刘慧竹

（贵州大学 法学院，贵州 贵阳550025）

论在我国建立更换公诉人制度

刘慧竹

（贵州大学 法学院，贵州 贵阳550025）

案件的发回重审和再审，不仅是对原审判决的否定也是对原审诉讼活动包括公诉活动的否定。让原审公诉人继续出席发回重审和再审的法庭支持公诉容易受到思维定势的影响，也与另行组成合议庭制度不相衔接，不利于实现发回重审和再审的立法目的，影响案件的实体和程序公正的实现。在我国建立区分情况的更换公诉人制度具有应然性及可行性。

更换公诉人；发回重审；再审；程序正义

一、我国更换公诉人制度概述

（一）公诉人的作用

在刑事诉讼程序中公诉人发挥着重要作用。在西方国家，检察官作为控诉一方的当事人，其全部诉讼目的都在于如何使得控诉成功，从而让被告人认罪。区别于西方国家，在我国的刑事诉讼中，公诉人主要行使着控诉职能，代表国家并依据法律，通过讯问被告人，询问证人、鉴定人，调查物证及书证，与被告方进行辩论等方式，出庭支持公诉书中对犯罪的指控；而其另外一个职能则是对审判活动实施法律监督。

随着我国法庭抗辩性的增强，公诉人在法庭上的主导性也不断强化。在法庭的抗辩过程中，公诉人在对自己承办案件的事实及证据材料熟练掌握的情形下，运用自己的专业知识对被告的犯罪行为及其罪名进行阐明分析，对自己的主张进行充分论证。案件真象的发现及判决结果在某些程度上取决于该案公诉人的当庭讯问、询问、举证和辩论的效果。公诉人在法庭中指控、证实犯罪的重要性和公正性是不可小觑的。那么如何从程序上去保障其正确履行职能就显得至关重要，因为指控罪名的准确与否，讯问、询问及举证的正确与否，都直接影响了案件判决的走向。

（二）更换公诉人制度的立法现状与司法困境

我国2012年新《刑事诉讼法》第184条规定“人民法院审判公诉的案件，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉”，《刑事诉讼法》第245条和《高检规则》第481条规定“人民法院开庭审理再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭”。我国法律只对公诉人的出庭进行了粗略、笼统的规定，并没有明确规定是否应当更换公诉人，因此在司法实践中对公诉人是否进行更换的随意性较大。以张高平案为例：早在2004年一审判决下发后，由被告人上诉启动的二审程序，其公诉指控的罪名就案件的事实及已有证据来说是严重错误的。在该案于2013年3月26日由浙江省高院进行的再审中，就没有继续延用原审中的公诉人，而张高平得以平反。不能说该案当事人张高平冤情的洗刷完全是由于公诉人的更换，但再审中的公诉人以全新的思维来重新查阅案件并进行控诉，较之由原审公诉人出庭，则显然能摆脱思维惯性，减少外部对公诉的影响，可以更好地发现庭审过程中的问题。再以佘祥林杀妻案为例，当湖北省高院以事实不清、证据不足发回重审后，并未变更公诉人。设想如果在该案重审程序中对公诉人进行变更，或许能在更大程度上发现该案原审公诉书中指控及证据方面存在的问题，也就不至于在11年后才发现该案是错案。

二、建立更换公诉人制度的应然性及可行性分析

参考域外立法经验，并结合我国司法实践，在我国刑事诉讼的发回重审和再审程序中建立更换公诉人制度是应当的，且可行的，主要理由如下：

（一）有法律上的参考依据并且与另行组成合议庭制度相衔接

我国《高检规则》第323条、第415条分别规定，对不批准逮捕的案件，公安机关要求复议的，人民检察院的侦查监督部门应当另行指派办案人员进行复议。同时，对公安机关认为检察机关作出的不起诉的决定有错误并要求复议的，人民检察院的公诉部门应另行指定检察人员重新进行审查并提出审查意见。这两处“另行指定检察人员”的复议制度的立法目的是为了更加充分地保障作出不起诉决定与批捕决定的公正性。我国刑事诉讼程序如同流水线式的模式，任何一个细小环节的不公正都会带来整条河流的污染，导致案件得不到公正的审判，进而降低司法的公信力，使民众丧失对法律的信仰。基于此，在我国法律没有明确规定的情况下，《高检规则》的上述规定使得复议程序更加完善，同时也为在发回重审和再审程序中建立更换公诉人制度提供了重要的参考依据。

