论无主股权的法律性质

2014-04-05范伟红

河南社会科学 2014年8期

范伟红

（西南政法大学，重庆 401120）

一、两则案例提出的问题

案例一：2008年A 有限责任公司因资不抵债被法院宣告破产，之后其财产及相关业务由破产管理人接管，破产管理人核查该公司资产时发现A 公司对B 公司享有60%的股权，该股权曾被依法评估为无价值。后经调查，B公司经营业绩较差，不良资产较多闲置且不具有使用价值，变价后不足以支付变价费用，评估价值属实。在破产程序中，破产管理人将该股权纳入破产程序进行财产分配，没有债权人以及股东愿意接收，最后破产程序裁定终结，该股权一直处于“空置”状态。3年后B 公司所占土地价值因周边环境变化大幅增长，B 公司转变经营模式在该土地建造厂房用于出租，结果经营状况好转并取得了良好业绩，股权价值也获得较大幅度增长。公司因分红以及经营方向需要决议，B 公司急需召开股东会，却因大股东缺位迟迟不能召开，其他股东找到A公司破产管理人要求管理人处理此事并提出了三种解决方案：一是处分该部分股权，寻找新的股东受让股权并行使权利；二是将此股票作为公司减少注册资本对待；三是将其作为破产企业对小股东的“赠与”处理。但是根据我国《破产法》规定，破产程序终结后管理人便对该股权不具有管理权，且该“破产财产”的产生已经超出《破产法》规定的追加分配的两年期限，因此也无法依据《破产法》将该股权进行变价在债权人中间进行追加分配，再加上破产人已经注销且没有其他主体承继破产公司的权利义务，导致“破产人”所谓的控制性股权成了无主状态。案中无主股权的存在成为所有人空缺的一种事实状态，显然不是发生了公司资本减少的减资行为，假如将无主股权视为对小股东的“赠与”既没有法律依据也没有赠与的意思表示，该难题至今尚未得到解决。

案例二：C公司依法设立于1997年4月，股东为D公司和E公司，其分别出资50%，进入2000年C公司经营每况愈下，D 公司和E 公司的矛盾也日渐凸显。2005年3月，D 公司向C 公司出具承诺函一份，承诺放弃在C公司的经营管理权、利润分配权、表决权等一切股东权利，该承诺在C 公司存续期内持续有效。放弃的股权应当归属谁呢？

两个案例让我们看到股权无主现象存在的客观实在性，也能够想象在“全民股民”化的情况下，“幽灵账户”和“僵尸股东”将不断出现，无主股权的存在具有广泛性①。无主股权同民法上的无主财产相比较，涉及的法律关系范围广，更需要相应的法学、经济学的理论指导与制度加以规范②。无主股权的产生可能给公司的经营决策机制造成事实上的阻碍，导致公司针对特别事项、一般事项决策不能或陷入僵局，债权人等公司利害关系人的利益无法得到公司常态的治理机制保障。因此，探讨无主股权的法律性质及归属问题具有理论与实践意义。

二、无主股权的法律属性

无主股权属于无主财产吗？传统上无主财产是有形的，指具体的有体物，属于物权法调整的范围。股权客体是抽象的、概括的，即使是财产性权利方面，股权同一般有体物财产权也是不同的③。

（一）无主股权是一种特殊的无主财产

关于股权的性质，20 世纪末学者们争论比较大，有所有权说、债权说、社员权说等观点。公司法研究进入21世纪，基于现代企业制度关于股东财产与公司财产相互分离、股东人格与公司人格彼此独立、股东与公司之间产权分化的实际情况，法学界基本达成了共识，认为不应从原有法律传统权利中去探寻股权的性质，股权是商法赋予股东的一种独立的新型权利，也就是说，股权是与所有权、债权、社员权等传统权利并列的一种独立的权利形态④。股东作为出资人，一旦把自己的财产投入公司，就丧失了对该财产的所有权，该财产成为公司所有的法人财产或物权，股东的财产权在现代企业制度中已转换为股权，即对公司财产的间接权利，相对于公司的常态（实物形态）所有权而言，股权是一种变态（证券形态）所有权⑤。也就是说，两者虽都具有财产性，但公司拥有的法人财产权是一种完整意义上的所有权，也是股权权利得以成立的前提和基础，股东的股权则是依附或派生意义上的所有权，股权财产性价值的高低始终依附公司的资产与负债情况。会计上又把股权的财产性价值称为所有者权益，是一定时点的公司全部资产减去全部负债后的余额。由于公司的资产负债情况受制于公司的经营环境和经营状况，一定意义上反映公司经营成果，具有期待性、抽象性和综合性特点，相对于具体特定的有形财产价值而言，变动幅度较大，最明显地表现在上市公司股票价格上下波动的频繁性。当然，股权的内容除了财产性权利以外，还有非财产性权利。

