兰 磊

谈到反垄断法，几乎每个人都会说它是“经济宪法”。但是，按照许多学者的理解，反垄断法的“经济宪法”头衔往往并不能实至名归，因为他们对反垄断法理念、目的和制度的阐释采用了非常狭隘的视角，把反垄断法降格为效率促进法。这种理解存在着根本性的错误，不利于我国反垄断法的正确认识与实施，有必要加以澄清和反驳。

一、反垄断法向效率促进法的沦丧

20世纪1970年代以来，“芝加哥学派”对反垄断法进行了大刀阔斧的改造，将视角局限在单纯的经济效率分析之上。“芝加哥学派”采用新古典经济学的价格理论作为反垄断法分析的基本工具，把反垄断法视为一种应用经济学。这种分析方法采用各种强大的简化假设，如理性、利润最大化、向下倾斜的需求曲线等，并高度强调可测度性，可测度的变量取得了不成比例的更大的重要性，而不可测度的因素则被忽略或者遭到轻视。由于垄断的非经济影响相对而言更加难以测度，因此在反垄断政策上很自然地遭到了放逐。〔1〕See Maurice E．Stucke，Should Competition Policy Promote Happiness?81 Fordhanm L．Rev．2575，2607(2013)．1978年，“芝加哥学派”的重要代表人物博克宣称“消费者福利是反托拉斯法的唯一目的”，〔2〕Robert H．Bork，The Antitrust Paradox，Free Press，1993，p．81．他所说的“消费者福利”实际所指的是经济效率。2001年，“芝加哥学派”的另一位重要代表人物波斯纳法官甚至无视众多不同意见，〔3〕持不同意见的学者不计其数，参见《福特汉姆法律评论》(Fordham Law Review)2013年4月出版的专题论文集《反托拉斯法的目的》，该专辑收录的文章几乎观点各异。联邦司法系统同样不乏持不同意见的法官，例如联邦最高法院大法官史蒂芬斯在1990年曾批评最高法院“在仓促地允许以效率之名豁免非法行为时……抛弃了一个世纪以来的理解:反托拉斯法不仅仅旨在保护效率和消费者福利”。See Atl．Richfield Co．v．USA Petroleum Co．，495 U．S．328，360(1990)(Stevens，J．dissenting)。2010年，哥伦比亚特区联邦巡回法院法官威廉姆斯(Williams)指出:“州反托拉斯法是否总体上已经像联邦反托拉斯法那样过渡到了以效率为中心尚不清晰。”See Fayus Enters．v．BNSF Ry．Co．，602 F．3d 444，453–54(D．C．Cir．2010)．单方宣告了“芝加哥学派”的完全胜利:“如今专业涉及反托拉斯法的每一个人——无论是诉讼当事人、公诉人、法官、学者还是知情的观察者——不但同意反托拉斯法的唯一目的是促进经济福利，而且也同意用来判断具体商业行为是否符合该目的的经济理论所使用的那些核心信条。”〔4〕Richards A．Posner，Antitrust Law(2nd ed．)，University of Chicago Press，2001，p ix．他使用“经济福利”一词所指的是“经济学家所用的效率概念”。〔5〕Richards A．Posner，Antitrust Law(2nd ed．)，University of Chicago Press，2001，p．ix．波斯纳还更加明确地指出:“在经济分析中我们之所以珍视竞争是因为它促进效率——即作为手段而非目的——这似乎表示，只要垄断有助于提升效率，就应该得到容忍甚至鼓励。”〔6〕Richards A．Posner，Antitrust Law(2nd ed．)，University of Chicago Press，2001，p．28．

“芝加哥学派”的观点对现代反垄断法产生了深远影响，尤其是在其影响下，美国联邦反垄断法转而以经济效率为主要目的，甚至唯一目的。例如，当年负责反垄断事务的美国司法部副部长威廉· 巴克斯特尔(William Baxter)宣称“反垄断法的唯一目标就是经济效率”，〔7〕Taylor，A Talk with Antitrust Chief William Baxter，Wall St．J．，Mar．4，1982，at 28，col．3．其继任者保尔·麦格拉斯(J．Paul McGrath)也声称“反托拉斯执法的唯一基础应当建立在经济效率概念之上”。〔8〕60 Minutes with J．Paul McGrath，Assistant Attorney General，Antitrust Division，54 Antitrust L．J．129，131(1985)(statement of J．Paul McGrath)．这一问题并不限于反垄断法领域，整个法学界都存在这样的问题:“令人忧虑的是，受西方经济分析法学的影响，目前，国内有的学者一谈起法的价值目标，言必称‘效益’(或效率——下同)。那种将‘效益至上’的帽子冠盖在法的头上的观点，贬损了基于法的阶级属性而存在的正义目标。”参见汤春来:《试论我国反垄断法价值目标的定位》，载《中国法学》2001年第2期。斯塔克教授指出，许多经济学家和律师甚至认为拒绝采纳反垄断法对于集中趋势和经济权力集中的传统关切，是一种“时尚的”做法。〔9〕Maurice E．Stucke，Should Competition Policy Promote Happiness?，81 Fordham L．Rev．2575，2608(2013)．

我国一些有意无意接受“芝加哥学派”观点的学者同样存在这种倾向。例如颜运秋主张“反垄断法在市场经济国家被称为‘经济大宪章’”，〔10〕颜运秋:《反垄断法立法目的与保护消费者权益》，载《社会科学家》2005年9月。却将论述锁定在“芝加哥学派”的消费者权益保护观之上。尽管他指出20世纪1980年代美国曾经发生了一场关于反垄断法保护目的的大辩论，参加辩论的主角被分为“一元论学派”和“多元论学派”，〔11〕颜运秋:《反垄断法立法目的与保护消费者权益》，载《社会科学家》2005年9月。但却仅仅介绍了“芝加哥学派”的一元论观点。谭国富等学者指出，大多数经济学家都认为总福利标准是比消费者福利标准更合适的反托拉斯法最终目的，“毕竟反托拉斯政策更加取向于提升经济效率而非矫正收入分配”。〔12〕Shan Pingping，Tan Guofu，Simon Wilkie＆ Michael A．Williams，China’s Anti－Monopoly Law:What is the Welfare Standard?，41 Rev．Ind．Organ．31，38(2012)．这些论断似乎表明，反垄断法就只能用于配置资源、促进经济效率，除此之外的追求都是不务正业。

