柯贤兵

(湖北科技学院 外国语学院, 湖北 咸宁 437100)

*收稿日期：2013-12-10

一、能动司法概述

1．能动司法内涵

中国是一个人情复杂的社会，在维护社会秩序过程中法治的影响固然不可缺少，但万不可缺少人治的因素。正如具有“中国经验”、“东方经验”美誉的司法调解制度，能动司法也是“本土资源”，是当代中国法律人的智慧结晶[1]。能动司法具有悠久的历史，对于中国传统文化影响下的法制建设有着重要的影响，体现出中国特有的人治和法治的有机结合。能动司法理念就是在一切可能的条件下，积极主动地回应司法的社会需求，不是一味地机械司法，就案办案，回避司法应当承担的政治和社会责任， 正如王胜俊指出“能动司法”就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。[1]

作为一种新型的执法手段，有效服务是能动司法的关键与核心。能动司法在司法实践中具有可预见性、主动性和高效性三个显著特征。其一，能动司法应社会发展需求，未雨绸缪，把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法；其二，能动司法在一切可能的条件下，积极主动地回应司法的社会需求，不是一味地机械司法，就案办案，回避司法应当承担的政治和社会责任；其三，能动司法体现主体的二元性，即当代中国能动司法体现于人民法院和人民法官两级行使司法审判的主体开展司法活动中。

2.能动司法意义

当前，我国正处于深刻大变革进程中，各种利益冲突引发的社会纠纷矛盾日益增多。如何围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、注重解决影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，着力化解涉诉矛盾纠纷迫在眉睫。坚持能动司法与化解涉诉矛盾纠纷一体化，能动司法承载着当前中国司法应该承担的社会责任。能动司法主张司法适度主动，有助于掌控法庭审判的主动性，提高纠纷解决效率；能动司法主张司法适度灵活，可以避免刚性裁判负面影响，确保化纠的良好效果；能动司法主张司法适度干预，有利于实现司法办案公平正义，促进社会矛盾纠纷的源头预防、诉前解决和就地化解，等等。

从这个意义上说，能动司法契合了变革时代涉诉矛盾纠纷化解的客观需求。能动司法参与社会管理，促进社会和谐，促进社会公平正义的实现，契合了变革时代社会管理创新、公正廉洁司法的客观需求，坚持司法公正，不能以牺牲司法公正来满足少数人的不法利益，决不能因积极主动提供司法服务而损害公正司法形象，最大限度地实现司法形式上和法治实质上的公平、正义。

二、能动司法视野下的法庭调解话语建构

“定纷止争 ”、维持现有的社会秩序，对于现代社会来说, 具有不可比拟的优势。因此 , 任何政治制度都必须重视解决纠纷的效率。从实证角度不难看出, 只有调解语言占据了实体地位,化解矛盾才更有可能成功。虽然法律提供了强力保障, 但不能完全依靠强制力保障法律判决的执行,否则政权的合法性基础就会发生危机。

因此，法庭调解话语构成了化解矛盾的先决条件。一方面，调解话语本身无法完全保障纠纷的解决，调解当事人在说理过程中不能达成一致或对调解结果感到不满意是相当普遍的，但是社会秩序又需要及时妥善地化解各种矛盾；另一方面，虽然调解话语实效性很大程度上来源于权力资源的支持，调解话语带有浓厚的权威性,较好保障裁判的执行，但不管处于何种形式,调解话语运用在化纠中占据着支配性地位，展现出调解话语独特的话语构建。

1.法庭调解特点

民事调解特点包括调解人的居中性、纠纷当事人的自治性和调解的非严格规范性[2](p:62-72)。法庭调解不强调程序的严密性，不关注当事人参与程序的主体性，也不追求法院审判权与当事人诉讼权的互相制约，期望以调解法官的政治素养、品质和法院内部民主集中制的工作方式来保证化纠的公正。在某种程度上，这种程序的目的不是获得一个“非黑即白”的判决，而是迅速、妥善地解决当事人的纠纷，维持安定团结的社会秩序。从这个意义上说，我国民事诉讼程序本身也可以看作“调解型”的。[4](p:210)