股权是基于公司章程所进行的投资行为以及公司设立行为所产生的投资人对公司的权利，具有鲜明的私权属性。关于公司章程法律属性的主流观点契约说即公司“关系合同”理论认为公司本质上是合同性的，体现投资者与公司自由意志和投资者之间契约关系的法律机制⑥。因此，股权也可以看作股东投资合同以及投资行为与投资关系而发生的权利，股权与股东身份是相互依存的，股东是行使股权的主体，股权是股东行使权利的基础，正常情况下二者是合二为一的。但是当出现自然人股东死亡后既无法定继承人又未立遗嘱指定受遗赠人，或者继承人均放弃或丧失继承权、受遗赠人也放弃或丧失了受遗赠权等无人继承又无人受遗赠以及法人注销或股权抛弃行为等情形时，就出现了“真空”的股权无主状态，导致股权与股东的分离，无主股权因此形成。

（二）抛弃物的归属应当适用先占与习惯法理

关于无主财产的范围和类别，王泽鉴先生认为“动产之成立无主，其情形有二：（l）自始即为无主，如野生之飞禽走兽、海产等；（2）原为有主，而被抛弃”⑦。第一种情形主要包括野生动植物资源以及所有人不明的埋藏物、隐藏物。值得注意的是根据我国《民法通则》的规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，已经明确其归国家所有，不是无主财产。《物权法》以及《野生动物保护法》都明确规定野生动植物资源属于国家所有，也并非无主物。司法实践真正视为无主财产的第二种情形又有三类：一是抛弃物；二是无人继承又无人受遗赠的遗产；三是遗失物、漂流物等。其中，《继承法》规定了无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。《物权法》第九章规定遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。这样根据排除法推算下来，我国无主财产所有权制度的空白地带应是抛弃物，也就是说《民法通则》、《继承法》等现行立法明确了大部分无主财产的归属是国家或集体，但是并没有绝对地将所有无主财产比如抛弃物当然划归国家所有。

抛弃物由原所有人的抛弃行为而产生。抛弃行为与遗失行为在客观上均表现为丧失占有，但是行为人在主观方面却截然相反。抛弃行为是所有人出于抛弃所有权的意图而为的意思表示，故而由抛弃行为而生无主物；而遗失行为为事实行为，物之占有的丧失非基于占有人的意思。遗失物乃为有主物，只是现在无人占有而已。

抛弃物作为典型的无主物是通过先占这一最古老的财产取得方式取得无主物所有权的，这在罗马时期已经成为一项公认的法理原则，查士丁尼认为，“自然理性要求无主物归属最先占有者”⑧。长期以来，我国习惯上都承认谁捡取抛弃物所有权归谁。但在立法上却没有明文确定，产生了事实与传统立法的不协调。习惯是法律的重要渊源之一，经国家选择认可，习惯可以上升为法律。国家认可有明示认可和默示认可两种，明示认可是指国家机关以立法性文件的形式确认习惯的法律效力；默示认可是指国家机关在适用法律的过程中将某些习惯作为处理案件的依据，从而事实上赋予其法律效力。抛弃物归先占者所有作为习惯已经在现实司法实践中被广泛适用⑨。

根据“习惯是法律最早的萌芽或最古老的起源”的经典告诫⑩，学者梁慧星与王利明在物权法的学者建议稿中都持肯定先占制度价值的态度，并各自提出了具体的制度设计主张，遗憾的是最后的定稿放弃了这一制度。