有学者更是把效率价值绝对化。例如，陈莉等认为:“效率价值在反垄断法的价值中始终处于最高位阶，构成反垄断法的价值目标。法的其他价值如自由、平等、公平等在反垄断法中也有体现，但它们在位阶上低于效率价值，这些价值在反垄断法中体现的前提是与效率目标不相冲突。”〔13〕陈莉、胡晓爽:《效率:反垄断法的价值目标》，载《唯实》2008年第1期。徐士英教授等认为:“经济法的公平价值内在化到效率价值之中，成为效率价值的一个内容。判断公平与否的最大、最客观的标准不再是伦理、道德的抽象而是效率是否提高这一事实。”〔14〕徐士英等:《经济法的价值问题》，载漆多俊主编:《经济法论丛》(第1卷)，中国方正出版社1999年版，第38页。这一观点被许多学者直接借用到反垄断法领域。

二、唯效率论造成的恶劣后果

唯效率论对现代反垄断法造成了极其恶劣的影响。一方面，其导致反垄断法在理论和实践中存在许多悖论。悖论的产生表明，旧有理论已经到了需要有新的理论突破的时候了。另一方面，其束缚人们的思想。在唯效率目的之下，人们在认识竞争时纯粹从经济学的视角加以考察，完全忽视了它的其他维度，限缩了人们分析竞争问题的视野。

(一)导致反垄断法充满悖论

1978年博克批评当时的美国反垄断法存在很多悖论。尽管经过“芝加哥学派”的努力，在矫正这些悖论方面，美国反垄断法取得了很大成绩。但不幸的是，追求单一经济效率目的也导致如今美国反垄断法上出现了更大的悖论:〔15〕See Maurice E．Stucke，Reconsidering Antitrust’s Goals，53 Boston College Law Review 551，593－595(2012)．

第一，美国反托拉斯法现在缺少任何清晰的凝聚性目的，在如何界定和测度消费者福利以及如何设计促进这一目标的法律标准方面没有任何共识。

第二，过去十年间，法院抱怨联邦反托拉斯法存在问题，但这些问题正是由他们造成的，他们越来越依赖基于个案事实的平衡标准，如合理原则以及可以容纳各种价值、作各种解释的抽象的经济目的(消费者福利)，但却不提供具体的行为准则。

第三，因为信任支配性企业和大型的合作事业能够带来效率，美国反托拉斯法保护垄断和寡头、压制创新性的挑战者并且遏制效率，例如避免动态效率分析，担心执法造成错误制裁，无视并购的无效率和竞争扭曲效果。

第四，尽管宪法强调分权，但反托拉斯法却对经济权力集中视而不见，对于权力集中造成的政治影响、系统性风险以及动态效率损害熟视无睹，甚至以效率之名赞扬和鼓励垄断。

第五，尽管信任、公平以及亲社会行为对于市场经济的运行至关重要，反托拉斯法却无视这些价值，把市场参与者视为自私自立的利润最大化者。

第六，自由放任政策表面上不干预私营部门，但一旦出现问题政府便会以极具干预性的政策加以应对，结果反而导致政府对私营部门的干预达到前所未有的程度。事实上，越来越多的学者开始认识到，追求单一反托拉斯法目的是不现实的，也是无法实现的。正如斯塔克教授所指出的，“尽管某些人试图把竞争政策局限于单一目的，但其他竞争法官员、学者、律师和法官则认识到竞争政策具有多元的经济、政治、社会和道德目的”。〔16〕Maurice E．Stucke，Should Competition Policy Promote Happiness?81 Fordham L．Rev．2575，2603(2013)．

(二)导致对垄断的成本—效益分析不完整

唯效率论禁锢人们思想的一个重要表现是，对我国学者有重要影响的几本国外入门级著作(教材)对于反垄断法的不当定位，特别是他们对于竞争和垄断所作的狭隘的“成本—效益“分析。他们主要、甚至完全从经济学视角进行分析，有的完全不提经济视角以外还存在其他分析视角。最著名的是波斯纳法官的《反托拉斯法》〔17〕［美］理查德·A．波斯纳:《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版。一书，第一版还有一个副标题——“经济视角”，第二版则删除了这一副标题，言外之意已经不存在其他视角。〔18〕事实上，波斯纳在《反托拉斯法》第二版序言中明确指出:“在第一版出版后的这些年间，其他视角基本上已经消失了，因此新版删除了副标题，以反映这一变化。”Richards A．Posner，Antitrust Law(2nd．ed．)，University of Chicago Press，2001，p．vii．再如霍温坎普所著《联邦反托拉斯政策》〔19〕［美］赫伯特·霍温坎普:《联邦反托拉斯政策:竞争法律及其实践》，许光耀等译，法律出版社2009年版。一书第一章(反托拉斯基础经济学)、吉尔霍恩和科瓦西科合著的《反垄断法律与经济》〔20〕［美］E．吉尔霍恩、W．E．科瓦西克:《反垄断法律与经济》(影印注释本)，中国人民大学出版社2001年版。第三章(反托拉斯经济学精要)都只是从经济视角进行论述。

即便两位主张反托拉斯政策多样化的学者沙利文和格莱姆斯合著的教材《反托拉斯法综合手册(第二版)》第二章(作为反垄断执法基础的市场势力:效果及其测量)也几乎完全从经济学的视角加以考察，仅在一个很小的段落中略微提及:“人们对于市场势力还存在社会方面的担心。拥有集中势力的大型企业会遏制或者阻碍小型独立企业的成长。某些理论家强调允许小企业自由进入以及允许公民自由参与重大经济活动(包括决策)的经济对民主制度具有重大作用，并能够提升业主/工人的总体满意度。相反，拥有集中势力的大型企业被认为会增加工人们的背离感。”〔21〕Lawrence A．Sullivan＆ Warren S．Grimes，The Law of Antitrust:An Integrated Handbook(2nd ed)，Thomson West，2006，p．39．

