刘彩灵

(河南科技大学法学院，河南洛阳471000)

现代社会充满了风险，刑法已不只局限于对实害结果的惩罚，危险成为归责的重要因素。危险概念在我国刑法中应用十分广泛，并有逐渐扩张的趋势，但使用的语境不同，内涵有很大的差距。各国立法都没有对危险下一个明确的定义，危险的判断仅是一些学理观点和司法人员个案判断。概括来说，危险是指一定的结果尚未发生，但将要发生的一种状态。危险的判断既要立足于已然事实，同时又是对未然事实的一种预测;既与个体状况有关，又与行为、结果密切相连，既存在犯罪论上的意义，又是刑罚论不可回避的课题，内涵丰富且十分复杂。

大陆法刑法理论对危险一般作以下几种分类:

1.行为人的危险与行为的危险(广义)行为人的危险偏重于行为人个体状况的判定，是指行为主体的人身危险性，即犯罪的可能性，包括初犯可能性与再犯可能性。初犯可能性指具有危险性格的人存在着犯罪的倾向，有涉足犯罪的可能;再犯可能性指已经犯罪判处了刑罚的人，具有再次犯罪的可能。行为的危险(广义)偏重于主体行为的判断，是指行为主体实施了一定行为，该行为具有侵害法益的可能性。包括以下几种状况:造成了损害后果，行为对法益侵害毋庸置疑;如果侵害结果虽未出现，但出现的可能性较大，行为的危险性自然是存在的;为达到特定的保护法益的目的，防患于未然，行为仅仅存在着法益侵害的一般可能性，距结果出现尚有一定距离时，刑法处罚提前，如醉酒驾驶、持有枪支，等等。

2.结果的危险与行为的危险 大陆法理论通说认为，结果包括对法益的侵害或法益侵害的危险，因此，结果可区分为实害结果与危险结果。于是危险可分为结果的危险与行为的危险，结果的危险是指行为所造成的对法益的威胁状态，具有结果的属性;行为的危险，是指行为本身具有的导致危害结果发生的可能性，偏重于行为的内容。

3.具体的危险犯与抽象的危险犯 一般认为，具体危险犯是指立法上明确规定的、以发生某种危险作为犯罪要素的犯罪;抽象的危险犯是指立法上未以发生某种危险作为犯罪要素，需司法上具体认定的犯罪。

我国刑法中，危险的应用非常广泛，内涵多样，既有关于人身危险性的概念，又有具体的危险犯与抽象的危险犯的划分;既存在未遂犯这种内在的危险犯罪，又有以危险命名的犯罪。

一、人身危险性

人身危险性是犯罪的可能性，包括初犯可能性与再犯可能性。主观主义在现代刑法中的地位渐渐衰退，仅有危险性格而无危险行为是不处罚的，因此，初犯可能性仅在犯罪预防上即犯罪学的范畴存在意义。再犯可能性是针对已经实施了犯罪的人危险人格的判断，因此在刑罚裁量与刑罚执行上仍然发挥着重要作用。本文人身危险性探讨的范围局限于再犯可能性。

刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防与特殊预防，前者的对象是一般的人，通过在刑法中设立刑罚以及对犯罪人适用刑罚，警戒与威慑有犯罪倾向的危险分子，同时唤起与强化人们对法律的信赖，自觉守法。后者对象是犯罪人，无论是表现为对危害结果的追求或容忍，亦或是对注意义务或对结果避免义务的懈怠，都昭示着犯罪人具有一定的人身危险性。特殊预防通过适用刑罚，或消灭其再次犯罪的能力(如死刑是对肉体的消灭，彻底消除了其再犯可能);或通过刑罚本身的痛苦使其不愿选择再次犯罪。因此，要实现特殊预防的目的，量刑时犯罪人的人身危险性是一个必须考虑的因素。

人身危险性的判断并不容易，因为它是对未来是否犯罪的预测。应当明确的是，这种对未来事实的判断不是一种主观臆想，必须以客观事实为基础进行科学合理的推测与判断。人身危险性的判断依赖于以下两方面的事实:

第一，案件相关的事实。包括犯罪的性质、犯罪的手段、犯罪的动机、犯罪的目的、造成的结果等都昭示了犯罪人的危险性格，这些事实实际上可起到定罪与量刑的双重作用。需要特别注意的是当某一事实已作为定罪的条件使用，遵循禁止重复评价的原则，不应作为量刑影响因素再次使用。另外，能够表明行为人人身危险性的常见因素如自首、立功、累犯、毒品再犯等，在立法中作为量刑的法定情节已作了明确的规定，司法中只需遵法执行。

