刘 鑫 余 翔

标准必要专利与我国企业策略研究

刘 鑫 余 翔

对标准必要专利的研究对我国专利与技术标准战略的构建与协同发展具有理论与现实的指引作用。在对标准必要专利界定与特征概括的基础上，针对国际上主要标准化组织标准必要专利数据库的研究，提出了基于现有数据库开展标准必要专利统计分析的思路，并针对中国企业提出标准必要专利策略性建议，引导中国企业积极有效地参与国际标准必要专利竞争。

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引 言

2014年2月，华为公司与美国InterDigital公司就标准必要专利纠纷以InterDigital公司向中国国家发展改革委价格监督检查与反垄断局正式提交道歉及整改承诺书为果而落下帷幕aIDC评述，http://www.idcps.com/news/20140220/68766.html，2014年3月23日访问。，标准必要专利问题因此再次被推到风口浪尖。所谓“标准必要专利”，就是在实施标准时难以“绕过”的、必须采用的专利技术。对于标准必要专利的界定，国际上主要国家官方的标准化组织对技术标准中涉及专利问题的相关规定中均有明确规定。

美国国家标准学会（ANSI）在其发布的《ANSI必要要求：美国国家标准正当程序要求》bANSI Essential Requirements: Due process requirements for American National Standards[EB]. Edition: Jan. 2014. [2014-3-5]. www.ansi.org/essentialrequirements.中谈到，如果符合技术上的要求，原则上并不反对美国国家标准中纳入必要专利，ANSI将尊重知识产权人的知识产权并确保其知识产权纳入技术标准的有效途径。欧洲电信标准协会（ETSI）在其专利政策的指南性文件《ETSI知识产权指南》中，对标准必要专利中的“必要”做出了明确定义cEuropean Telecommunications Standards Institute. ETSI Guide on Intellectual Property Rights[EB], Version adopted by Board 94 on 19 September 2013, ETSI Rules of Procedure, 20 March 2013, http://www.etsi.org/about/569-etsi-ipr-policy-faqs?highlight=YT oxOntpOjA7czo2OiJwYXRlbnQiO30=.。日本工业标准委员会（JISC）是日本国家标准制定机构，在其专利政策报告中，将标准必要专利问题与经济全球化与开放创新的时代背景相融合，指出了这一问题在全球范围内的重要性与广泛性。从2014年1月1日起施行的《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》d国 家 标 准 委 、 国 家 知 识 产 权 局 ： 《 国 家 标 准 涉 及 专 利 的 管 理 规 定 （ 暂 行 ） 》 的 公 告 ， http://www.sac.gov.cn/gybzheb/ zxtz_850/201312/t20131226_149313.htm。，对必要专利的定义、专利信息披露、专利实施许可、强制性国家标准涉及专利的特殊规定等问题作了规定。

一、标准必要专利的特征

较之于非标准必要专利对技术构思、法律属性的强调，标准必要专利则更加强调商业和技术效果属性，具备着一些区别于一般专利（或专利申请）的统计学特征。以苹果公司在ETSI制定的LTE物理信道和调制技术标准TS 36. 211中披露的专利号为US7009931的标准必要专利为例，在Derwent Innovation Index与Innography两大专利分析平台中，我们分析了该专利的一些统计学特性：该标准必要专利共有同族专利26件，被引频次达301次，前向引用值为35次，权利要求数目为34条，专利审查时间达到5.19年，在Innography中评估的该专利的专利强度eJohn R.Allison, Mark Lemley, et al. Valuable Patents. Paper provided by Berkeley Olin Program in Law & Economics in its series Berkeley Olin Program in Law & Economics, Working Paper Series with number qt1m16k7w3, Jun.1, 2003. See: http://www. escholarship.org/uc/item/1m16k7w3.pdf;origin=repeccitec.分值为最高分90th-100th。应用两大专利分析平台对标准必要专利进行批量分析可知，标准必要专利的统计学特征主要有：1.高被引频次。在相同技术领域、相同申请年份，标准必要专利较非必要专利有更高的被引频次，这显示出标准必要专利的 重 要 价 值；fRysman, M., & Simcoe, T. Patents and the Performance of Voluntary Standard-Setting Organizations, Management Science, 54(11), 2008, 1920-1934.2.被 引 频 次 的 增 加 伴 随 专 利 的 披露。企业通过获取的标准必要专利信息，引用该专利进行改进研发；3.较多权利要求数目。专利申请人为了增加专利被授权的可能性，设置较多项权利要求；4.申请阶段的修改次数较多。企业可根据技术标准制修订会议及时调整专利申请的内容和策略gFlorian Berger, Knut Blind, NikolausThumm, Filing behaviour regarding essential patents in industry standards, Research Policy, Volume 41, Issue 1, February 2012, Pages 216-225.；5.较长的审查时间。对于较复杂专利申请的实质审查程序较一般专利申请更长。

