、决定主体、及侦查手段限度都作出规定,其中对决定主体规定相对明确。第二款则是对存在毒品类违禁品给付行为的犯罪实施“控制下交付”的明确授权,所谓控制下交付是我国于1989年9月4日批准加入《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》后从该公约引入的概念，公约中此概念是专门针对毒品犯罪而言。

诱惑侦查的本身价值和实践意义毋庸质疑,但从新《刑事诉讼法》规定的具体内容来看,我国对诱惑侦查给予应有的法律地位的同时,也存在一定问题。

首先，将诱惑侦查条款置于技术侦查一节似乎存在立法逻辑混乱。逻辑上来讲,诱惑侦查、控制下交付与技术侦查之间并非包含关系，而是并列关系，但新《刑事诉讼法》却将二者归为一处，将诱惑侦查、控制下交付纳入技术侦查一节，该规定显然存在逻辑难题。

其次,诱惑侦查包括犯意诱发型和机会提供型两种，但新《刑事诉讼法》未作明确区分，第151条第一款但书规定：“但是，不得诱使他人犯罪……”，对此究竟应作何理解存有疑问。新 《刑事诉讼法》是否真的如部分学者所认为的那样,仅立法授权了“机会提供型诱惑侦查”,而禁止“犯意诱发型诱惑侦查”,这尚待相关司法解释进一步明确,甚至需要下一次的修法再为修改。

最后，关于诱惑侦查,新《刑事诉讼法》在法律上限制过于笼统、原则，甚至对某些规定有所阙如，如对于违反该规定后的程序性制裁措施，以及当产生相关的违法后果时，或者侦查机关及相应人员因工作疏忽而造成无辜者的损害的情形下，是否及如何为被害者提供赔偿和补偿，新《刑事诉讼法》均未涉及。

出现上述问题，一方面与立法者在立法过程中的主观疏漏、不仔细等有关；另一方面也许与我国立法“宜粗不宜细”的传统有关。这一既定态度可以说是成文法国家立法应持有的合理谨慎。但如前所述，诱惑侦查的合理运用与其法律规制适当与完善有很大关联，否则就会存在较大的滥用风险，进而对这一制度的继续推进产生制度内和社会效应两方面的阻碍。

二、诱惑侦查的概念

关于诱惑侦查的定义理论上的说法有：诱惑侦查是指侦查人员采取一定的诱导性策略,暗示或诱使侦查对象实施某种犯罪，并在犯罪实施时或结果发生后拘捕犯罪人的一种侦查取证方法;诱惑侦查是指侦查人员设置圈套,诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，从而获得罪证并拘捕被诱惑者。关于诱惑侦查的称谓也有不同说法，如“陷阱”、“诱陷”、“诱捕”、“侦查陷阱”、“侦查圈套”等。无论是称谓的不同还是概念的不一,诱惑侦查作为一种特殊的侦查方式,主体必须为国家机关侦查人员,并且是采取了非常规的侦查取证方式,例如设置圈套、诱惑暗示、提供有利犯罪环境等，目的是为了收集犯罪证据抓获犯罪嫌疑人。在笔者看来，诱惑侦查的概念应该有广义和狭义之分。广义上的诱惑侦查其含义包括了在刑事侦查中所有带有诱惑意义或形式的侦查手段，可分为讯问型和设捕型的诱惑侦查。讯问型诱惑侦查的主要方式是语言诱惑，是以语言表述为诱惑手段对受诱人进行诱惑的侦查手段。其主要表现是在侦查人员对被侦查者的审讯或讯问的侦查程序中，通过所掌握的证据，运用问话的技巧、心理战术等手段对嫌疑人讯问，使其主动或被迫认罪。此时的犯罪嫌疑人一般是在侦查人员有效控制之下的，而且犯罪嫌疑人明知了侦查人员的真实身份。而狭义的诱惑侦查仅指设捕型的诱惑侦查，是指侦查员及其协助的相关人员以隐瞒身份的方式、以行为举动对犯罪嫌疑人进行引诱。其目的在于收集证据和抓捕犯罪嫌疑人。可见，设捕型诱惑侦查的对象，即犯罪嫌疑人此时并非处于侦查人员的有效控制之下，甚至许多时候侦查人员在启动诱惑侦查的时候，还不能确定犯罪嫌疑人的范围，如对于可能再次发生的系列犯罪而启动的诱惑侦查，仅仅是根据经验判断而启动的。本文所要论述的诱惑侦查仅指狭义上的诱惑侦查，即设捕型诱惑侦查。