法庭调解作为一种社会机制，本身也在适应社会的发展而发展，其兴衰反映了审判方式改革和司法制度改革中的一些理念和实践问题。法庭调解在“合情合理合法”原则下鼓励当事人就案件处理进行互惠式协商沟通，以实用主义的政治性手法削弱了法治规范原则，在法律秩序中形成了所谓的“双重不确定性”。范瑜认为，法庭调解作为法院的一种主要的结案方式，在中国绝不仅仅是一种纠纷解决的技术和方式，更是社会治理的一种制度行或体制性存在，因此研究调解决不能仅仅着眼于程序的层面，而且必须将其视为社会治理机制的一环，结合社会转型的背景展开。[5]

尽管调解活动贯穿整个法庭庭审的过程中，只要有调解的意愿和可能性就开展调解，庭前庭后，“面对面”或“背对背”，等，通俗说，调解可在“田间地头”随处进行。为了更好化解矛盾，减轻诉讼成本，各地法院机构相继建立“诉前调解中心”，开展了庭前调解，将矛盾化解在司法审判的诉前阶段。提高法院司法效率。根据笔者在一地方区法院进行为期2个多月的“田野”调查发现，许多法院在矛盾纠纷的案子在立案之前进入诉前调解中心，免费为双方当事人进行依法依规做工作，使其明白是非及利害关系，争取达成和解，使矛盾不进入庭审程序，大大提高了法院的司法效率。调解要达成，必须考虑到调解空间属于争议不大的纠纷矛盾比如借款纠纷，差贷款这一事实没有争议，具体数额，没钱还条件下如何还等问题。一般争议的方面涉及时间(期限、金额，包括欠下的滞纳金造成的利息诉求的坚持和放弃、本金等)，通过感情纽带如朋友、亲戚等形成的双方借贷关系，可以通过做工作达成调解协议；矛盾深、涉及利益数额大的矛盾纠纷案件一般很难达成调解，诸如盗窃、非法经营、交通肇事、合同侵权、保险合同、一般买卖合同、民间借贷纠纷等案件的调解工作有助于促进社会和谐，化解社会矛盾，但调解的结果无法预料。

2.法庭调解能动司法理据

“能动司法”就是发挥司法的主观能动性。这为法庭调解过程中调解法官发挥主观能动性提供了司法理念上的法理依据，也为当前大调解格局下，民事审判过程中一直贯穿着调解意向，尽可能调解，“调解为主，判决为辅”、“着重调解”、“调解优先”、“以判压调是民事审判中最有效的调解手段”等主张均表明了调解实践中调解法官的主观能动性。

法庭调解本身所赋予调解法官在不违反法律的情况下，可以采取一些小“技巧”以促进调解的达成，比如“背靠背”调解策略：让双方当事人不直接见面谈判，而是由法官自己当“传话筒”两边撮合。这样的形式可想而知，其中玄机有多大。调解法官在这一过程中无人监督，而又“急切”的希望调解达成，所以凭借其个人能力去与双方“周旋”，对两边采取一些“说服教育，排解疏导”自然是少不了的了。这个过程中调解法官不经意间就从独立于案件之外的裁判者变成了两边和稀泥的“和事佬”。

调解法官作为调解员角色实践经常会发生角色越轨、角色转换等所谓的角色冲突或矛盾现象，由作为法庭调解的中立第三方转变为说服者、教育者、建议者、评价者。这种角色策略性转换表明了法庭调解实践中法官的主观能动性，促进调解节约诉讼成本与司法资源，迅速、高效化解矛盾纠纷，实现社会和谐。