（三）无主股权的本质是股东抛弃的股权

两案例无主股权属于哪种情形呢？首先，它不是自始无主的该归属于国家的第一种情形，它的初始所有权人是明确的无争议的A 公司以及D 公司。其次，该股权也不是无人继承又无人受遗赠的遗产，D 公司尚在，A 公司虽然注销，但是不能适用《继承法》。《继承法》调整的是自然人之继承，案一中股权原所有人是法人；股权更不是遗失物、漂流物。所以无主股权更接近于抛弃物，D 公司的抛弃意思清楚。A公司是否抛弃行为？一般认为要探究抛弃意思和抛弃行为方式，抛弃行为是单方的法律行为，须具备所有人放弃所有权的意思表示及放弃占有两个要件⑪。王泽鉴先生认为，动产是否抛弃，应就具体情形，探究当事人真意加以认定。抛弃所有权的行为方式既可以明示也可以默示⑫。A 公司注销当时该股权价值评估为0，所以A公司在清算程序中核算破产财产时，公司、股东以及债权人统统明确将其视作无价值的废品一样抛弃，在之后的法定可以追加分配的两年时间里也没有再追回的明示或暗示意思，三年后该股份的财产性价值增值可观，产生了股权价值的真实存在与股东消亡分离的实际状态，因此，现有的股权价值是原法人A 公司持有的B 公司股份的实际增值，无主股权具备股东A 公司抛弃股权的真实意思与行为方式，属抛弃物的范畴。

三、被抛弃的无主股权的财产利益先占者是公司

解释无主股权的法律性质需要回应无主股权对应的法律事实。法律与事实是分不开的，法律解释同样离不开对法律事实的解释⑬。

先占是指以所有人的意思，先于他人占有无主动产，而取得其所有权的法律制度⑭。也有学者表述为“先占，谓因自己单方事实行为取得所有权的事实”⑮。本案无主股权作为抛弃物在客体上具有无形与抽象的特殊性，先占者是谁？

无主股权是股权持有主体的不存在，而不是法人财产权的无主。“股权是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利”⑯，股权是依附在法人财产所有权基础之上的一种变态所有权，股权的财产利益本是一种间接利益，源自企业依法设立并对法人财产所拥有的直接权益，虽然两种利益的产生具有关联性，但是鉴于这是两种不同的所有权，权利的存续与变动状态又呈现独立性。间接利益的放弃与否并不影响企业对法人财产所直接拥有的全部权能范围。股东股权抛弃行为造成了公司原有分配对象的缺失，也放弃了无论是抽象意义还是具体意义的分配权，意味着公司赚取了利润可以不对其进行分配，这样，抛弃的股权利益从财产意义上看实际成为公司先占。

股东投资于公司取得股权就是追求以公司为媒介从而实现价值增值。这种价值增值确切地说反映了股权的逐利属性。公司通过股权价值以及分红两种方式回报股东，处理公司支配法人财产这种直接利益与股东支配股权这种间接利益关系，这本质是一种分配机制，股权价值是股权在公司账面上的源泉价值，体现为会计中资产负债表右方的所有者权益，分红才是股东真正实现分配权，是公司把直接支配的与股东股权对应的资产负债表左方的资产分出部分给股东，数量大小是不确定的，取决于公司的经营成果和财务状况。基于股东有限责任，股权价值随着公司的经营成果和财务状况不同在理论上从零到无限大的范围内变动，不同时期股权价值差异较大，某一时期公司的经营状况不佳，股权价值为零，作为一种私权，权利人既可以保有，也可能抛弃，之后公司经营情况转好，如果权利人已经不存在，拥有直接利益的公司可以不再向拥有间接利益的原有股东分配红利，该财产利益无须流出公司，公司自始至终当然地占有该股权对应的全部财产利益。

综上所述，股权价值作为股东支配的财产性权利是股权的核心内容，股权财产的所有权不同于公司对法人财产的直接支配权，前者仅仅是价值意义上的不完全权利，后者是既包括使用价值也包括价值在内的完全权利，无论股东是否放弃股权，公司作为独立的民事主体一直合法“先占”股权指向的财产利益，只是在股东没有放弃股权时，“先占”是负有法定或约定约束条件的，包括公司应当尊重抽象意义以及具体意义的股东分配权。当股东放弃了股权，公司就成了既无法定也无约定约束条件的纯粹意义上的股权“先占”了。