在我国，目前关于诱惑侦查尚没有科学、准确的定义和相关的法律规定。诱惑侦查作为一种侦查手段早已在各国侦查实践中被广泛使用，但作为专业术语出现在我国法学界，历史却不长，基本上属于新鲜事物。究其源头，“诱惑侦查”，一词直接引自日本的犯罪侦查学界，20世纪50年代起，日本的法学研究杂志上就频频出现有关“诱惑侦查”的论文，由于中文与日文的天然联系，我国最初的研究多转用了该词。①而日本的诱惑侦查理论又溯源于美国的encouragement——刺激侦查，原意是针对隐蔽性强、社会危害性严重、无特定被害人的犯罪，侦查人员在侦查中以给犯罪嫌疑人提供实施犯罪的机会或某种便利条件为诱饵，促使犯罪嫌疑人暴露其犯罪意图或实施犯罪。

当前，在国内关于诱惑侦查的概念和说法很多，从术语的使用来看，有关此方面的用语极不统一，大致有诱惑侦查、诱饵侦查、侦查陷阱、侦查圈套和警察圈套等，归纳起来，国内学者有两种观点:

第一种观点认为，诱惑侦查和侦查圈套（警察圈套）是同一概念，即诱惑侦查，也称诱饵侦查、侦查陷阱、侦查圈套、警察圈套，泛指国家侦查人员或者受雇于国家追诉机关的人员特意设计某种诱发犯罪的情境，或者为实施犯罪提供条件或机会，鼓励、诱使他人实施犯罪，并进而侦破案件、拘捕犯罪人的侦查手段。当前多数学者持此种观点。如：（1）诱饵侦查（又称诱惑侦查、侦查陷阱）泛指国家侦查人员或者受雇于国家追诉机关的人员特意设计某种诱发犯罪的情境或者为实施犯罪提供条件或机会，鼓动、诱使他人实施犯罪并进而侦破案件、拘捕犯罪人的侦查手段；②（2）诱惑侦查，又称为侦查陷阱，是指侦查部门设置圈套，引诱侦查对象实施犯罪，并将其及时（在犯罪现场或人赃并获时）拘捕的一种侦查手段；③（3）诱惑侦查是指为侦缉隐蔽且无被害人之犯罪，侦查员及协助其侦查的有关人员，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使他人进行犯罪，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查手段。④

第二种观点认为，诱惑侦查与侦查圈套（警察圈套）这两个概念是有区别的。一方面，诱惑侦查的中心词是“侦查”，而侦查圈套的中心词是“圈套”，二者的语意侧重略有不同；另一方面，虽然侦查圈套一般都是以某种诱惑为基础的，但是有些圈套是很难归入诱惑之范畴的。⑤如:诱惑侦查是指负有侦查职责的人员（包括警察和检察官）依据法定程序，由自己或者由其合法指定的其他协助人员，在发现犯罪嫌疑人具有实施某种犯罪的意图时或者正在实施某种犯罪时，为获取证据或者抓获该犯罪嫌疑人，合理适当地向其提供实施犯罪的客观条件，使犯罪嫌疑人在侦查人员的控制下完整或者显著地实施犯罪行为，进而将其拘捕的一种侦查手段。⑥

所谓警察圈套，在美国是指侦查部门或其代理人为了对某人提起控诉，而采用引诱的方法，使本无犯罪意图的人实施犯罪的一种非法侦查行为。而诱惑侦查是指国家侦查部门对那些已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使其实施犯罪行为，当他真的被诱惑而实施犯罪时，当场予以抓获的一种合法侦查行为。二者的关系是:诱惑侦查并不是一种非法的侦查手段，但是，当这种手段的运用超过了一定的限度——即犯罪的发生主要是由于警察的行为，他们为了提起公诉，引诱那些本无犯罪意图的人去实施犯罪——这时警察的行为即构成了警察圈套。⑦由此看来，诱惑侦查与警察圈套二者既有密切联系，但又有着质的区别，即诱惑侦查是一种合法的侦查行为，而警察圈套是一种非法的侦查行为，当诱惑侦查这种合法的侦查方法被滥用，越过一定的界限后，即为非法，构成警察圈套。

笔者认为国内学者们对诱惑侦查概念的理解，观点一对诱惑侦查原意的理解有失偏颇甚至是片而、错误的，其将“机会提供型诱惑侦查”，与“犯意诱发型诱惑侦查”，不加区分、甚至与“警察圈套”混为一谈，这样既不利于人们正确理解诱惑侦查这一概念，更不利于实战部门具体操作。观点二基本上能够秉承美国关于诱惑性侦查手段的原意，理解诱惑侦查这一概念作为侦查措施其本质仅是指“机会提供型诱惑侦查”，把握了诱惑侦查与警察圈套的联系和区别，因而是比较可取的。

