陈其强

（海南大学法学院，海口 570228）

错误汇款领受行为的刑法分析

陈其强

（海南大学法学院，海口 570228）

存款一指存款债权，二指存款债权指向的现金。在我国，财产性利益在解释论上作为占有的对象不存在障碍。存款债权的占有归属于储户，而存款现金的占有归属于银行。民法中货币“占有即所有”的原理理应得到刑法的认可和尊重，同时应该严格坚守刑法中占有概念的同一性。错误汇款如同错误投递的邮件，应视为“遗忘物”，而领受行为则可认定为“拒不返还”的事实，构成侵占罪。

错误汇款；占有；存款债权；存款现金

商品经济背景下，银行等金融机构作为支付媒介在经济交往中扮演着极其重要的角色。在日益繁杂的经济交往中不可避免地会出现错误汇款的现象，而紧随其后的取走错误汇款的行为更是层出不穷。账户名义人（本文称之为领受人）将错误汇款取走，在民法上毫无疑问构成不当得利，但在刑法上如何进行评价则存在争论：有夺取罪（诈骗罪、盗窃罪）说、侵占罪说和无罪说。但无论何种学说，其核心点在于银行存款的占有归属问题。

银行存款具有两层含义：其一是指存款人对银行享有的债权，其二是存款债权所指向的现金。［1］在财产犯罪中，夺取罪与侵占罪最基本的区别在于占有是否转移，夺取罪如盗窃罪是改变原有的占有关系而试图重新设定占有的行为，其基本模式是：利用盗窃方法，破坏原来的占有关系确立新的占有关系。［2］而侵占罪成立的基本逻辑是将已经合法占有的财物转为自己所有。所以，涉及到银行存款的取现、转账等问题其关键在于账号中的存款归谁占有。详言之：若持卡人占有并持有银行存款，那么其取走错误汇款的行为就不构成犯罪，只需要用民法（即构成不当得利）加以评价即可；若持卡人只能占有银行存款而无所有权，不能随意处分，则成立侵占罪；若认为持卡人对银行存在既不能占有也无所有权，那么就成立诈骗罪或盗窃罪。

一、占有的对象包括财产性利益——逻辑前提的厘清

如前文所述，银行存款指存款人对银行享有的债权或债权指向的现金。根据传统的刑法理论，占有是人对财物事实上的支配、管理的状态。［3］所以占有的对象只能是财物。那么，存款债权是否也能解释为财物呢？

国外刑事立法对财产犯罪对象的表述非常严格。如德国、奥地利、瑞士等国家刑法中对盗窃罪的对象规定的是“他人的动产”，而对诈骗罪对象的表述是“他人的财产”，前者不包括财产性利益，后者则包括财产性利益。［4］日本刑法中更是明确规定了财物犯罪和利益犯罪。如：盗窃罪的犯罪对象限定为“他人的财物”，而将诈骗罪的犯罪对象分为财物和财产性利益，将二者明显区分开来。而在我国刑法规定中并无财产性利益的称谓。但在司法实践中，大都将财物和财产性利益同等看待，二者无本质差别。所以在我国将财产性利益纳入到财物的范畴在解释上并不存在任何问题。因此，无论是存款债权亦或是存款债权所指向的现金都可以成为占有的对象。

二、学说纷争与评析

关于错误汇款领受行为的定性，存在夺取罪说、脱离占有物侵占罪说（以下称侵占罪说）和无罪说的对立。

1.夺取罪说

日本刑法理论界多数说及判例认为收款人在银行人工服务窗口取款的成立诈骗罪，在柜员机上取款的成立盗窃罪，在柜员机上转账的成立使用电子计算机诈骗罪。［5］此观点可谓夺取罪说。此说立论的基础为在错误汇款的场合，账户里面的钱款处于银行占有之下，因此无论采取何种手段将钱款取走的行为都侵害了银行对钱款的占有，构成夺取罪。