二、标准必要专利数据的获取与分析

为了技术标准的推广应用过程遵循“公平、合理、无歧视”的专利许可原则，防止专利权人借助标准化力量获取不合理的垄断利益，标准化组织通过对专利披露的主体、时间、内容、强制性等方面做出符合各自利益与成员要求的规定，使标准制定者、参与者、实施者和社会公众明确知晓技术标准中是否包含专利技术以及包含什么样的专利技术。从“公平、合理、无歧视”原则的根本要义和标准化组织自身利益出发，大多数标准化组织都选择了相关主体进行专利披露这一政策，这也是标准必要专利信息这一概念的理论来源。

（一） 标准必要专利数据获取途径

Rysman & Simcoe （2008）h同注释f 。较早地系统研究了标准必要专利的存在现状，他们建立了名为“ssopatents.org”的公共数据库。该数据库还对标准化组织披露的信息与专利局公布的信息进行了匹配，罗列了美国专利局（USPTO）与欧洲专利局（EPO）公布的专利公开号、申请号，进而验证了披露信息的真实性，这对于标准必要专利数量、分布现状和发展趋势的研究有重要参考价值。

目前，国际上主要标准化组织都建立了其必要专利数据库，其中有一些是数据检索引擎（如ETSI），有一些是定期更新、可下载的Excel文档（如ITU），还有一些是网页或PDF格式（如Broadband forum）。由于各标准化组织的必要专利披露政策的不同，造成了每一个专利数据库的披露信息的完整性、内容、格式、分类与统计方法都不同（具体见表1），这给标准必要专利分析研究带来了一定困难，但也成为未来标准化组织之间可以进一步完善、协调和统一的重要领域。

（二） 数据预处理与分析示例

由于大多数标准化组织对披露的专利不担负审查与核实的义务，很难保证披露专利的准确性与完整性，造成了专利重复披露、专利披露信息不全等问题，因此，进行专利计量分析前的数据预处理就格外必要。

表1 国际主要标准化组织标注必要专利数据库特征分析

为了确保研究能够有效反映标准必要专利的相关态势与分布，建议数据预处理遵循以下规则：1.清理重复披露的数据，即对于在同一个标准化组织的同一项标准中披露一次以上的同一件专利或专利申请，算作一件标准必要专利；2.同族专利由于是不同国家授权，视作多件专利；3.由于现有标准必要专利披露制度与数据库的局限性，对于未披露专利名称或专利号（专利申请号或公开号），进而导致难以进行去重处理的，为了有效反映标准必要专利宏观态势，此类专利数据都作保留；4.对于同一件专利或专利申请出现在多个标准中的情况，由于此种情况可以反映出该专利在标准中的技术重要性和商业价值，可视作多件标准必要专利；5.专利权人在同一技术标准中以一件专利的申请号、专利号或公开号分别进行了多次披露的，视作一件标准必要专利。为了有效衡量标准化组织披露的专利数据的有效性程度，因而引入“数据效度”这一量化概念，其计算公式为：

标准必要专利数据库的数据效度=预处理后的专利量/预处理前的专利量

该数据预处理的方法所得出的“数据效度”概念可以衡量标准化组织专利数据库内容的规范程度，也能在一定程度上反映出该标准化组织专利披露政策的松紧尺度。这为各标准化组织在未来构建更加全面、准确、合理、动态、便于统计分析的专利数据库提供了可以参考的量化评价指标。例如，以ISO、ETSI、ITU三大标准化组织为例，基于各标准化组织在一定时间段内披露的标准必要专利数据（即预处理前的专利量）以及进行预处理后的专利量，按照上式进行计算可得出其必要专利数据库的数据效度分别为39.8（1984年～2014年）、59（2004年～2014年）和52.9（1984年～2014年）。