本文认为，作为一个法律概念，其所反映的内容必须是合法的。诱惑侦查作为一种侦查手段，就像其他任何侦查手段一样，都应有其合法实施的界限，而一旦超越了这一界限就应当被认定为是违法的。因此，笔者认为，所谓诱惑侦查，是指针对隐蔽性强、无被害人、取证困难且可能造成严重社会危害的犯罪，在有一定证据证明犯罪嫌疑人有实施犯罪的意图或犯罪倾向的条件下，侦查人员根据法律的规定，为犯罪嫌疑人提供犯罪机会或条件，待其实施犯罪行为时将其人赃俱获的一种特殊侦查手段。诱惑侦查的具体实施者并不必然只能是法定的侦查人员，根据侦查实践中的实际需要以及能够协助侦查之人员的自身优势，在侦查机关的统一组织安排下，在对具体案件负责的侦查员的指导和监督下，非法定的侦查人员也是可以参与的。如刑事特情、国外警察机关的线人等等。为了使案件得以及时侦破，在严格的程序条件控制下，应当允许这样的人参与诱惑侦查的具体实施。为了文字上的方便，下文将诱惑侦查的实施者统称为设诱人，相对应地，将诱惑侦查的对象统称为受诱人。

三、诱惑侦查的特征

诱惑侦查是一种特殊的侦查手段，与传统的侦查手段相比较，具有不同的表现形式。根据前文所界定的诱惑侦查的概念，并结合诱惑侦查在实践侦查活动中的具体运用，笔者认为，诱惑侦查主要表现为以下三种特征：

（一）诱惑侦查具有诱惑性

诱惑侦查的诱惑性是该侦查手段区别于其它侦查方式的关键所在。其所采取的基本方法，就是“诱之以利”或“示之以利”，具体的表现方式可能是提供犯罪的机会，也可能是创造犯罪的条件或制造某种诱导性、暗示性情境。无论是哪种表现形式的诱惑侦查，至少在表面上符合或迎合了被诱惑者的某种利益需要，从而给被诱惑对象制造某种“合意性”的假象。无论其强度如何，总是会对被诱惑对象的犯意滋生、犯罪行为的实施增加一定的积极影响，产生某种正向的推进作用，从而可能使潜在的犯罪人暴露其犯罪意图，实施预料中的犯罪行为。⑧

（二）诱惑侦查具有较强的隐秘性

诱惑侦查属于秘密侦查的一种，其是针对某些具有高度隐蔽性的犯罪而启动实施的，诱惑侦查的成功与否也与其在具体的实施过程中是否能够始终保持高度的隐蔽性息息相关。诱惑侦查的隐秘性表现为，一是诱惑侦查启动实施的整个过程，只有具体实施的侦查人员、直接负责人和审批人员才了解，其他侦查机关的其他人员一般是不被允许知道的，受诱人更是不会也不能知道；二是诱惑侦查的实施过程中，设诱人的身份是隐秘的，他们往往以假身份示人，这种身份可能是多种多样的，但是绝对不得以侦查人员的身份出现设定的犯罪情境当中，否则诱惑侦查的目的便无法实现，从这一角度来说，诱惑侦查也因此具有相当的欺骗性。

（三）诱惑侦查具有主动性

侦查还可以分为回应型侦查和主动型侦查，回应型侦查是对犯罪的回应，即先有犯罪行为，后有侦查工作。而主动型侦查是针对正在进行或者将要实施的犯罪，采用诱导的方式进行的侦查活动，是犯罪侦查的特殊方式。对一些隐蔽性极强的犯罪，侦查机关则不得不在一定程度上参与犯罪过程，对潜在的追究对象进行某种程度的引诱，诱导其犯罪或为其提供犯罪的机会，然后将其逮捕、起诉，此种侦查即是诱导型侦查。⑨在诱惑侦查中，设诱人向有犯罪意图和犯罪倾向的嫌疑人提供犯罪条件和制造犯罪情境，目的就是为了诱使嫌疑人暴露犯罪意图，进而实施犯罪，待嫌疑人实施犯罪时将其拘捕。因此，诱惑侦查是在犯罪尚未发生的情况下，侦查人员主动开展的一种主动型的侦查方法，这与传统的先有犯罪后有侦查的被动型侦查方式是不同的。