这些反垄断法著作给人的第一印象是，竞争和垄断对人们的影响只是经济性的，分析反垄断法只能采用经济视角。但由于主流反垄断法学深受这些教材的影响，其他反垄断法文献也基本上默示地接受了经济视角，有意无意地忽视了其他视角，不经过广泛的阅读和研究很难认识到除此之外还有其他视角。例如尽管略知反垄断法的人可能都知道威廉姆森权衡图——合并导致的市场势力提升与成本节约相权衡——但很少有文献介绍，也很少有人知道威廉姆森对他的平衡公式作了很多限制，其中之一就是他认为需要考虑垄断造成的政治影响。例如，他认为企业控制财富所带来的政治影响是一个“严重的关切”，需要在经济分析之外进行单独的考察处理。〔22〕See Oliver E．Williamson，Economies as an Antitrust Defense:The Welfare Tradeoffs，58 Am．Econ．Rev．18，24，28－29(1968)．

在这种“集体智识色盲”的大环境之下，要想认可竞争和垄断的其他影响，要想以非经济的视角看待垄断问题，首先需要克服这一观念上的障碍。即便人们认识到了这一障碍，也未必会有意识地去克服它。想要主张反垄断法具有非经济目的的学者面临着重大的智识障碍，因为他们需要推翻通过这些著作(教材)已经形成的既定的印象和假设，这会让他们的努力显得像是要强行介入一个既定的、定型的、封闭的体系之内。殊不知，竞争和垄断的影响原本就是多方面的、开放的，只是被唯效率目的论者强行圈地封闭起来了而已。

(三)影响对我国《反垄断法》特殊任务的认识

我国有学者不加思索地接受了“芝加哥学派”的观点，把美国的实践奉为真理，并用以分析中国的实践，导致认识不到反垄断法的本质。事实上，反垄断法这一维持竞争的制度像任何其他制度一样，会因时因地呈现出不同的面相。在一个甚或几个法域特定时期形成的看似定理性的观点，在其他法域或其他时期未必是合适的。我们不能不加反思地把其他法域的做法视为真理或所谓的原理盲目加以照搬。

行政垄断是最好不过的例子。尽管我国学者承认行政垄断是对竞争造成最为严重危害的垄断形式，但却以竞争法属于经济法或效率法不适合调整政治问题为由，拒绝将其纳入反垄断法调整范围。例如，陈秀山教授认为:“严格说来，超经济的行政垄断不是竞争法律和竞争政策调整的对象，它是由体制所决定，也只能通过深化体制改革加以解决。”〔23〕陈秀山:《现代竞争理论与竞争政策》，商务印书馆1997年版，第224页。沈敏荣博士认为:“对待行政垄断，应从政治改革、转换政府职能和完善行政法入手，而不应将政治问题用属于经济法的反垄断法来加以解决。”〔24〕沈敏荣:《法律的不确定性——反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第243、244页。

这种观点明显是以当前美国等发达国家对反垄断法的狭隘理解为出发点的。〔25〕See Phillip E．Areeda＆ Herbert Hovenkamp，Antitrust Law:An Analysis of Antitrust Principles and Their Application(3rd ed．Vol．1)，Wolter Kluwer，2006，p．7(“反托拉斯法的宗旨不是要纠正政府政策的缺陷或者政治市场的失灵”，“纠正方式必须最主要地通过政治程序实现，偶尔通过联邦宪法或者其他专门纠正州或者地方官方行为的制定法实现”。)在这些国家，宪法和其他法律(如行政法)已经解决了政府限制竞争的问题，不再需要反垄断法对其加以处理。正如曹士兵博士所指出的，“从计划经济向市场经济转变的国家，行政性管制和行政性垄断却大量存在，其对市场经济建设的破坏力极其明显。在这些国家如果要有效地维护公平竞争、企业自由和建立一个健康的市场，制定反垄断法并将反行政性垄断作为反垄断法的首要任务应属当务之急”。〔26〕曹士兵:《反垄断法研究:从制度到一般理论》，法律出版社1996年版，第16页。

正因为如此，许多转型国家都务实地把行政垄断纳入到反垄断法的管辖范围之内。例如，保加利亚《反垄断法》第4条规定:“凡国家行政机关和地方机构明示或默示作出可产生某种垄断地位的决定，或者该决定事实上可导致这种地位，从而严重损害自由竞争或自由定价，得予以禁止。”乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第6条对行政性歧视行为作出列举性规定。这说明反垄断法并非天然地就只能是经济法或效率法，它可以根据需要解决的具体竞争问题而有不同的调整范围。

即便在市场经济国家，反垄断法也并非完全不关注政治问题的纯粹经济法。例如，美国反垄断法也曾对政治民主和经济民主给予过高度关注;当下也并非完全不审查政府行为，不符合“州行为法则”的州及地方政府行为同样不能免除联邦反垄断法责任。〔27〕1980年，美国联邦最高法院在 California Retail Liquor Dealers Assn．v．Midcal Aluminum，Inc．(445 U．S．97(1980))案中，针对私人援引“州行为法则”作为抗辩制定了一个双分支分析标准:第一，系争限制行为必须被“作为州的政策得到清晰表述和明确表达”;第二，该政策必须受到州本身的“积极监督”。州作为主权者从事的行为无需满足这两个条件即可免于联邦反垄断法审查，但实践中，只有极少数行为被认定为州作为主权者实施的行为，如州立法机关的行为和州最高法院作为立法者的行为，州长的行为仅在少数情况下构成主权者的行为。州的下级行政单位，如市、县、镇本身不是主权者，它们的行为要得到“州行为法则”的保护必须满足Midcal案第一分支的要求——该行为得到清晰表述和明确表达——但无需满足第二分支的要求。同样，法院还一贯判决州设立的实现特定目的的机构，如各种委员会、协会、公共公司等，也不构成主权者，应该满足第一分支的要求。See ABA Section of Antitrust Law，State Action Practice Manual，2d ed．，2010，pp．66，111．欧盟法从其实施之初到现在，一直将促进市场一体化这一政治目的作为其首要价值来追求;而作为其竞争法一个重要组成部分的“国家援助”(state aid)制度其实就是对成员国政府实施的扭曲竞争的补贴行为进行审查，并直接以政府为责任主体。〔28〕参见《欧盟运行条约》第107－109条。其他发达国家的反垄断法对于政治问题也有给予高度重视的实例，如德国1998年《反对限制竞争法》第6次修订时，将原先由《政府采购法》规定的涉及政府采购中的竞争问题统一纳入竞争法体系，规定“超过一定数值以上的政府采购必须公开招标，以确保采购过程符合自由公平竞争的原则，防止政府利用自己强大的购买力限制竞争”。