作为调解员的法官其机构角色不可能摆脱其社会关系网络的社会角色，正如其作为人社会性摆脱不了作为人的生物性一样，个体的人同时也是社会人，法律执法要求的刚性的法官也是具有柔性人的一面，有意志，也有私心。当对他的约束很小时，他的恣意心理必然膨胀以致无法将自己正确“归位”，在调解中把得到结果，而不是当事人双方权利的实现放在首要。然而，将法官还原为“置身事外”的中立裁判角色，力求与当事人双方构建一个平衡的等腰三角关系；在充分尊重当事人意愿表达与直接协商的前提下再来兼顾调解的效率问题，而非将效率视为首位，这远非易事。但当这一切发生在法官身上，我们就不能不警惕了：法官的角色应该是什么？法律应给他多大的自由空间？如果代表国家权力的法官能够随意左右当事人的意志，作为当事人，或者是作为社会的个人，我们的权利如何得到保障？

3.法庭调解话语本质

法庭调解就其本质而言，就是一种博弈交际行为，是参与者在中立第三方的调解人组织下双方当事人就矛盾纠纷进行协商沟通，互让互惠，达成最佳的博弈平衡。

首先，这种调解话语协商的本质是一种参与者的话语互动交际过程。互动社会语言学认为人类不是语言和文化的被动的承载者，而是积极的参与者和创造者，即是说，交际参与者在交际过程中具有主观能动性。[6](p:415)交际主体的主观能动性表现为交际者各方绝非“社会自动机”，[7](p:18)被动地受制于社会现实的制约，而是根据交际的目的，主动地去创造或改变社会现实。郑立信认为，一旦交际产生，说话人和听话人各自的交际身份构成交际活动的一种内部结构，但这一结构不是一成不变的，说话者可以通过转换交际身份来实现某种交际目的，这种转换最大特点是“”隐蔽性”，是言语交际策略的重要资源。[8](p:75)一方面，这是来自交际的外部因素使得言语交际参与者各方的交际身份因素如年龄、性别、社会地位、人际关系等等对言语使用有着重要的影响。另一方面，来自交际的内部因素的交际者的身份结构也会支配各交际参加者的行为。无论是交际的外部因素还是内部因素，交际参与者的主观能动性使得交际参与者为了实现某种交际目的，打破交际规范或偏离规范，利用和操纵这些因素。交际是参与者的交际，参与交际的主体人具有主观能动性，其运用语言是自主的，不是由客观环境来决定的。语言的人性或社会性不是简单的“社会现实决定语言行为”、“语言行为反映社会现实”语言行为本身就是一种社会现实，而且它能有效的创造社会现实。[8](p:75)

其次，中国现行沿用的“调审合一”诉讼模式赋予了调解法官能动司法空间。法庭调解从调解的开始、进行到结束,均由调解法官主持和控制, 将法庭调解和审理融为一体,从而使调解成为法庭诉讼的一部分。在诉讼中调解法官扮演着调解员和裁判员角色,既可以调解结案,也可以判决结案。这种选择性赋予调解法官太大的“发挥空间”，造就其膨胀的“恣意性”调解行为，也使得其更容易迫使被调解的当事人达成调解, 滋生强制调解,造成目前普遍的“以劝逼调，以判压调，以诱促调”局面，导致法院调解中程序法与实体法约束的双重软化。[9]一个方面这种话语现象说明法庭调解话语中调解法官主观能动性夸大，损害了调解制度的优越性；另一方面，法庭调解过程中无论是调解人还是被调解人，均会围绕各自的利益诉求，采取不同的调解策略，实现控制与反控制、支配与反支配、操控与被操控的博弈过程，这个过程参与者的主观能动性得以充分的展现。

4.法庭调解能动话语策略

法庭调解话语研究重在研究能动司法理念下在化解矛盾、维持司法公正、促进社会和谐方面如何表达、具有什么样的话语特点、话语结构特征等。法庭调解在处理各类案件中的一般使用的话语结构、性质、现象具有什么不同特点？在化解社会矛盾、推进社会和谐建构中还存在哪些问题？针对存在的问题如何化解及其对策？等等。具体表现在法庭调解过程中，作为调解人的法官总的原则是要坚持做到合乎法(理)和利(益)(客观方面)，还要合乎情(理)和合礼(心理意愿)(主观方面)，实现主客观的有机统一，遵循一定的调解空间， 实现换位思考，将心比心，实现调解的顺利进行。