通过对标准必要专利权人掌握必要专利数量的统计分析，可以获知全球企业标准必要专利竞争态势。由数据统计分析可知，掌握ETSI的标准必要专利数量位列前五的企业分别是高通（8217件）、Interdigital（6766件）、诺基亚（3616件）、中国华为公司（2775件）和摩托罗拉（2672件）。从标准必要专利逐年披露情况把握企业专利与技术标准战略路线。高通、诺基亚、三星等企业连续9年以上进行标准必要专利披露实践，积极主动参与各类标准的制定修订，有着长期的专利与技术标准战略与实践。三星公司在2014年初就率先一步，已在ETSI披露了26件标准必要专利，中国的华为公司也已跻身世界掌握标准必要专利企业的“第一梯队”，2013年在ETSI中披露的标准必要专利达到499件，数量位居全球第一（见图1）。对于大部分标准必要专利，专利权人出于市场竞争与标准实施的考虑，会在多个国家和地区就同一项技术申请专利，通过一系列同族专利在目标市场国的布局，最终实现其经济利益最大化。从ETSI 2004年～2014年间的技术标准数量与必要专利数量的变化趋势可以看出，自2005年起，技术标准的数量稳步增加，并于2009年起趋于平稳。标准必要专利数量受到电信领域技术演进周期的影响呈现波动，但每件标准中平均包含的必要专利数量保持在3～6件范围内，在某种程度上能够说明ETSI在其标准中包含专利的问题上较2005年以前趋于更为保守的态度，这也是大部分标准化组织为了避免身陷反垄断审查泥潭而采取较为保守和消极的专利政策的写照（见图2）。

图1 代表性企业在 ETSI 披露的标准必要专利变化趋势（2004年～2014年）014

图2 ETSI 专利数据库中披露的技术标准与标准中包含的必要专利数据变化趋势（2004年～2014年）014

三、标准必要专利的影响与我国企业策略

（一）对技术标准制定和实施的影响及应对策略

基于标准必要专利相对于一般专利的特殊性，许多研究证实，标准必要专利对技术标准的制定和后期标准的实施都将产生重要影响。Dokko & Rosenkopf（2010）iDokko, G., &Rosenkopf, L..Social Capital for Hire?Mobility of Technical Professionals and Firm Influence in Wireless Standards Committees [J]. Organization Science, 21(3), 2010, 677-695.阐释了拥有专利的企业是如何影响标准化进程中各项决定的。Blind 等（2006）jBlind, K., Edler, J., Frietsch, R., Schmoch, U., 2006. Motives to patent: empirical evidence from Germany [J].Research Policy 35 (5), 655-672.认为“影响技术标准”是这类专利申请的一个重要动机。换言之，相比于保护专利技术的单纯动机而言，对技术标准施加影响显得更具有战略倾向。在某种情况下，一件专利可以阻挡整个标准化的进程，这是由于现有机制缺乏对专利技术进入标准的有效管理，导致标准被特定的私有技术锁定，并受知识产权权利人权利主张的限制。

对于大部分我国企业而言，积极参与国际竞争曾经只是一个口号，然而当一系列诸如“DVD专利风波”事件致使我国企业利益受到重大损害之后，我们开始驻足反思。通过加强企业自主创新能力，掌握有价值的专利，深度融入专利与标准联盟进而形成事实标准的路径已经成为我国企业逐渐关注并予以实践的策略之一。通过对标准必要专利特征的研究以及其对技术标准的影响发现，许多优秀的跨国企业都与相关的国际标准化组织保持密切联系与协作，长期以会员或观察员的身份参与或旁听标准制定、修订全过程，强化其对标准化组织的影响，同时将收集到的技术、政策信息第一时间反馈给企业决策的研发部门，为其专利被纳入标准提供“先人一步”的机会。

（二）对市场占有和竞争态势的影响及应对策略

标准必要专利对标准所涉及的市场的影响力量是不可忽略的。专利劫持、专利费堆积、专利埋伏等现象，使得标准必要专利越来越受到关注。2011年美国联邦贸易委员会报告kFederal Trade Commission. The Evolving IP Marketplace: Aligning Patent Notice And Remedies With Competition [R], 2011.以及Besen& Levison（2012）lBesen, S. M., & Levinson, R. J. Introduction to the special issue on the use and abuse of voluntary standard-setting processes in a post-RAMBUS world: Law, economics, and competition policy [J]. Antitrust Journal, 75(1), 2012, 1-16.等组织和个人都对标准必要专利涉及的反垄断问题进行了论述。

在华为与InterDigital公司就标准必要专利纠纷的尾声中，InterDigital公司向中国国家发展改革委价格监督检查与反垄断局正式作出承诺：1.对中国企业专利许可遵循公平，合理，无歧视的原则；2.不再将2G、3G、4G无线移动标准必要专利进行捆绑许可；3.不再要求中国企业将有关专利向其进行免费许可；4.在对中国企业提起专利侵权诉讼之前，寻求选择仲裁方式解决许可费率和其他条款争议等m同注释 a 。。