虽然我国《反垄断法》已经将行政垄断纳入了调整范围，但由于人们对反垄断法的价值追求和调整范围认识不足，立法机关以及执法机关均未对行政垄断的规制给于足够的重视。例如，《反垄断法》未将行政垄断行为纳入到该法第3条“垄断行为”的定义之内，对行政垄断设置的罚则规定软弱无力，执法机关也不重视这部分执法。这主要是由于人们对反垄断法价值追求认识上的不足造成的，而这其中，盲目认为外国实践代表着一种放之四海而皆准的模式的观点起着推波助澜的作用。

三、唯效率论的实体错误

以效率作为反垄断法的唯一目的，并把这种观点作为放之四海而皆准的理论，是错误的，而且这种错误是多方面的。首先，在实体上，效率并非反垄断法追求的唯一目的。

(一)理论和实践中都存在把竞争作为独立价值的实例

一个公共价值并不因为它总是有效率的才得到保护，也不因为它有时是无效率的就丧失保护。〔29〕See Oles Andriychuk，Rediscovering the Spirit of Competition:On the Normative Value of the Competitive Process，6(3)European Competition Journal 575，583(2011)．德沃金指出:“除非包含一定的牺牲，否则尊重个人权利这一令我们感到自豪的事业就没有任何意义，这种牺牲必须是我们放弃如下利益——在这些权利造成不便时，否定它们所能给国家带来的任何边际效益。”〔30〕Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1978，p．333．在权利与效率之间，尽管它们大多数时候都是一致的，但少数情况下却存在冲突。如自由(或者民主)大部分情况下都有助于效率的提升，但少数情况下自由却会阻碍效率，限制自由会比允许自由更加有效率。但我们并不会在任何一个自由缺乏效率的情况下都牺牲自由。当然这也不意味着自由在任何情况下都不能为了效率而妥协。〔31〕See Oles Andriychuk，Rediscovering the Spirit of Competition:On the Normative Value of the Competitive Process，6(3)European Competition Journal 575，599(2011)．没有任何一个价值或权利能够每次都通过效率测试，但我们并没有因此而放弃对它的保护。

竞争(自由竞争)与效率之间很显然也存在不一致的地方。例如，尽管竞争大部分时候都有利于提高效率，但竞争也天然地包含着一定的冗余，从而带来一定的无效率。那么是否存在着我们不顾无效率而依然对竞争加以保护的理由和实例呢?进一步而言，我们在依竞争价值评价一个行为或者状态时，是否需要证明它的经济效率呢?理论和实践都对这两个问题做出了同样的回答:第一个问题的答案是肯定的，第二个是否定的。

在理论上，冗余并不是一件坏事情。“自然和演化始终都在把看似无效率的结构性、生理机能性和化学性冗余构建到各个层面的生命系统之中，以此确保提升灵活性、适应性和稳定性”。〔32〕Thomas J．Horton，The Coming Extinction of Homo Economicus and the Eclipse of the Chicago School of Antitrust:Applying Evolutionary Biology and Ethics to Structural and Behavioral Antitrust Analyses，42 Loy．U．Chi．L．J．469，490(2011)．冗余的存在提供了备用方案，在系统遭到重大外部打击时，它们能够增强系统的韧性。例如，在一个金融系统被少数几家大型金融机构控制的国家，一旦出现重大外部冲击可能导致整个金融系统瘫痪，而如果存在众多中小型金融机构，它们可以在很大程度上缓解外部冲击给金融系统带来的危害。同时，冗余的存在也为酝酿、培育和试验替代性的、创新的解决办法提供了渠道空间，事实证明，很多重大的创意都诞生于那些看似无效率的中小企业。进一步而言，秩序自由主义和奥地利学派均把竞争现象本身视为一种重要的价值，认为竞争过程本身就包含着重大的经济意义。他们从经济宪法的意义上来看待竞争，并更多地使用“权利”语言而非“财富”语言来描述竞争。〔33〕See Oles Andriychuk，Thinking Inside the Box:Why Competition as a Process is a Sui Generis Right－Methodological Observation，In:The Goals of competition Law，Edward Elgar Publishing，Cheltenham，UK，2012，p．110．例如，秩序自由主义认为，每一个经济主体都有进入市场行使竞争权的请求权，参与竞争过程的权利不应该受到国家或者更成功市场主体的威胁。奥地利学派认为，竞争权主要是指当经济主体通过自己的技能和努力取得经济成功时享受该等成功的权利。〔34〕See Oles Andriychuk，Rediscovering the Spirit of Competition:On the Normative Value of the Competitive Process，6(3)European Competition Journal 575，582(2011)．尽管两个学派对竞争权的解释存在重大差异，但他们均把竞争视为与它最终带来的结果不同的现象，并认为在某些情况下，竞争可以作为独立的价值加以保护。也就是说，他们在观念上承认如下情况:尽管竞争未产生任何可测量的经济效益，甚至有时减少或者牺牲了该效益，仍然对竞争加以保护。〔35〕See Oles Andriychuk，Rediscovering the Spirit of Competition:On the Normative Value of the Competitive Process，6(3)European Competition Journal 575，583(2011)．