此说的立论支点主要有两个方面：其一，存款占有归属于银行。从法律上看，存款名义人对错误汇款似乎具有支配力量，但是，银行不是说只要履行手续就能自动地让人将存款从银行取出，而必须是在确认是真正的权利人之后才让取款，因此，存款的事实上、法律上的支配效力还在银行手中。［6］其二，此说否认账户名义人对银行享有存款债权，或者即便承认存款债权，也否认具有正当的取款权限。从银行方面来看，判断被请求支付的存款是否为错误汇款，因而在决定是否支付款项上，是一项重要的事实。站在收款人的立场来看，根据诚信原则以及社会生活道德，收款人有告知银行错误汇款事实的义务。基于这两点，“知道了错误汇款事实的收款人，隐瞒该消息请求取得汇款，该当于诈骗罪中的欺骗行为，此外，应该认为关于有无误汇的错误该当于诈骗罪中的错误。因此，收款人从陷入错误的银行窗口职员那里取出存款的场合，成立诈骗罪。”［7］

此说的立论根基在于银行存款由银行占有并所有，根据民法货币占有即所有的基本理论，此说理论貌似无懈可击，其实不然。首先，我们都知道，在日常生活中，银行对我们的取款只作形式上的审查即账户名义人、卡号、密码正确即认可取款人的取款权限，甚至都可以代替别人取款。银行没必要也不可能对取款权限的真实来源进行实质审查。因此，银行并不存在值得保护的财产利益。［8］其次，收款人的告知义务并不存在。基于银行对取款权限形式上的审查，只要在存款额度内取款银行就无权拒绝取款人的取款请求。

2.侵占罪说

此说认为银行存款属于账户名义人占有，错误转汇的钱款如同错误送达的邮件，属于占有脱离物，领受人的取款行为侵犯的是汇款人的利益而非银行的利益。如此说来，由于某种原因而进入储户的账户之内；本不属于其所有的财物，对于储户而言，属于不当得利，储户必须返还。拒绝返还的情形，一定条件下构成侵占罪。［9］

此说的论点主要有两方面：其一，将“占有”的内涵由事实占有扩展到法律占有，储户账户内的钱款事实上由银行占有，而法律上则由账户名义人占有。侵占罪中的占有，是“事实上或法律上，对物具有支配力的状态”或者“支配可能性”，其不仅是对财物的事实支配，法律支配也包括在内。夺取罪中的占有分为两个阶段：一是排除他人的占有；二是将他人的占有转归自己占有。而侵占罪中的占有，以具有委托信任关系为前提，占有者对该物具有一定程度的处分权，在法律上处于能够随意处分他人财物的状态，因此，被害人是否具有“可能被滥用的支配能力”，就成为判断是否能够成立侵占罪的关键，其内容比夺取型犯罪的场合要广，不仅对财物具有实际支配的场合，连具有法律上的支配场合的情况也包括在内。［9］其二，认为货币占有即所有的民法原理应带有例外地适用到刑法领域，虽然账户名义人占有着存款，但欠款的所有权仍然属于委托人（错误汇款人）。在错误汇款的情形下，虽然错误汇入的钱款由账户名义人占有，但其并不能取出、转账等进行自由处分。所以，此场合下，应排除适用货币占有即所有的民法原理，认为金钱的所有权仍属于错误汇款人。

此说存在一个难以克服的理论缺陷，即在错误汇款的场合，占有罪的对象之“他人的财物”的认定很难成立。基于委托而保管他人钱款的场合，由于存在委托信任关系，可以说存在值得保护的优越利益，进而可以在一定程度上将被委托保管的钱款特定化。但是就错误汇款而言，很难认定误汇的钱款拥有优越于收款人的利益，即汇款人所享有的不当得利返还请求权与取款人的存款债权享有同等的效力，无效力高低之分。这样说来，就很难将民法上货币占有即所有的原理例外地适用，也就是说取款人占有并所有者所误汇的钱款。从而难以克服的症结出现了：作为脱离占有物侵占罪对象的“他人财物”就不存在，因此难以成立此罪。

3.无罪说

此说认为错误汇款领受行为仅仅需要在民法层面上评价（民法上的不当得利）即可，无须动用刑法进行规制。此说在占有归属的问题上与侵占罪说立场相同，认为账户名义人对错误汇款具有法律上的控制支配力。同时无罪说认为存款债权不是侵占罪对象中的他人的“财物”，侵占存款属于利益侵占，顶多成立背信罪。［11］此说坚持民法理论中占有与所有同在的原理，认为错误汇款由账户名义人占有并所有，因此排除脱离占有物侵占罪的成立余地。