《刑事诉讼法》第228条规定，原审人民法院对发回重审的案件应当另行组成合议庭，按照一审程序进行审判。第245条规定，人民法院按照审判监督程序重新审理的案件，应当由原审人民法院另行组成合议庭对案件进行审理。人民法院另行组成合议庭制度在发回重审、再审程序中发挥着重要的作用，上述规定显示出我国立法对审判程序的重视。然而，更换公诉人制度的立法缺失，则与另行组成合议庭制度不相协调。公诉乃刑事诉讼程序中的重要一环，试问若公诉出现偏差，则审判何谈公正？更换公诉人制度的立法缺失不仅给人一种重视审判、轻视公诉的感觉，而且其适用的随意性太大也使得公诉缺乏应有的严肃性。故而应建立更换公诉人制度，使其与人民法院另行组成合议庭制度相衔接，从而在重审、再审程序充分实现其保障实体公正与程序公正的立法目的。

（二）克服思维定势，保障公诉人准确行使控诉职能

所谓思维定势是指存在于人们大脑中的就某一类型的问题所产生的一些固定看法。这种定势使得主体在进行某一项思维活动时会产生一种既有的心理准备，从而按照这一固定的看法来对当前的事物进行判断，并以此来进行行为上的选择。这使得主体只去关注该对象事物的某一些特定的方面，而忽视了其他方面。其具有比较强的稳固性和巨大的惯性，掌控着人的思维过程及实践行为，严重限制了主体的思维视域，使得主体不能完整地把握思维对象。

思维定势的一大好处便是使主体能够运用已经掌握的方法去迅速思考、解决问题。一般情况下，一个公诉人经过几年的检察工作的锻炼，形成了自己固定的法律思维及行为习惯，当其在面对一个新的案件时，会根据自己的法律专业知识就现有的证据及案卷材料形成自己的认识，提起公诉，并在法庭中对自己的主张进行论证。

然而，思维定势在发回重审或再审案件中却有种种不利的影响。上级法院发回重审或再审的案件，其案件的事实部分或证据部分都多多少少存在一些问题，如果发回重审或再审的案件由原审公诉人再次出庭，由于他比较熟悉案卷材料，受到思维定势的影响，就同样的案情、同样的证据，其很难会有区别于原审的公诉意见。在日常生活中，人们发现自己的问题通常比发现别人的问题要困难得多。因此，为了减少思维定势对公诉人的影响，应当在发回重审、再审程序中建立更换公诉人制度。

（三）保障发回重审、再审程序的实施，实现程序正义

发回重审的设置强化了法院一审的审判职能，加强了二审法院对一审法院的监督，以更好地惩罚犯罪，保护当事人的合法权益，也更有利于保障裁判的公信力和树立司法权威。一般来说，发回重审主要是因为案件事实、审理程序或者量刑等方面有问题。由于个人认识的局限性，各种社会利益及人际关系等因素的干扰，均不可避免地会对原审的公诉人产生影响。为了尽量避免上述影响，维护司法的公正，实现发回重审的程序价值，故应当在重审程序中对公诉人进行更换，以减少上述因素的干扰。

再审程序，又称作审判监督程序，其指导思想是“实事求是”、“有错必纠”。与被称为“普通救济程序”的上诉审相比，再审程序被视为“非常救济程序”。司法救济乃社会救济的最后一道防线，再审程序是刑事诉讼中的非常救济程序，其重要性不言而喻。

设置发回重审、再审程序的实质是为了为了限制司法恣意和过度的裁量，实现程序的正义。程序公正是保证实体公正的前提，程序设置的缺失必然会影响实体公正的实现。发回重审和再审意味着不仅否定原审判决，同样也否定了包括公诉指控在内的原审诉讼活动。因此，建立更换公诉人制度可以弥补公诉中的瑕疵，以保证我国重审和再审的程序价值得以更好的实现。