在实践方面，无论政治、文化、法律还是经济领域的竞争，均有独立于效率结果加以保护的实践。例如，政治上实施的选举制度，目的在于在不同候选人之间形成竞争，但其并不一定必然会带来对社会最有利的结果。美国联邦最高法院布兰代斯大法官指出:“毫无疑问竞争包含浪费。有什么人类行为不浪费呢?民主所包含的浪费最为严重和明显，但它带来的补偿远远超过这一浪费，并使它比专制更为有效。”〔36〕L．Brandeis，The Curse of Bigness，Miscellaneous Papers of Louis D．Brandeis，Viking Press，1934，p．105．在文化领域，言论自由和多元主义被视为自身就构成一种价值，尽管自由言论并非总是最好或者最有效的言论，它们的内容有时甚至是有害的或者危险的。但言论自由被视为自由民主制度不可或缺的成分，能够带来多元的观点，因此即便是可能造成重大社会危害的言论在自由民主社会也得到容忍。在法律领域，很多国家采用对抗制程序以发现事实，激发各方当事人以他们最有效的方式发现和提交证据;即便总体上它并非总是最有效的发现事实的方式，但得到了普遍的贯彻实施。〔37〕See Oles Andriychuk，Thinking Inside the Box:Why Competition as a Process is a Sui Generis Right－Methodological Observation，In:The Goals of competition Law，Edward Elgar Publishing，Cheltenham，UK，2012，p．113．在经济领域，许多国家的竞争法规则实际上也坚持特定情况下宁愿牺牲效率也要维护竞争的态度和做法(详见下文分析)。即便从效率的角度看，人们也宁愿牺牲垄断带来的确切的短期效率而去追求竞争带来的不确定的长期效率。

(二)效率的价值并非总是高于竞争

1．效率与竞争的平衡

各国反垄断法实际上把效率作为一个独立的价值与竞争价值进行平衡，我们甚至有理由认为，这些法域的竞争法赋予了竞争较效率更大的权重或者更有利的论证负担。〔38〕这里只讨论效率与竞争之间的关系，效率与其他价值之间的关系同样如此。例如，2004年《欧共体横向并购指南》明确指出，当并购对于竞争的限制接近于竞争价值的核心时，效率无论多大都不能作为抵销性理由来正当化对竞争的限制。〔39〕Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings(2004/C 31/03)，para．84．美国2010年《横向并购指南》也规定:“反托拉斯法在保护客户方面把竞争而非内部运行效率放在第一位”;〔40〕Horizontal Merger Guidelines(08/19/2010)issued jointly by U．S．DOJ and FTC，p．31．“效率几乎从来不能正当化导致垄断或者接近垄断状态的并购。”〔41〕Horizontal Merger Guidelines(08/19/2010)issued jointly by U．S．DOJ and FTC，p．31．《欧共体条约》第81(3)条规定的豁免垄断协议的条件之一是协议“不会赋予该等经营者就系争产品的相当部分排除竞争的可能。”《第81(3)条指南》指出，经营者之间的对抗是经济效率(包括表现为创新的动态效率)的关键驱动力;第81条的最终目的是保护竞争过程，竞争被消除之后竞争过程将不复存在，短期效率收益将被源于在位者寻租成本、资源错误配置、创新减少、价格上涨等长期损失所超越。“因此，最终，保护对抗和竞争过程将被赋予比限制性协议可能带来的促进竞争的效率利益更大的优先权”。〔42〕Guidelines on the application of Article 81(3)of the Treaty(2004/C 101/08)，p．105．在这样的一个区域内，市场竞争下降到了一定水平，无论限制性协议能带来多么大的好处都不能用于正当化进一步的限制竞争。欧共体2008年《第82条指引》同样指出，经营者之间的对抗是经济效率(包括表现为创新的动态效率)的关键驱动力。〔43〕Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings(2009/C 45/02)，p．30．

2．竞争与效率的双向论证

一个事物成为独立价值之后，在论述自己的重要性时会向其他价值寻求支持，而其他价值在论证自己的重要性时也会向其寻求支持。我们在竞争与效率的关系中同样看到了这种双向互动的关系，而不仅仅是竞争向效率寻求支持。例如美国2010年《横向并购指南》指出:“竞争通常驱使企业在内部实现效率。然而，并购对于经济带来的主要效益是它可能带来重大效率，进而提升合并后企业的竞争能力和动机……然而，即便并购产生的效率提升了企业竞争能力，并购仍然可能具有其他效果，它们削弱竞争并使该并购具有反竞争的性质。”〔44〕Horizontal Merger Guidelines(08/19/2010)issued jointly by U．S．DOJ and FTC ，p．29．指南一方面以竞争促进效率为竞争价值提供支持，另一方面又以效率促进竞争能力在竞争体系下为效率(及其手段——并购)寻求正当性，并指出并购可能不仅仅导致效率和竞争，还可能在其他方面削弱竞争，因此应受到规制。可见效率本身，甚至是效率带来的竞争加强，都不足以完全正当化限制竞争。英国《并购审查指南》也同样指出:“并购产生的效率可能强化对抗，其结果是该并购并没有导致严重削弱竞争。例如，市场上两家小企业合并带来效率增加，它可能让合并后企业更有效率地与大企业展开竞争。”〔45〕Merger Assessment Guidelines(September 2010)A joint publication of the Competition Commission and the OFT，OFT 1254，para．5．7．2;see also Mergers:exceptions to the duty to refer and undertakings in lieu of a reference guidance，OFT1122，December 2010，para．4．2．欧盟《第81(3)条指南》第33段也指出，〔46〕第82条指引讨论稿对单一企业行为持同样观点，See DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses．Brussels，December 2005，para．84．如果限制竞争的协议同时具有促进竞争效果(此处指效率)，而且后者大于前者，该协议的净效果正是促进了竞争过程的实质，即通过比竞争对手提供更好的产品或者价格来赢得客户。也就是说，指南是以效率能促进竞争过程来为其在反垄断法上赢得认可。如果效率并不能带来市场竞争的加强，例如从寡头垄断市场变为垄断市场，竞争完全消失，即便能带来效率，也会是短暂的。正如布兰代斯大法官指出的，“垄断的经济效益是虚浮的和妄想的。垄断的效率顶多是暂时的”。〔47〕L．Brandeis，The Curse of Bigness，Miscellaneous Papers of Louis D．Brandeis，Viking Press，1934，pp．104－105．