无罪说在德国是判例和通说的观点。而在错误汇款的场合，德国民事法的观点是汇款人与银行之间是资金关系，与收款人之间存在对家关系，两者是独立的法律关系，即便在原因法律关系上存在瑕疵，也不影响收款人具有取款请求权。进一步而言，基于收款人与银行之间的合同关系，收款人对银行关于错误汇款存在抽象意义上的债权，只不过汇款人存在民法上的不当得利返还请求权而已。

然而，我们必须看到存款债权不同于一般的债权的特性，由于账户名义人对存款具有事实的控制力，其随时可以支取自己账户下的款项，因此存款债权具有“准物权”的性质。同时，基于上文分析，我国将财产性利益作为财产犯罪的对象在解释论上也并非不通。因此，存款债权可以作为财产犯罪的对象。进而言之，针对不当得利，民法上有其承担责任的方式，但不能因为民法上的责任承担而抵消刑法上的法律评价。刑法作为二次法和保护法，一般会尊重并保护民法等其他部门法所包含的内在价值，但刑法也具有自己独立的价值判断。换言之，民法上的不当得利，也可能构成刑法上的侵占、盗窃、诈骗等罪。［10］因此，行为的法益侵害性是决定采用民法上的不当得利处理还是刑法上的财产犯罪处理的关键，而笼统将之归为无罪的做法有失偏颇。

三、基本观点和基本分析

针对错误汇款领受行为，本文提倡刑民一体化的思维方式，坚持民法上货币的“占有即所有”的原理，即银行占有并所有储户存款指向的现金，储户与银行之间形成的是一种债权债务关系（寄托或借贷）。同时否定将刑法中的“占有”概念扩大化，将事实占有的内涵扩大为包括法律占有的观点不可取。

1.货币“占有即所有”的原理应坚持

商业银行是吸收存款、发放贷款、为储蓄者和借款人提供风险分担、流动性和信息服务的金融中介机构。［11］商业银行诸多业务的开展都以存款为基础，因此商业银行所具有的诸多金融功能决定了其对存款所指向的现金享有占有和所有权，否则，银行业务便无法开展。试想，如果储户仍占有其存款现金，那么银行房贷岂不就是侵犯储户的财产权益？然而，现实中我们不能否认的一点是，存款人对存款项下的金钱也有着很强的支配力，存款者和银行之间所形成的请求银行返还和存款额度相同的现金的权利即存款债权和一般的债权相比，履行的可能性极高，存款者将银行作为金库的代用品进行利用，任何时候都能拿出来，对存款的自由处分也很容易。［12］但是这种在现实生活中看起来十分合理的情形，在法律中并没有合理的法律根据，其仅是一种理论拟制。首先，作为特殊种类物的货币，其流通功能决定了其“占有即所有”的根本属性。储户将钱款存入账户，银行即占有并所有了该现金，存款人也享有了对银行的存款债权。其次，刑法作为二次性规范，理应以民法等部门法所反映出来的社会规范为前提，当然不排除刑法存在其独立的评判价值。民法原理中蕴含了很强的社会妥当性，作为二次法的刑法应当与民法基本原理保持协调，民法中货币“占有即所有”的基本原理也应当为刑法（内在性）承认。

2.刑法中一个“占有”的概念应坚守

我们知道，侵占罪中的占有，指的是“事实上或者法律上对物具有支配力的状态”或者“支配可能性”。即侵占罪中的占有不仅包括事实上的支配，也包括法律上的支配在内。侵占罪中的占有包含了与被害人之间的信赖关系，因而侵占罪中的占有内涵要宽于一般的占有。［13］即使我们认可在侵占罪中基于“委托”而产生的保管关系中包含了与被害人之间的信任关系，而且此保管关系的产生不仅限于事实的控制，还包括法律的支配，但不能因此就认定保管关系等同于占有，并进而得出占有分为事实占有和法律占有的结论。