四、公司先占取得无主股权凸显公司法库藏股制度之不足

（一）先占取得无主股权终极意义上属于公司经营者所有

公司取得自己股份的方式有两种：有偿取得与无偿取得。综观各国公司法对公司取得自己股份的限制制度都是针对有偿取得建立的，制度目的主要有两个：一是控制减资，保障资本充实与维持；二是防止公司经营者内线交易或市场操纵，维护交易公平。由于公司无偿取得自己的股份，是纯粹的公司受益的单方面法律行为，既不会减损公司资本资产违反资本维持原则，也不会造成公司有偿买回自己股份提高公司信用以及操纵市场获取利益的后果，对公司、债权人以及其他股东有利而无弊，故各国要么明示公司可以无偿取得自己的股份，要么以默示方式采法无明文禁止视为自由。比如在德国，《联邦德国股份公司法》第71条明文规定，“如果取得股票是无偿实现”，公司就可以取得自己的股票。

公司先占取得无主股权从法律意义上看是公司无偿取得自己股份的情形之一，比如案例一中从经济实质上看这部分股份从3年前的零价值被当作垃圾扔掉的抛弃物变成今天价值不菲的无形资产，是与先占人公司实际控制不弃不离的辛勤努力和坚守分不开的，是公司经营者在大股东都放弃的情形下勤勉经营摆脱经营困境使公司起死回生的结果。因此，我们从劳动创造价值的角度看这部分股份应当归属于经营者的库藏股，理应由董事、经理、监事以及公司职工根据贡献的大小分配这些股份。

我国《公司法》第一百四十三条是关于公司收购本公司股份的禁止性规定，其立法精神在于平衡所有者与经营者的利益，防止经营者过多消耗公司财产购买并操纵股份数量来巩固自己的优势地位，对员工库藏股的对价买回数量限制在已发行股份总额的5%。该限制比例在股东会是较为合适的，时间限制在一年也是出于股权激励公司高管与关键技术人员的需要。倘若无偿取得股份，由于对公司资本资产并无减损，也不会危及其他股东以及债权人的利益，再进行数量限制以及由股东会决策就没有必要。因此，我国《公司法》未对其他事由包括无偿取得是否还受5%数量的限制进行规定是否可以理解为没有明文禁止即视为自由。

当然，鉴于我国成文法的传统，本文建议《公司法》修订时确立无主股权公司先占制度，即对股东抛弃的股权在归属上作出规定，明确归先占者公司所有，作为公司不受限额限制的无偿取得自己的股份用于奖励职工。

（二）《公司法》确立无主股权公司先占制度的意义

虽然无主物先占制度蕴含了民法各项基本价值目标之原初理念⑰，有利于物尽其用，对于无主物如抛弃的垃圾、旧物，承认先占可获得所有权，不仅可以避免纷争，同时达到物之回收利用，发挥物的效用⑱。同样的道理，笔者认为在我国建立公司法上无主股权先占的法律制度具有商事安全与效率的意义。

第一，有利于恢复公司治理机制，避免公司僵局。建立无主股权的先占制度能够明晰无主股权之归属，一方面定分止争有利于商事安全；另一方面完善股权结构，只有股东才能够使收益性权利和管理性权利进行最大限度的对应，使公司利益最大化。补缺股东促使作为公司权力机构的股东会能够常态运转形成股东会决议，发挥股东会当家做主的核心作用，继而保障董事会以及监事会职能的正常发挥与运行，使公司不会因股权无主陷入僵局，影响商事效率。第二，有利于培育商事激励机制，实现股权价值的有效利用。先占制度并非表现为对人类恶性的放纵与宽容，其设立的宗旨是基于资源稀缺的假设，是为了实现对有限资源的有效利用，激发公司对无主股权的保护热情，无主股权的先占是一个事实行为，无主股权制度首先应当尊重并承认先占公司拥有法人财产利益这一静态意义的法律事实；其次需要肯定公司员工与经营者对无主股权的管理控制或辛勤劳动；最为重要的是鼓励用无主股权酬劳职工治穷致富。否则，股权之价值可能会被无情地耗散甚至或被损毁殆尽又回到零点。也就是说，必须理性认识“经济人”对无主股权的积极和消极影响，合理规整和引导自利行为，把持好这把双刃剑，将个人利益与公共利益协调起来⑲。