四、诱惑侦查的独特价值

随着犯罪智能化、集团化的程度越来越高，使得毒品犯罪、黑社会性质的犯罪这类特殊刑事案件的调查取证极为困难，传统侦查方式往往很难奏效。因为一般侦查行为大多数开始于犯罪行为发生以后，即侦查行为通常是在侦查机关认为有犯罪嫌疑时开始，认定存在犯罪嫌疑的根据一般有群众或者单位的检举、行为人自首、发现现行犯等。这个时候犯罪行为已经结束,就拿毒品案件来说,这类犯罪没有传统意义上的犯罪现场、被害人等，抑或是证据遭到破坏，很难收集，最终的结果就是犯罪人得不到应有的法律制裁。

诱惑侦查是侦查机关主动出击，通常在犯罪尚未发生或者即将发生时,已经采取了行动，有时甚至仅仅针对实施犯罪行为的一种可能性而采取的侦查活动,具有明显的主动性。从另一个角度讲,诱惑侦查是与犯罪的发展过程同时进行,这就大大有利于侦查人员在犯罪过程中收集相关证据，有效避免了以往调查取证难这种局面的出现。诱惑侦查在打击某些特殊犯罪（如毒品犯罪）时不但节约了司法资源，提高了司法效率，而且能有效收集证据，惩罚犯罪，使犯罪行为人能及时受到法律追诉。

五、诱惑侦查的法理正当性

虽然诱惑侦查在某些特殊犯罪中具有其他侦查方式不可比拟的优越性，但是关于其合法性的讨论一直争议不断。究其原因，一方面是因为我国《刑事诉讼法》始终没有明文规定这种侦查方式，另一方面由于这种侦查方式的出现往往伴随着侵犯人权的现实可能。尽管诱惑侦查没有立法的明文规定且有可能侵犯人权，但是我们也不能否认其对于打击某些特殊犯罪所体现的独特价值。如果要为诱惑侦查找寻一个合法性基础，则必须从法理上出发，论证其具有法理正当性。

诱惑侦查是采取诱惑暗示或者侦查陷阱等方式，使侦查对象实施犯罪行为，从而将其抓获。在诱惑的过程中很有可能侵犯到侦查对象的合法权益,侦查人员在使用诱惑侦查时也很有可能越轨，以及其他原因综合起来导致诱惑侦查没有起到打击犯罪的作用，反而侵犯了侦查对象的合法权益。

我们都知道,法理上存在一种价值位阶原则，也就是说两种价值冲突的时候，牺牲一种价值位阶较低的来保护另一种价值位阶较高的。从价值位阶原则出发,可以发现诱惑侦查的法理正当性，也可以解释为什么一种伴随着侵犯人权风险的侦查措施可以作为一种合法的侦查措施来使用。以毒品犯罪为例,这种犯罪的社会危害性极其严重，而诱惑侦查可以有效地打击这种犯罪，从而保护社会秩序的和谐稳定。即使在这个过程中可能侵犯犯罪嫌疑人的合法权益，但是在社会公共利益的面前牺牲个人的权益在法理上是正当的。在惩罚犯罪和保障人权的价值权衡中，通过牺牲一小部分人的正当权益来维护整个社会的公共利益是被法律允许的，所以诱惑侦查具有法理正当性。

注 释：

① 吴丹红，孙孝福：《论诱惑侦查》，载《法商研究》2001年第 4期，第26页。

② 吴宏耀：《论我国诱饵侦查制度的立法建构》，载《人民检察》，2001年第2期，第12页。

③ 马滔：《诱惑侦查之合法性分析》，载《中国刑事法杂志》，2000年第5期。

④ 刘芳，干朝端：《对毒品犯罪案件中诱惑侦查问题的探讨》，载《人民司法》，1999年第7期，第30页。

⑤ 何家宏，龙宗智：《诱惑侦查与警察圈套》，载《证据学论坛》第 3卷，中国检察出版社。

⑥ 曹坚：《在合理性和合法性之间—诱惑侦查的实践困惑与理论出路》，载《北京人民警察学院学报》，2004年第1期，第35页。

⑦ 陈学权：《程序法视野中的诱惑侦查》，载《中国刑事法杂志》，2004年第2期。

⑧ 杨志刚：《美国诱惑侦查法理的新近发展及启示》，载《社会科学研究》，2005年第5期，第119页。

⑨ 孙长永著：《侦查程序与人权》，中国方正出版社，2000年9月版，第39页。