刑法上的占有是以排他性为基础的，也就是说对同一财物的占有主体只能有一人，一旦占有者事实上支配并管理着财物，则其他人便不能同时支配、控制财物。如果认为银行存款由银行事实上占有，由储户法律上占有，不仅肢解了占有概念在刑法中的意义，同时无论储户还是银行哪一方动了银行存款都会侵害另一方对银行存款的占有，这与现实明显不符。

因此，占有的概念在刑法中是应从一而终的，不存在所谓脱离空间的观念占有或法律占有。

3.合理归宿

按照刑民一体化的思维逻辑，民法中货币“占有即所有”的原理应得到作为二次法的刑法的肯定和尊重。同时刑法中占有的概念不能割裂为事实上的占有和法律上的占有，应坚守一个占有的概念。在消解这两方面的分歧后，本文赞成张明楷教授的观点：银行存款一是指存款人对银行享有的债权；二是存款债权所指向的现金。将存款债权的占有归属为储户，将存款现金的占有归属为银行。同时基于前文的分析，在我国将财产性利益解释为占有的对象即“财物”并不存在障碍。这样在类似错误汇款领受行为的场合，对领受行为人就能给予相对合理的刑法评价。

在错误汇款的场合，领受人所侵犯的对象是存款债权还是存款现金这一点是关键问题。换言之，银行存款是否进入到储户的账户内（是否具有法律上的根据在所不问）决定着占有的对象是存款债权还是存款现金。如“何鹏案”和“许霆案”，在“何鹏案”中，何鹏取款之前其账户内就显示有数百万的巨款；而“许霆案”中，许霆取款时其账户内只有170多元。前者“何鹏案”属于存款已进入储户账户内，其取款行为并没有侵害银行对现金的占有，而是正常地行使自己对银行享有的数百万元的债权行为，当然此处的债权相当于银行的遗失物，其取款行为构成侵占罪。后者“许霆案”存款并未进入到储户账户内，而是由于银行ATM机系统出错，导致储户可以获得银行存款。其明显侵犯了银行对存款现金的占有，成立盗窃罪毫无疑问。

故，在错误汇款的场合，汇款人将钱款汇入账户时，其即丧失了对该存款债权的占有，而收款人即取得了该笔钱款的存款债权。其实在收款人取款之前，存款现金的占有并未受到侵害，一直由银行所占有，所变化的是就该笔存款债权的占有归属。如果此时收款人明知并取现，则其取现行为就消灭了此存款债权，主观上具有拒不返还的意图，符合侵占罪的构成要件，应认定为侵占罪。

［1］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011.

［2］周光权.刑法各论［M］.北京：中国人民大学出版社，2008.

［3］刘明祥.财产罪比较研究［M］.北京：中国政法大学出社，2001.

［4］王作富主编.刑法分则实务研究［M］.北京：中国方正出版社，2010.

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［9］黎宏.论存款的占有［J］.人民检察，2008，（15）：20-22.

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［11］［美］R·格伦·哈伯德著.货币、金融体系与经济［M］.曲昭光，赖溟溟，译.北京：中国人民大学出版社，2011.

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［13］［日］大塚仁.刑法概说（各论）［M］.冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003.

【责任编辑 刘 蓉】

Crim inal Analysis of Wrong Rem ittance Received Behavior

CHEN Qi-qiang
（Law College，Hainan University，Haikou 570228，China）

Deposit refers first to the deposit claims and second points to the cash deposit claims.In China，property interests in the theory of interpretation as a possession of the object does notexistobstacles.Deposit claims possession belongs to the depositors，and banks share ownership of the cash on deposit.In the civil law，“principle of all currency possession”should have been recognized and respected by the criminal law，and also should be strictly adhere to the concept of possession in the criminal law.The wrong depositing is like thewrong delivery ofmailwhich should be regarded as“forgetting”，and the behavior of receiving can be identified as an act of“refusing to return”，which constitutes the crime of embezzlement.

wrong act of remittance；possession；deposit claims；cash on deposit

DF625

A

1009-5128（2014）21-0052-04

2014-08-25

陈其强（1988—），男，山东潍坊人，海南大学法学院硕士研究生，主要从事刑法学研究。