美国InterDigital公司作为ETSI（欧洲电信标准化协会）nETSI作为全球最大的电信标准化组织之一，在其知识产权政策中明确要求成员必须做出FRAND许可承诺且不可撤销，也支持和鼓励成员披露FRAND许可条款的内容，尽管如此，作为其成员的美国IDC还是没有履行承诺，在一定程度上说明标准化组织的政策对专利权人的约束是非常有限的。组织的成员，在国际标准制定的过程中将包括其拥有的中国专利在内的一系列专利技术纳入了国际标准，在此情况下，其他电信设备厂商必须遵循上述标准生产相关通信设备和产品，因而也必然需要获得专利权人有关标准必要专利的许可，标准必要专利权人正是以此途径实现控制市场并影响竞争。对于我国企业来说，在实现了创造有价值专利以及专利被纳入标准之后，接下来面对的就是标准必要专利的许可问题。华为、中兴、大唐电信等一批我国企业已经步入第四代移动通信技术标准的“第一梯队”，掌握了大量标准必要专利，在遵循“公平、合理、无歧视”这一许可规则的同时，应加强反垄断风险的预警与分析机制，主动熟悉和了解被许可方所在国家的反垄断法律法规，对于一些不明确的许可条款，可结合被许可方所在国的司法与行政审查机制或通过该国律师团队进行许可条款的预先审查，做到“有备无患”，实现扩大市场占有率这一战略目标。

（三）对企业专利和技术标准战略的影响及应对策略

如何获得标准必要专利以及制定相应的企业战略，成为当前许多研究关注的热点。Leiponen（2008）oLeiponen, A. E. Competing Through Cooperation: The Organization of Standard Setting in Wireless Telecommunications [J]. Manage Science, 54(11),2008, 1904-1919.对3G W-CDMA标准中的私有联盟的角色进行了研究，指出工业联盟的重要性，企业通过私有联盟的形式，增加其对事实标准提供技术贡献的可能性。Kang & Bekkers（2013）pByeongwoo Kang, Rudi Bekkers. Just-in-time inventions and the development of standards: How firms use opportunistic strategies to obtain standard-essential patents (SEPs) [J], Working papers, Retrieved from: http://ideas.repec.org/p/dgr/tuecis/ wpaper1301.html.研究发现，企业在申请标准必要专利的时机与标准化组织制定标准的会议的时间之间有着强关联，提出了“just-in-time inventions”，即为了成为标准必要专利而申请获得专利的“及时发明”的概念，这为企业实施专利战略提出了新的要求。通过对标准必要专利共性特点的把握，有利于企业获得标准必要专利，构建标准必要专利网，有效实施其专利战略。

当前，我国的市场经济环境、知识产权法制环境对于我国企业的生存和发展状态的影响是积极的，我国企业也已逐渐融入国际规则并努力实现引领。《国家“十二五”科学与技术发展规划》明确指出，要“深入实施知识产权和技术标准战略”，对于高技术企业来说，明确和有效的专利与技术标准战略至关重要。我国企业应从原有的“重专利创造而轻专利运用”、“重科技研发而轻专利布局”、“重战略制定而轻战略实施”的现状中实现“华丽转身”。微观上，要重视企业本身的专利创造与申请策略，以获得高价值专利为专利创造的导向，同时对标准必要专利数据库进行定期跟踪检索分析，及时引导研发方向；在专利创造、专利布局、专利许可的同时，应关注相关技术标准制定、修订。宏观上，应不断提升企业自主创新能力，将标准必要专利的数量作为衡量专利质量的参考因素之一。最后，还应积极制定并有效实施企业的专利与技术标准协同战略，重视技术标准领域的战略布局，真正做到专利与技术标准“齐步走”。

The study on the Standards Essential Patents (SEPs) can make great contributions to not only the theory, but also real practice of the establishment and development of China's intellectual property and technical standard collaborative strategy. On the basis of interpretations of SEPs, the typical characteristics of SEPs have been generalized. Regarding to the development status of SEPs, a comprehensive research on the portals of SEPs' data bases provides a useful tool to do research based on patentometrics, even though these bases still requires much improvement in format and accuracy. The suggestions about SEPs, especially for Chinese enterprises, would undoubtedly conduce to the positive and effective attendance and practice of Chinese enterprises in the international competition of standards essential patents.

standards essential patents; patent database; technical standard; enterprise strategy

刘鑫，华中科技大学管理学院博士生

余翔，华中科技大学管理学院教授、博士生导师；华中科技大学管理学院中德知识产权研究所所长