四、唯效率论的论证错误

为了论证唯效率论，学者们进行了各方面的论证，但其中存在不少问题。

(一)非此即彼的逻辑错误

无论在国外学者还是国内学者当中都有一种流行的论证手法——在主张某一价值和批判其他价值时指出，由于被批判的那些价值无法解释反垄断法的某些规定或者制度，因此得出结论只有自己主张的价值才成立。〔48〕更一般的表达方式就是“非此即彼”。但“此”和“彼”之间往往存在一个很大的中间地带，“非此”并不等于“彼”。最明显的例子是博克法官把企业盈利方式分为三种:提高效率(有益的)，获得垄断势力并限制产出(有害的)以及与生产效率和配置效率均无关的方式(中性的);并且假定没有引起限制产出的行为，要么产生效率要么带来某个中性目的，此时应判定其合法。See Robert H．Bork，The Antitrust Paradox，New York:Free Press，1993，p．122．但是在“限制产出”之外还有很多种形式的垄断行为，例如市场封闭效应虽然破坏竞争机制但至少短期内并不会表现为产出下降，而且实际证明产出下降也是一件非常困难的事情。以效率为例，盛杰民和叶卫平两位学者指出，〔49〕客观一点讲，他们并没有主张效率是反垄断法的唯一目的，只是主张竞争价值解释不了一些反垄断法制度和实践，因此应从效率视角加以考察。但这种论证手法很容易走向唯效率论。这里以此作为一个实例加以探讨。竞争价值无法解释反垄断法的适用除外制度(包括自然垄断、知识产权)，容忍恶性/过度竞争、垄断竞争和其他高集中度市场结构，结构主义执法，放松规制合并，纵向限制改采合理原则分析，经济合作。他们因此得出结论:“对于反垄断现象的解释和评价应该回归到效率价值上来。”〔50〕盛杰民、叶卫平:《反垄断法价值理论的重构——以竞争价值为视角》，载《现代法学》2005年第1期。这种论证手法存在重大缺陷。

第一，效率价值可能同样无法解释这些制度或者反垄断法的其他制度。例如，《反垄断法》第1条有关“维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”的规定都无法以效率解释，而是更多体现了实质公正、社会整体利益、社会主义经济制度甚至政治制度的价值。《反垄断法》第15条第2款规定垄断协议要得到豁免，必须“不会严重限制相关市场的竞争”、“能够使消费者分享由此产生的利益”;《反垄断法》第28条规定可能产生反竞争效果的并购要想不被禁止，并购者须证明该并购“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”或者“符合社会公共利益”。

上述规定均不能由效率价值加以解释。第17条规定表面上排斥竞争的支配地位企业行为，若有“正当理由”不构成滥用行为。虽然效率价值可对其作出部分解释，但并不能作出完整的解释。例如，在价格歧视案件中，“应对竞争抗辩”(meet competition defense)，显然不能以效率价值加以解释，而只能以竞争价值解释。效率价值也无法解释《反垄断法》关于不公平高价和不公平低价的规定，因为这些行为是对现有市场势力的滥用，对效率并没有明显的影响，但却有悖于人们的实质正义理想。《反垄断法》对于行政垄断的制裁固然有效率上的理由，但更为根本性的解释则在于行政垄断导致经济主体的不平等、不自由，破坏了竞争秩序和道德。

第二，某种价值不能解释一部法律所有的规定和制度恰好说明法律的价值是多元的。在一些情况下某种价值占上风，另一些情况下另外一种价值则可能占上风，因为法律规则说到底是不同利益(和价值)〔51〕阿列克西指出，在谈到平衡问题时，利益、价值、目的、原则是可以互换使用的概念，正如法院可以说原则之间的竞争、平衡和渐次实现一样，法院也可以说价值之间的竞争、平衡和渐次实现。See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights(translated by Julian Rivers)，Oxford University Press，2002，p．44．平衡结果的固定化，当立法价值多元时必然会表现出不同情况下价值优先次序各不相同的现象。

法律价值平衡论的大师均指出任何原则(价值)都不是绝对的，只有初步的效力，只有与具体事实相结合之后才能确定个案情况下相冲突的原则(价值)之中何者优先，但换一种事实情况结果就会有所不同。

例如，首先提出规则与原则区别的美国学者德沃金指出，规则的应用是一种全有或全无的方式，即当一个生活事实关系符合一个规则的构成要件时，该规则要么有效(此时适用其法律效果)，要么无效(不适用其法律效果)，被排斥出法律秩序之外;但一个原则(价值)适用于个案并不会对该案的决定产生确定的后果，当两个原则在个案中发生冲突时，被认为强度较大的原则对该案的解决发挥指导作用，但另一原则并不因此无效或者被排斥出法律秩序之外，在另一个案件中它们之间的强弱对比可能相反。〔52〕See Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1978，pp．24－26．德国著名公法学家罗伯特·阿列克西的原则理论同样认为，原则(价值)要求在事实和法律的可能范围内得到最大程度的实现;它是一种最优化要求，实现程度不仅取决于事实可能性，也取决于法律上的可能性，而法律可能性的范围正是由相反原则和规则确定的。〔53〕See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights(translated by Julian Rivers)，Oxford University Press，2002，pp．47 －48．这就不可避免地要求在相竞争的原则之间进行平衡。以形成针对不同要件事实的不同规则，“无需平衡的标准因此总是一类一类的结果，它们取决于先前的利益平衡，但顶多只能相当宽泛地概要该等结果”。〔54〕Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights(translated by Julian Rivers)，Oxford University Press，2002，p．75．

(二)混淆立法目的与个案判断标准

立法目的(及其背后的价值)是统摄整部法律的总的指导思想，它要通过具体的规范设计加以落实，如基本原则、法律规则、裁判规范等。因此，立法目的(价值)总是抽象的，但具体体现立法目的(价值)的规范则必须是具体的，否则将会导致缺乏可预见性、可操作性和客观性。但是许多论者将二者混为一谈，这种混淆表现为多种形式。