第二，犯罪人的危险人格。如犯罪后的表现，是否有悔罪的态度，对造成他人的损害是否有痛苦的表现，是否积极赔偿挽回损失;另外犯罪人性格特征、道德观念、职业状况等都对判定再犯可能性提供了一定的参考。

应当强调的是，人身危险性并不是刑罚轻重的决定因素，因为刑罚的本质首先是对已然之罪的报应而体现公平正义，其次才是对未然之罪的预防达到社会防卫之目的，不能将刑罚沦为防卫社会的工具。决定刑罚轻重的，首先是已然之罪的轻重，人身危险性的大小对刑罚的裁量仅仅起到修正或补充的作用。《刑法》第61条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”体现了这一内涵。因此，依照罪刑法定原则，立足于保护被告人的立场，当刑法没有将人身危险性的因素明文予以规定的，量刑时可以成为从轻减轻处罚的根据，但不能成为从重加重处罚的理由，即人身危险性只具备单向功能，不能将具有人身危险性但尚不够犯罪标准的行为人定为犯罪;也不能将实施较轻犯罪但具有严重人身危险性的人简单判处重刑，人身危险性仅应当起到减小刑罚量或者否定犯罪成立的作用［1］。

人身危险性除了影响刑罚的轻重，对缓刑、假释与减刑的适用，也有一定的影响作用。如《刑法》第72条缓刑条件以及第82条假释的条件都要求“没有再犯罪的危险”，其内涵也指人身危险性，即再犯的可能性。

二、危险犯

在我国犯罪既遂理论中，有将犯罪分为结果犯、行为犯、危险犯的习惯。结果犯是指必须发生犯罪结果才构成既遂的犯罪;行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪;危险犯是指行为人实施的危害行为造成危害结果发生的危险就成立既遂的犯罪。

我国《刑法》规定的危险犯集中在危害公共安全罪一章，第114条、第115条、第116条、第117条、第118条、第119条等都有涉及。以投放危险物质罪为例，第114条规定，实施投放危险物质行为，尚未造成危害结果，法定刑设置为3年至10年有期徒刑，第115条规定，出现严重后果，导致重伤死亡或者重大财产损失，法定刑为10年以上有期徒刑或者无期徒刑，直至死刑。第114条规定的犯罪被认为是危险犯，既遂只要求有危害公共安全的危险即成立;第115条被认为是结果犯，既遂必须出现法定的实害结果。可见，我国刑法中的所谓危险犯在行为人与行为的危险(广义)划分上属行为的危险，是指行为人实施行为对法益造成侵害的可能性;在行为的危险与结果的危险划分上属结果的危险，是指行为所造成的对法益的威胁状态;在具体危险犯与抽象危险犯划分上属具体危险犯，由立法作出明确规定，不需借助司法上的辨认。

在《刑法》分则中，将同一行为同一罪名以是否出现危害结果在两个不同的条文中分别规定，这并不符合立法常态。立法惯常做法是，在《刑法》分则中规定既遂犯(结果犯)的法定刑，对尚未造成危害结果的行为，不需在分则中逐一明确，而是在总则中对未遂或中止的处罚原则统一作出规定，比照既遂犯或从轻，或减轻，或免除。

在结果犯之外设立危险犯，立法不过是考虑，投放危险物质等犯罪行为一经实施很难控制，具有很大的危害性，既要处罚造成危害结果的情形，也不能放纵尚未造成危害结果的犯罪。但危险犯的设置会使投放危险物质等犯罪没有了成立中止或未遂的余地，导致量刑的失衡:尚未造成后果的，不论停止的原因是意志以外的原因，还是自动停止或自动有效地阻止危害结果的发生，都依照第114条危险犯既遂处理，处3年以上10年以下有期徒刑。已有的判例能够说明:被告人海燕，因恋爱受挫，产生报复社会的心理，2003年1月31日下午4时许，将鼠药投入一家餐馆的生粉和食用油中，这些原材料是准备为年夜饭所用的。离开现场约1小时左右，被告人后悔，打电话报警后投案自首。广州市海珠区人民法院根据《刑法》第114条作出判决:被告人海燕犯投放危险物质罪，判处有期徒刑3年，被告方的构成犯罪中止，未造成后果应当免除处罚的辩护理由未被采纳，判决结果明显畸重，这并非个案。

