伏创宇

核能规制作为一种风险规制类型，体现了政府决定的专业性和预测性。由此需要思考的是，在司法审查中，行政决定的专业性和预测性能否成为行政判断余地的基础?

国内有关判断余地的研究文献大多对此作出了肯定回答，理由大抵相似，如行政机关更适合作出专业性的判断，〔1〕张冬霞、马民鹏:《对公安机关治安处罚判断余地的司法审查》，载《人民法院报》2008年4月25日第6版。“若涉及预测性或评估性之事项，特别是关于自然科学、环境生态、科技或经济领域的决定，因其涉及风险评估，自宜由行政机关作终局决定”。〔2〕伍劲松:《行政判断余地之理论、范围及其规制》，载《法学评论》2012年第3期。作为我国颇具代表性的行政法教材，姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》也主张，对高度专业性(如环境污染指数评定)及人性化判断(如考试成绩评定)等事项应采取“明显违法”司法审查标准，其理由在于专业技术性的阻却。〔3〕姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2007年版，第464页。诚然，在经典著作毛雷尔所著的《行政法总论》中提到，司法确立的判断余地情形包括了主要体现在环境法与经济法领域中的预测性决定与风险评估决定，〔4〕Maurer，Allgemeines Verwaltungsrecht，17．Auflage，2009，S．151．其中，风险评估决定的考察指向核能法领域。仔细考察，此乃在权力架构下，结合核能规制的制度背景所作出的概括论断。将专业性、预测性与行政判断余地理所当然地联系起来，不仅忽视了行政判断余地在风险行政领域的形成脉络、理论基础和具体构造，还可能导致行政判断余地在我国的盲目扩张，使行政权成为“脱缰的野马”，对行政法治的建构具有较大的危害性。……