1．混淆形式之一:以可操作性之有无决定是否能成为立法目的

一种混淆形式是以某种价值是否具有可操作性作为判断它是否应该成为反垄断法立法目的的标准。例如，胡甲庆指出“从法律的可操作性而言，由于效率标准建立在可把握的经济解释基础之上，因而可以为法官适用反垄断法提供一个明晰可辨的指导标准，相反，多元化目标却不能为法官提供一套将效率和非效率分类排序的方法，也无法解决其可能发生的冲突”，〔55〕胡甲庆:《论反垄断法的目标和规范标准》，载《学术探索》2004年第4期。并认为“运用效率标准将增强反垄断法的透明度，并可限制案件审理者的自由裁量权。”〔56〕胡甲庆:《论反垄断法的目标和规范标准》，载《学术探索》2004年第4期。郑鹏程教授则以经济效率目标不具有可操作性作为否认以经济运行效率为反垄断法首要目标的理由之一。〔57〕郑鹏程:《欧美反垄断法价值观探讨——兼评〈中华人民共和国反垄断法(草案)〉第1条》，载《法商研究》2007年第1期。丁茂中在论证美国反垄断法以经济效率为主要目标时引证了美国律师协会(ABA)《反托拉斯政策目的报告》〔58〕ABA，Report on Antitrust Policy Objectives，February 12，2003，来源:http://www．americanbar．org/content/dam/aba/administrative/antitrust_law/report_policyobjectives．authcheckdam．pdf，2013年10月10日访问。该报告由美国律师协会发布，而非作者所说的由“美国”发布。的如下观点:“应该将效率标准与社会目标分开使用，社会标准一般不应当作为‘操作标准’被用以裁判和评估具体反垄断案件，因为在讨论反垄断政策目标时，不能忽视终极目标与操作性的执法标准之间的差异。”〔59〕丁茂中:《反垄断法的目标选择及其功能优化刍议》，载《现代财经(天津财经大学学报)》2011年第8期;丁茂中:《反垄断执法的移植与本土化研究》，载《法商研究》2013年第4期。

第一，即便反垄断法以促进经济运行效率为目的，个案中判断违法与否的标准也不必然是相关行为是否实际甚至可能对经济效率造成损害。相反，我们可以通过考察市场机制是否受到破坏来认定效率是否受损，以市场机制受损推定效率受损。

正因为如此，波斯纳法官在主张经济效率是反托拉斯法终极目的的同时指出，由于测量行为的效率后果存在重大困难，需要寻找无需直接比较行为的效益和损失就能判断违法与否的方法;他进而指出，由于很少有经济学家认为共谋定价经常会产生重大经济效益，当一个行为被正确认定为共谋时，通常即可对其加以制裁而不至于造成不利后果。〔60〕Richards A．Posner，Antitrust Law(2nd ed．)，University of Chicago Press，2001，p．29．也就是说，虽然反垄断法以效率为终极目的，但我们却以竞争机制受到损害作为效率受到损害的表面证据，因为大多数情况下损害竞争机制就会带来损害效率。但是在例外情况下，损害竞争机制反而会带来效率的增加(波斯纳称之为“良性卡特尔”)，从而导致竞争机制(中间目的)与效率(终极目的)之间的冲突。他给出的解决办法是，由被告主张效率利益大于竞争受损并对此加以证明。当前反垄断法承认“效率抗辩”的实践与之不谋而合。

第二，所谓的效率的可操作性是一个伪命题。效率包括生产效率、配置效率和动态效率，要测算其中任何一个都是极其困难的，更何况三者之间还经常存在不一致，应以何者为准并没有定论。

现代反垄断法甚至并没有给予动态效率应有的重视。就连”芝加哥学派”的代表人物波斯纳和博克也都认为它缺乏可操作性。波斯纳感叹:“啊，要测量一个行为的效率后果非常困难!”〔61〕Richards A．Posner，Antitrust Law(2nd ed．)，University of Chicago Press，2001，p．29．因此，他在《反托拉斯法》一书中致力于寻找无需直接比较行为得失就能判断违法与否(在他看来即有效率与否)的方法。〔62〕Richards A．Posner，Antitrust Law(2nd ed．)，University of Chicago Press，2001，p．29．

博克法官把反垄断法的任务严格限于“查明和禁止具有限制产出净效果从而有害的行为形式”，〔63〕Robert H．Bork，The Antitrust Paradox，Free Press，1993，p．122．并进而采取一种“排除法”来考察各种行为:“我们必须考察任何问题行为以确定它是否有任何限制产出的可能。如果有，并且同时也有产生效率的可能，我们面临着一个混合案件。”〔64〕Robert H．Bork，The Antitrust Paradox，Free Press，1993，p．122．

对于混合案件，博克虽然承认威廉姆森权衡公式的效力，但他却以允许证明效率抗辩会带来非常困难的测度和证明问题为由，拒绝采纳这一抗辩。“幸运的是，出于执法时间和成本以及决策理论的考虑，我们能够避免为了比较现实处境与假设处境下的消费者福利而试图直接测度社会净损失和效率。我们之所以能避免这样做，是因为价格理论告诉我们，现行法律视为危险的许多行为并不包含任何限制产出的可能。这些案件中并不存在权衡问题。权衡问题主要出现在横向合并案件中，此时我们可以通过制定有关可允许多大百分比的规则对其予以考虑，以这些百分比反映效率和限制产出之间的平衡。”〔65〕Robert H．Bork，The Antitrust Paradox，Free Press，1993，p．128．

第三，ABA报告并没有从效率适合作为“操作标准”的观点得出它是反垄断法唯一目标的结论，而只是建议:“促进效率意义上的竞争是最适合在竞争审查中引入经济分析的反垄断法目的，因此，是一个基本和必要的竞争法目的。”〔66〕ABA，Report on Antitrust Policy Objectives，February 12，2003，section VI，point 2，来源:http://www．americanbar．org/content/dam/aba/administrative/antitrust_law/report_policyobjectives．authcheckdam．pdf，2013年10月10日访问。它并没有把社会和政治目的从反垄断法中排除，而是建议“要么主要在制定单独的立法规则或者一般性法律规则时使用，一般不应该用作裁判或者评估反垄断个案的操作标准;要么如果在个案中作为操作标准，应该对它们加以清晰表述并与促进竞争分析独立开来单独分析”。〔67〕ABA，Report on Antitrust Policy Objectives，February 12，2003，section VI，point 3;see also section V．B，来源:http://www．americanbar．org/content/dam/aba/administrative/antitrust_law/report_policyobjectives．authcheckdam．pdf，2013年10月10日访问。针对第二种用法，它特别指出:“将该等社会和政治目的与竞争分析相分离并不表示前者不再存在。”〔68〕ABA，Report on Antitrust Policy Objectives，February 12，2003，section V，来源:http://www．americanbar．org/content/dam/aba/administrative/antitrust_law/report_policyobjectives．authcheckdam．pdf，2013年10月10日访问。ABA的态度非常明确:(1)效率及社会、政治目的都可以是反垄断法的立法目的;(2)效率目的最适合作为个案裁判规则;(3)社会及政治目的可用以指导制定一般性规则，如果存在此种规则就排除了效率作为裁判规则，效率标准只是一个缺省状态下的裁判规则;(4)即便是社会及政治目的也可以作为个案裁判规则，但应该清晰表述并且与竞争分析独立开来分别评估。