笔者认为，危险犯的设置并无必要，限制了这类犯罪对未遂中止的适用，假设没有危险犯的规定，行为人实施了投放危险物质等行为危及公共安全，造成危害结果，直接依照《刑法》分则设定的法定刑处罚;尚未造成实际损害后果，符合未遂的，可以比照结果犯，从轻或减轻处罚，自动停止犯罪，或在危害结果发生之前有效阻止危害结果发生，符合立法中关于中止规定的，应当免除或减轻处罚。这样处理不会放纵犯罪，因为比照结果犯“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”从轻或减轻的结果，与危险犯“3年以上10年以下有期徒刑”基本一致，而且能够区分犯罪未完成的原因，更加灵活地应对复杂的案件状况，更好地做到罚当其罪。

除了在犯罪既遂意义上存在危险犯的概念，我国刑法理论也将结果犯、行为犯、危险犯的划分赋予罪与非罪的意义:出现法定结果才成立犯罪的为结果犯;符合法定行为就成立犯罪的为行为犯;实施了行为并且有造成危害后果的危险即成立犯罪的为危险犯。成立生产销售不符合安全标准的食品罪，要求“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，就是该种意义上的危险犯。这里的“足以”也应当理解为造成危害结果发生的危险，只是这种危险是犯罪成立的条件，没有危险不成立犯罪。

三、未遂犯

《刑法》第23条规定，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，但犯罪未得逞，未得逞违背了犯罪分子的意志。未遂犯实施了犯罪行为，未产生实际的损害结果，也被认为是一种危险犯［2］。在未遂犯问题上，危险是一个不能回避的话题。

(一)未遂犯应当具有法益侵害的危险

关于未遂犯的处罚根据，存在着主观说与客观说:主观说认为，未遂犯的处罚根据是行为人的危险性格，即行为人已经具有了犯罪的意愿，这与既遂犯没有差别，因此应当处罚。客观说认为，未遂犯的处罚理由并非主观上犯罪的危险，而是行为客观的危险，是行为具有侵害法益的危险性，故在此意义上，未遂犯都应当是危险犯。

二者分歧的焦点，聚焦在不能犯是否可罚上。所谓不能犯，是指行为人由于事实认识错误，不可能达到犯罪既遂的情况，可分为工具不能犯与对象不能犯，前者如将白糖当做砒霜投毒，后者如将死尸当作活体开枪。根据主观说，不能犯虽没有可能达到既遂，但犯罪人具有犯罪的意识，应当处罚;根据客观说，不能犯不可能达到既遂，没有法益侵犯的危险，不可罚。

我国理论通说认为，不能犯是未遂犯，是可罚的，能犯与不能犯的区分没有罪与非罪的意义，仅影响到罪行的轻重，充其量将迷信犯排除在处罚之外。迷信犯与不能犯未遂区分的关键在于，迷信犯行为本身就不可能达到既遂，不能犯未遂只是由于对事实的认识错误而使犯罪不可能达到既遂［3］。

笔者认为，首先，不能犯不可能达到犯罪既遂，不存在法益侵害的危险，通说将没有法益侵害危险的不能犯以未遂的犯罪处罚，扩大了处罚的范围。

其次，以行为人的认识判断危险的存在，会导致滑入主观主义。根据通说，如果行为人主观上产生错误认识，如误将尸体当作活人开枪，成立故意杀人未遂;如果行为人没有认识错误，对尸体开枪泄愤的，不成立故意杀人罪。两种情形都无生命权益遭受侵害的危险，仅以主观上的认识决定是否成立犯罪，显然是一种主观归罪。

第三，通说在坚持不能犯是未遂犯的同时，排除了迷信犯，使自身理论陷入矛盾之中。迷信犯行为人主观上的犯罪故意与不能犯并无区别，二者的行为也都不存在侵害法益的危险。不能犯因为对象或工具的认识错误使犯罪不可能达到既遂;迷信犯因为愚昧无知，使用了不可能达到既遂的方法(这何尝不是一种认识错误)，如果将迷信犯排除在处罚之外，不能犯亦不可罚，没有理由区别对待。

综上，现代刑法中，主观主义日渐衰落，客观主义逐渐盛行，犯罪的本质是对法益的侵害已成共识，犯罪论上的争议已逐渐缩小至客观主义内部行为无价值与结果无价值之上。当一个行为没有法益侵害的危险时，刑法的介入是没有必要的，故要成立未遂犯，行为本身必须具有法益侵害的危险，仅有主观故意，但客观行为缺乏法益侵犯危险的不能犯，不应处罚。

(二)危险的判断

接下来的问题是危险如何判断，这是未遂犯与不能犯区分的关键。关于危险的判断存在以下学说:

主观的危险说认为，应当以行为人所认识到的事实为基础判断。假设按照行为人的计划实施某种行为具有发生结果的危险性，就是未遂犯;如果即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险性，则是不能犯。主观危险说为不处罚迷信犯找到了理由。