笔者认为，无主股权一律归国家所有在我国并不具有积极意义。首先，国家干预私权的背后逻辑一般是社会公共利益。如果认定一切无主股权都归国家所有，其立论基础是这些无主股权都与社会公共利益密切相关。公司法的私法属性说明国家不具有无主股权归属的逻辑前提和基础⑳。其次，公司管控无主股权的财产利益使其保值增值的结果如若归国家所有，既违反民法的公平原则，也背离经济学的劳动价值论，从股权权属接管与行权的操作意义上看，作为民事主体的国家行权主体不确定，与国家的职能相冲突，不可能也没有必要去独占性地支配所有的无主股权。再次，国家接受无主股权成为普通经济交易主体的股东，后果是使国家在更广泛的范围里介入了市场竞争的各个投资领域，既不便于国有资产的监管，也与我国正在进行的国家逐渐退出竞争领域的市场经济体制改革战略相背离。

从经济意义上看无主股权用于激励职工是最体现《公司法》作为商法的效率理念的，能够充分发挥职工的主人翁作用，激励公司员工最大效率地营运公司的法人财产，使所有者与经营者的剩余索取权得到最大限度的统一㉑。基于我国成文法的传统，《公司法》的修订应当明确公司基于先占无偿取得的无主股权，应当用于奖励职工，而不受《公司法》第一百四十三条比例的限制。

五、结语

本文研究的无主股权是原有股东抛弃的股权，由于抛弃当时股权价值为零或至少从股东角度看是没有价值的，是股东基于真实意思表示抛弃的无形资产。股权这一无形资产的生成是基于股东对公司的真实投资，或者说公司占有股东的原始出资，股权价值变动依赖于公司后续经营状况与经营成果，也就是说从股权法律实质上看公司占有并使用生成股权的股东的实际出资；从股权的经济实质看，公司的经营业绩变动决定股东的实际出资价值变动亦即股权价值增减㉒。股权的股东所有与公司有条件有义务的占有或拥有法人财产权是对立统一的，股权一旦被抛弃成为无主，公司也就卸除对这部分法人财产占有、使用、收益和处分的所有来自原有股东方面法定以及约定的限制条件与义务。这样一来，有条件的公司法人财产权就成为民法上独立完整的无条件的法人财产权，基于经济事实的先占就变成了法律意义上的先占了。公司依据先占的法理无偿取得无主股权，实质是无偿的股权变动，公司的法人财产没有改变，不会影响公司债权人以及其他股东权益，公司法原理上不应限制。无主股权最终如何归属，从经济意义上分析用于激励职工是最体现公司法作为商法的效率理念的，能够充分发挥职工的主人翁作用，激励公司员工最大效率地营运公司的法人财产，使所有者与经营者的剩余索取权得到最大限度的统一。

注释：

①孟勤国，戴盛仪：《论公司法上的债权出资》，《社会科学战线》2013年第7期。

②高翼飞：《侵犯财产罪保护法益再探究——为本权说辩护》，《中国刑事法杂志》2013年第7期。

③刘伟：《民刑交叉案件中表见代理行为的刑事法律判断》，《中国刑事法杂志》2014年第1期。

④江平：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第177页。

⑤周力：《论股权的法律属性》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）1993年第2期。

⑥汉密尔顿：《公司法概要》，李存棒译，中国社会科学出版社1998年版，第198页。

⑦王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第107页。

⑧查士丁尼：《法学总论：法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第64页。

⑨申请人陈益锡要求认定上海市河间路323弄12号前半间房屋为无主财产，并将该房屋判归其所有，向财产所在地上海市杨浦区人民法院提出申请。

⑩罗科斯·庞德：《法律与道德》，陈琳琳译，中国政法大学出版社2003年版，第38页。

⑪梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第375页。