2．混淆形式之二:多元目的等同于裁判规范缺乏可操作性

第二种混淆形式是认为多元目的必然导致问题复杂化，削弱反垄断决策的可预见性、客观性、法律安定性。例如ABA报告指出:“在经济分析之外考虑多元目的将会比一个单一经济框架内的分析更加复杂，特别是因为对于被考虑的每一个目的都需要衡量它的权重。”〔69〕ABA，Report on Antitrust Policy Objectives，February 12，2003，section IV．C．1，来源:http://www．americanbar．org/content/dam/aba/administrative/antitrust_law/report_policyobjectives．authcheckdam．pdf，2013年10月 10日访问。幸运的是，正如前述，它并没有因此得出经济效率是反垄断法唯一目的的结论。辜海笑指出:“这种多层次的目标体系不仅容易导致对政策不一致的解释和执行，而且也可能造成市场的扭曲，损害竞争机制。”〔70〕辜海笑:《美国反托拉斯理论与政策》，中国经济出版社2005年版，第52页。胡甲庆指出，多元目的“既不科学，也不现实，将这些目标搅在一起往往会发生冲突，而且还模糊了反垄断法的主题”。〔71〕胡甲庆:《论反垄断法的目标和规范标准》，载《学术探索》2004年第4期。

第一，法律本身就是一门调整冲突的学问，“法律的主要作用之一就是调整及调和上述种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益”。〔72〕［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第413页。任何一部法律都不可避免地面临着价值冲突的问题。例如，知识产权法既要保护权利人的利益、激励创新或者创造价值，又要保障社会公众获得知识的利益，物权法既要保护权利人的利益又要保障物尽其用的利益等等。关键问题在于我们要避免在法律适用上存在裁判规范(判断标准)上的冲突，而不是价值目标上的冲突，价值目标的冲突可以通过各种法律技术，如原则、规则等得以缓解或者最小化，如规定某种情况下某一种价值占优并将它作为一定的法律效果加以规定。在法律条文不够详细的情况下，多元价值的冲突确实比一元价值更加麻烦，但价值冲突是法律的构造性属性，是无法排除的。尤其是反垄断法，它之所以被称为“经济宪法”，原因之一就是它具有广泛的适用性，调整多方利益之间的冲突。事实上，法理学对于如何处理个案中的价值冲突提供了科学的解决方案，只不过反垄断法论者尚未将其纳入自己的工具箱之中，因此错误地认为冲突是一种灾难，从而“谈冲突色变”，唯恐避之而不及。法理学的研究成果早已揭示出在涵摄这种规则适用方式之外，还有一个平行的规范适用方式——平衡。〔73〕See Robert Alexy，On Balancing and Subsumption:A Structural Comparison，16(4)Ratio Juris 433(2003)．

第二，避免分析的复杂性尽管是一个可取的目标，但它具有严格的限制，绝对不能以牺牲手段(工具)与它所要处理的关切之间的联系为代价，我们不可能因为要处理某种关切会带来麻烦就把它从我们的关切之中排除，而只剩下那些容易应对的关切。这是一种“鸵鸟政策”，把脑袋埋进沙里并不能消除周遭纷繁复杂的环境。同样，把判断标准限缩在只处理效率关切，并不能消除选民们对于其他垄断危害的关切，而只能是自贬身价，把自己从“经济宪法”降格为“效率促进法”。

五、走出困境之路:反垄断法多元立法目的的平衡

由于我国缺乏平衡基本价值的司法经验，导致基本价值之间的平衡缺乏依据和指引，各法律部门内部的平衡也各自为政，发展很不完善。例如，侵权法上的正当防卫抗辩、合同法上的过高违约金调整制度等都可以统摄到比例原则理论之下，但在我国则只能在各部门法项下各自发展。在反垄断法上，这种各自为政则表现为我国很多学者害怕承认多元目的，担心造成无法处理的价值协调问题(当然国外也有不少学者有此主张，但很多人是别有用心的，而并非认为这是不可解决的操作难题)。即使一些学者认为反垄断法应该采用多元目的，对于如何协调和平衡这些目的也基本没有提出建设性的解决方案。有的学者只是简单地指出，这些冲突需要协调与平衡，却无法论证如何协调与平衡。另外一些学者试图在不同目的之间建立某种位阶关系，给不同目的贴上不同标签，如基本价值(目的)、核心价值(目的)，根本价值(目的)，手段性/工具性价值、目的性价值等。但这些大而空洞的标签并不能解决实际问题。西方法律理论早已摆脱了这种空洞的标签，把各种价值视为基本平等的价值，相互之间的协调采取基本相同的解决方案——平衡，即便某些价值的位阶高于其他价值(如生命权高于财产权)，这也只会影响到抽象权重的分配而已，但并不表示位阶较高的价值就一定会在个案中优先于其他价值，一切取决于个案具体情况。

我们应该从反垄断法案件着手发展我国的价值平衡理论，这有益于反垄断法的健康发展。我国《反垄断法》第1条明确规定了多元立法目的，〔74〕《反垄断法》第1条规定:“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”我们应该以此为基点发展我国的价值平衡理论，而不是无视立法规定极力把反垄断法解释为所谓更具可操作性的效率促进法。为此，我国法院应该高度重视《反垄断法》的司法工作，包括法律解释工作，案例编撰和公布工作，规则提炼工作和先例遵循工作，这些都是反垄断法理论发展的重要途径。