具体的危险说主张，以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，在此基础上加入一般人可能认识到的事实判断危险的有无。存在具体的危险时，属于未遂犯，否则成立不能犯。

客观的危险说主张，行为本身只要存在客观的实现结果的可能性，就能够判断存在危险，加入了特定状况而未能发生结果的，属未遂犯;行为人期望的结果根本就不可能实现时，不存在危险，属不能犯。

在客观的危险说之上，又有许多修正的学说，日本学者前田雅英认为，判断危险不必要过于具体细微，允许进行一定程度的抽象，只需要以人的眼光，而不是神的眼光进行判断，才不至使所有的未遂犯都成为不能犯［4］。山口厚教授则建议根据科学的因果法则考虑危险性［5］。

笔者认为，判断危险的存在，应坚持客观的危险说，是否存在危险应当是一种客观的判断，不能依赖于行为人的认识或一般人的认识。行为人产生错误认识，误认了犯罪对象或误选了犯罪工具，或因愚昧无知，错误地选择了不可能达到既遂的方法，由于行为不可能达到既遂，不存在法益侵害的危险，为不能犯，不可罚。

如果行为自身有法益侵害的危险，即行为带来侵害结果具有较大的可能性，但加入了特定的条件或因素，如被害人的特殊情况或被害人的特殊行为，导致结果不能发生的，应为犯罪未遂，如瞄准某人头部开枪，被害人察觉躲闪;盗窃保险箱巨额现金，但空无一物等。因为瞄准人头部开枪，致人死亡的可能性非常大;盗窃保险柜，窃取到财物的可能性非常大，都应成立犯罪未遂。

四、以危险命名的两种犯罪

(一)以危险方法危害公共安全罪

近年新型危害公共安全犯罪频频出现，社会影响范围广泛，危害严重。这些新型犯罪超出了立法当时所能预测的范围，给司法提出了不少的难题。以危险方法危害公共安全罪因其灵活性，越来越多地被司法者作为应对风险社会的工具［6］。该罪没有对行为的具体描述，仅以“其他危险方法”来概括，明确性显然不足，容易导致刑罚的扩大，引起国民行为的萎缩，故该罪有违反罪刑法定原则之嫌。

退一步讲，如果认为付出违反刑法基本原则的代价是为了预防法律的疏漏，是一种必要，那么在司法中必须对危险方法严格限定，以限制该罪适用范围。对危险方法的限制应把握以下几个方面的要点:

第一，危险方法在性质上和危害程度上应当与放火、爆炸等方法相当。《刑法》在第114条、第115条同一条文中规定了放火、决水、爆炸、投放危险物质行为以及“以其他危险方法危害公共安全”行为，可见“其他危险方法”，是指放火、决水、爆炸、投放危险物质之外的，但与上述危险方法相当的危害公共安全的犯罪方法，换言之，该罪的规定是第114条、第115条的兜底性条款。因此，构成本罪的危险方法，必须和放火、爆炸等方法相当或相似，具有广泛的杀伤力或难以控制的破坏力，具有危害公共安全的紧迫的危险。

第二，行为人的行为虽危及到不特定多数，但不是一次行为实施的，不宜认定为“危险方法”。如杀人狂以不特定的人为对象，用常规的杀人手段，连续作案，杀死多人，造成公众的恐慌，这种公众恐慌并非因杀人行为本身具有广泛的破坏力，而只是行为人连续作案的结果，如果仅因对象不特定这种表面现象，而不考虑行为本身是否具有危害公共安全的性质，轻率的认定成立以危险方法危害公共安全罪，那么杀人抢劫等连续犯、多次盗窃等同种数罪也都应认定为以危险方法危害公共安全罪，这显然不符合危害公共安全犯罪的本质，难以让人接受。

第三，如果能够适用其他条款定罪，则不宜以危险方法危害公共安全罪认定。如偷盗公共交通道路上的窨井盖，设置在公共交通道路上的窨井盖，是道路的组成部分，将窨井盖盗走的行为无异于在道路上挖设陷阱，符合破坏交通设施罪的犯罪构成，但实务中有许多以危险方法危害公共安全罪定罪的判例。又如向河流中排放、倾倒污染物案件，如果行为人对排放污染物造成环境污染的危害结果是过失，构成污染环境罪;如果行为人明知排放的毒害性、放射性、传染病病原体物质会危害环境，造成不特定的人员伤亡，而希望或放任危害结果的发生，则构成投放危险物质罪，实务中均以危险方法危害公共安全罪定罪的做法并不恰当。