调解工作要考虑社会影响，既要考虑到调解化解的矛盾纠纷造成的社会责任还要考虑到矛盾纠纷涉及的社会效果，如笔者采访的一位从事民事审判和调解工作多年的法官访谈所说，作为一个法官在调解过程中要做到三点：首先要做到良心办案，即保持一个中立第三人的调解员身份，尊重被调解的双方当事人自主自愿原则，其次，把握双方当事人的纠纷焦点，双方的利弊和优缺点；再者就是要把握好平衡利益点，坚持最佳博弈方案。(见笔者与沈法官的访谈记录)实际上，沈法官透露出来的三点也是所有作为调解法官在调解实践中贯彻的坚持调解语言的合意性与司法实践的合法性的辩证统一，发挥了调解法官调解实践中的主观能动性，是迎合当前能动司法理念的具体实现，体现了调解话语沟通的有效性，即主观真诚性、客观真实性和法律规范的正确性。在事实较清楚、是非较明白的前提下利用合法律性的法规法理和合情合理、合利合礼的话语沟通协调，在法律框架下进行灵活沟通，体现了法庭调解坚持的自主自愿、事实清楚、明辨是非，合法三大原则的灵活变通。调解实践中双方当事人坚持各自利益诉求，调解话语表达的目的性驱动下调解参与的当事人的身份、角色、地位、教育背景、相互人际关系等多种因素的制约，因时因地因案情等不同而作出不同的调解话语表达，呈现出调解结果的多样性。

法庭调解话语也要实现调解工作的司法公正和社会效果。法庭调解实践中，调解话语表达得好，三言两语就可以促成纠纷的和解；言辞不当，千言万语也免不了调解的失败。卞万芳、严康从众多的调解实践中总结出调解过程中，作为中立第三方的调解人要会说六种话：定心话(即安定当事人的心理，稳定双方波动的情绪的话。它是有效化解纠纷调解的前奏曲，促成纠纷得以解决的前提)、风趣话(轻松幽默、诙谐生动爽快的话，笑谈中予以哲理，轻松中富含启示)、圆场话(即避开矛盾冲突，迂回转移焦点，故意转换话题，迂回陈辞、自圆其说。恰到好处的圆场话能使僵局变得缓和，使干戈化为玉帛，使隔阂得以解除)、析错话(在自己认定事实的基础上坚持实事求是、有理有据，尽可能找准双方当事人的过错，将其说得多一些， 分析得透一些)、唤情话(即以“情”感人的话，做到以情动人、以理服人、以法束人、以利诱人，“威逼利诱” 促调解，“情理法利”化纠纷)、希望话(即在调解纠纷接近尾声时说好希望话，加固纠纷化解效果)。[10](p:39)

三、结 论

能动司法作为一种兼顾法治和人治的结合体，在应对当前矛盾冲突不断、案件积压，司法系统压力与日俱增困境，顺应了司法大调解格局下的民事调解的发展。法庭调解实践中发挥调解法官的主观能动性，坚持法庭调解过程中，将被调解参与者的期望值控制一定调解话语空间范围内能动调解。[11]

法庭调解话语运用要坚持言语使用有效性，即主观真诚性、客观真实性和规范正确性，注意话语表达的换位思考，将心比；坚持以情动人、以理服人、以法束人、以利诱人，使整个调解过程保持在一种本着解决矛盾纠纷、气氛融洽、话语表达温和的调解氛围中进行；同时，针对具体调解实践中，因时因地因人因案情等诸多因素变化而采取不同的调解话语机制，牢记调解的语言游戏规则，互让互惠，灵活顺应，不拘泥法制规定，采取理性弹性调解。

参考文献：

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[11]柯贤兵.程序性调解话语中身份认同建构研究[J]. 广西社会科学，2011,(5) .