（四）是检察机关内部监督的一种重要形式

人民检察院作为法律监督机关，通过全程参与刑事诉讼活动，对公安机关、人民法院实施法律监督。但检察机关自身的侦查、公诉活动也应接受一定的监督。在实践中，对于检察机关的监督包括外部监督和内部监督两个部分。外部监督主要包括党委、人大、政协机关的监督、人民群众的监督、社会媒体的监督等。内部监督包括纪检、检务监督等，是检察机关监督工作机制的重要组成部分。内部监督的优越性表现在：监督的主体与被监督的对象工作性质相接近，对被监督的对象比较了解，能使监督更直接、具体；内部监督也有利于减少监督的中间环节，提高工作效率，降低监督的成本。而更换公诉人制度，就是检察机关内部监督的一种重要形式。

三、在发回重审和再审程序中有区别地建立更换公诉人制度

（一）基于“原判决事实不清、证据不足”原因发回重审或者因被告人上诉而发回重审的案件应当更换公诉人

我国《刑事诉讼法》第225条第3款规定，原判决事实不清或者证据不足的可以撤销原判，发回重审。第227条规定了应当发回重审的情形。发回重审属于程序性制裁方式，是通过发挥对违反程序行为的惩治功能，以促使初审法官能更严格地遵守法律规定。事实不清、证据不足，有可能是源于公诉人的原因而导致的，所以在此情形下应当对原审的公诉人进行更换。

因被告人上诉启动的重审案件包括由被告人一方上诉启动的重审案件和由被告人上诉和检察院抗诉同时启动的重审案件两种情形。被告人上诉说明其对一审判决或者审判活动的不认可，其中包括对公诉人违反程序的不认可。而如果是基于原审法院违反程序而启动的重审，由于原审公诉人并未出现偏差，一概地都对其进行更换无疑是对司法资源的一种浪费，即使该种情况中包含了未被发现的公诉人的问题，也可以由再审程序进行救济，故无需对公诉人进行更换。

（二）单独由检察院抗诉而发回重审的案件，可以不更换公诉人

其原因在于：首先，原审中的公诉人已经发挥了其有效监督的职责，并且在一定的程度上发现了问题；其次，继续由原审公诉人出庭有利于保持诉讼的连续性；最后，有利于节约诉讼资源。

（三）再审案件应一律更换公诉人

再审程序使得发生法律效力的裁判在法院发现确有错误或者不当之后依法进行重新审理，使案件再次处于一种不确定的状态。我国刑事诉讼法对于再审程序规定了较为严格的启动程序，那么在再审程序中也应当规定相对严谨的公诉人制度，即另行指定新的公诉人重新对案件材料进行审查并出庭。

对于因检察机关依审判监督程序提起抗诉的再审案件也应当对公诉人进行更换，原因在于原审中的公诉人在对原审判决进行审查时并未提起抗诉，后来依审判监督程序提出抗诉，在某种程度上存在失职之嫌。所以，再审程序中应一律更换公诉人。

（四）公诉人与检察长或检察委员会的意见不一致时应当更换公诉人

刑事诉讼中，案件的判决在某种程度上取决于公诉人在法庭上的讯问、询问、举证和辩论的效果。如果出庭的公诉人对公诉书上指控的事实或对案件的定性有不同的看法，就会削弱检察机关的作用，难以达到控诉想要的效果。因此，当公诉人对案件的意见有别于检察长，并被提交检察委员会讨论决定后，承办人仍不能接受该意见的，则应当更换公诉人。

综上所述，对于发回重审和再审的案件，在法庭审理中继续让原审公诉人出庭不仅与审判机关另行组成合议庭制度不相衔接，而且无法回避思维定势造成的问题，不利于实现发回重审、再审的程序价值。在我国的刑事诉讼中建立更换公诉人制度不仅从内部加强了对检察机关的监督，也更有利于实现程序正义和实体正义。

[1]张中立.建议在刑事诉讼中确立更换公诉人制度[J].中国检察官, 2009(9).

[2]张全来,李占阳.刑事诉讼中应建立更换公诉人机制[J].中国检察官,2013(12).

[3]万毅.论我国公诉人的角色定位[J].青岛行政学院学报,2013(4).

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1673―2391(2014)07―0117―03

2014-03-31 责任编校：袁周斌