第四，如果一种以危险方法危害公共安全的现象频繁出现，可考虑设立新的犯罪。如利用杀伤力很大的大型交通工具危害公共安全，如驾驶汽车横冲直撞，驾驶飞机冲撞建筑物等，可考虑设置“利用交通工具危害公共安全罪”，等等。

(二)危险驾驶罪

由于醉酒驾驶机动车以及飙车等现象日益严重，2011年《刑法修正案》(八)顺应民意，在《刑法》第133条交通肇事罪之后，增设了危险驾驶罪。根据《刑法修正案》的表述，危险驾驶罪是指驾驶机动车在道路上追逐竞驶，情节恶劣，或者醉酒驾驶机动车的行为。刑法又为危险赋予了一种新的含义。

认定危险驾驶罪中的危险，应当注意两个方面:

首先，不是所有的具有危险的驾驶行为都成立危险驾驶罪。危险驾驶罪仅包括法定的两种危险驾驶行为。一是情节恶劣的追逐竞驶行为，即飙车;二是醉酒驾驶机动车行为，即醉驾。实践中危险驾驶的行为很多，甚至危险程度比飙车、醉驾更高，如严重超速驾驶行为、吸毒以后驾驶机动车行为等，但根据罪刑法定的要求，不成立危险驾驶罪。

其次，危险驾驶中的危险应具有危害公共安全的性质。危险驾驶罪规定在交通肇事罪之后，其属性是危害公共安全罪，因此该罪的危险必须具有危害公共安全的本质，即行为具有造成不特定或重大人员伤亡财产损失的可能性。人来车往的道路上飙车有危害公共安全的危险，但在夜深人静无车辆和行人的区域飙车，显然没有危害公共安全的危险，不成立本罪。立法中以“情节恶劣”对追逐竞驶行为加以限制，正是基于这种考虑。因此，必须具体结合道路行人车辆的状况、驾驶的区域、驾驶的时间等因素，综合判断行为是否具有公共危险性。没有危害公共安全危险的飙车醉驾，都不宜认定为危险驾驶罪［7］。

(三)危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪中“危险”的区别

危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪是轻重有很大差别的两种犯罪，这从两罪配置的法定刑就能体现［8］:危险驾驶罪处拘役并处罚金;以危险方法危害公共安全罪尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。区分两罪的“危险”可从两个方面把握:

第一，危险驾驶的危险是行为的危险，结果产生仅具有一般的可能性;而以危险方法危害公共安全罪的危险性与放火、爆炸等相当，危险是紧迫的，危害结果的发生具有较大的可能性，偏向于结果的危险。如，一般道路上飙车与高速公路逆向飙车，醉酒但尚能驾驶与醉酒基本失去驾驶能力而驾驶，有着危险程度的区别［9］，前者应成立危险驾驶罪，后者应以危险方法危害公共安全罪认定。

其二，由于危险的迫切程度不同，影响到两罪的主观故意不同。危险驾驶的危险是结果产生的一般的可能，正是因为这种一般的可能，行为人主观上虽对行为本身是明知故犯，但对行为可能带来的危害结果则是过失——对可能发生的结果有预见义务但因行为人自身的疏忽大意没有预见，或虽然预见结果可能发生但轻信能够避免而不尽结果回避义务(因此危险驾驶导致重大交通事故的，以过失犯罪——交通肇事罪认定);以危险方法危害公共安全罪的危险是紧迫的，具有带来危害后果的较大的可能性，表现在主观上就是行为人明知行为有带来危害结果的紧迫危险，而希望或追求结果发生，至少是结果的发生并不违背意愿，即容任结果的发生［10］。

［1］游伟.人身危险性在我国刑法中的功能定位［J］.法学研究，2004(4):1－12.

［2］张明楷.刑法原理［M］.北京:商务印书馆，2011:310.

［3］赵秉志.刑法总论［M］.北京:中国人民大学出版社，2012:225.

［4］前田雅英.刑法总论讲义［M］.东京:东京大学出版会，2006:152.

［5］山口厚.危险犯研究［M］.东京:东京大学出版会，1982:164.

［6］高艳东.谨慎判定以危险方法危害公共安全罪危险的相当性［J］.中国刑事法杂志，2006(6):8.

［7］张明楷.危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系［N］.人民法院报，2011－05－11(06).

［8］张二军.宽严相济刑事政策司法适用的实质及价值取向［J］.河南师范大学学报:哲学社会科学版，2013(5):58.

［9］唐英.再论酒后驾车险之合法性——以“醉驾入刑”为背景［J］.求索，2013(3):188－199.

［10］楼伯坤.论犯罪行为系统化研究的范围与方法［J］.江淮论坛，2011(5):135.