近代卫生行政立法的路径解构

2014-03-11王其林

云南行政学院学报 2014年2期

关键词：公共卫生法规防疫

王其林

（南方医科大学人文与管理学院，广东广州，510515）

近代卫生行政立法的路径解构

王其林

（南方医科大学人文与管理学院，广东广州，510515）

近代卫生行政立法是在移植日本的基础上创立起来的，它将“强国”与“公共卫生”的观念引入到卫生概念之中，改变了传统民刑不分、良贱有别的立法传统；同时，针对中西医并存的现实，力求通过国家卫生行政的整合来加以解决。因而，近代卫生行政立法体现出两大特点：一是国家化背景下的卫生法规的强制性；二是卫生行政立法的建构性。

卫生行政；立法；路径

近代卫生行政制度是清末新政的产物，开启了中国从传统国家迈入近代国家的进程，“公众卫生中亦有须俟国法而始能达其目的者，则归于卫生行政法。”，卫生行政立法开始进入公众的视野。在从清末到民国初的三十多年的发展中，如何建立一套符合现代卫生行政要求的法律制度，整合中西医之间的分歧与矛盾，成为当时最为重要的课题。

一、清末卫生行政的移植及特点

清末卫生行政直接脱胎于日本。日本在明治维新后，开始致力于学习西方制度，1871年长与专斋随代表团赴欧美考察，在比较了欧美各国卫生制度后，他对具有鲜明国家介入强制干预色彩的德国卫生制度青睐有加。后来长于专斋在翻译德文“Hygiene”一词时，认为该词“并不是单纯地指健康保护而已，……指的是负责国民一般健康保护之特种行政组织。……这样的健康保护事业，东洋尚无以名之，而且是一全新的事业。因而选择了汉字中的“卫生”一词。德国卫生行政表现出的强烈的民族国家意味很符合日本的传统和现实需要，卫生成为国家建构的一部分，长于专斋认为“卫生之事意义非凡，小的方面关系到个人健康，大的方面关系到国家富强”。他认为卫生不仅是个人愉悦享受的事情，更重要的是国家实现“富国强兵”这一近代目标的重要手段。在这一思想推动下，长于专斋致力于创建日本的卫生行政制度。他设立卫生局作为中央卫生行政机构，将日本划分为7个公共卫生区域，每个区域设立一个公共卫生办公室，由中央政府授权负责对地方性的卫生事宜进行管理，要求所有医院的医师将所有传染病的病例向这些地方机构报告。为便于管理，也是为了更好地执行卫生法律，卫生局从原先的教育部转隶内政部，加强了与同属内政部的警察局协调，卫生警察由此出现。在卫生警察的干预下，卫生局颁布一系列法律，通过饮用水管制、清扫粪便、强制要求掩埋尸体等等政策来改善卫生环境。到1880年，一个有效的卫生行政系统在日本得以建立。

日本的国家卫生行政制度，对于当时国力衰微，饱受凌辱的国人来说，不啻是一剂猛醒的良药，跟“实业救国”、“科学救国”、“教育救国”一样，“卫生救国”也成为了一种必然的选择。1907年时人这样阐述卫生与强国的关系：“则凡可称文明之民者，其国必强，其身必强。今东西国之人民虽未可谓文明之极，然已较强于吾国，则能卫生其一端也……是故欲强其国，务强其民，勤强其身，欲强其身，请自卫生始。”在这种表述中，卫生涉及的已经不再是个人或地方团体的层面，而是不可避免地同国家、民族和种族联系了起来。在晚淸知识精英看来，要强国、强种必须要讲卫生，“一个人不论男女，要讲究卫生的功夫，卫生乃是强种之本”。中华民族“要达到复兴的目的，应当先讲究卫生，健全自己的体格”“把卫生事业普及到全民众，人人得到健康的身体，然后人口才可以增加，民族才可以图存”他们介绍西方列强的“卫生强种”方法，还从西方与日本的富强中总结经验，认为卫生不仅关系到个人身体的健康与否，更影响到个人与国家的“文明”形象。“卫生”作为一种符号与象征，开始成为人们生活的指南，并进而转化为一种观念，成为区分文明与野蛮的标准，国家与民族强盛与否的重要指标。

改善公共卫生成为有识之士的迫切要求，恰如胡鸿基所言：公共卫生“与国家之兴衰，有莫大之关系，盖国家兴衰，以人民之强弱为衡，而人民能否强健，则以公共卫生为准”。“一个国家的文明与野蛮，就是清洁和污秽的区别”，“卫生是养成健全民族的基础”。“我国今日民穷财尽，由于外国经济之侵略，而经济侵略，何以施之于我，而我竟无术自强，探本穷源，亦因未能注重公共卫生所致。”钟惠澜则大声呼吁中国急宜发展公共卫生，“公共卫生者，社会化之医学也。盖公共卫生利用各种科学及医学智识，以保障民众之康健。其关系于生死存亡，非限于一人一家也。……然而中国政府不知利用医学，忽视公共卫生，故今日之死亡率，依然如故，令人感慨系之。”公共卫生成为国家强盛的隐喻，自然公共卫生的落后也是国家政治与社会的落后：“凡关于化学之检验，传染病之预防，饮料食品之取缔，学术法律皆严重而周详，事未达而先防之，事既发而制止之，以故灾疠虽暴兴而流行决不广，中国则不然，一疫之发死亡动万人，一病之传缠延辙数月，在此无智识而多迷信之人民，且谓数命之不能逃，而不知皆死于消极之罪恶政府手也”。公共卫生意识终于得以在更大的范围内养育和滋长。这犹如新鲜血液缓慢地输入古老中国的肌体，使之重新焕发生机。

有研究者认为清末中国社会一直存在着卫生民族主义或卫生强国的构想：“晚清的文化空间里充斥着关于卫生、身体、种族、国家的种种论述以及相应的追求卫生现代性的努力”。罗芙芸（RuthRogaski）也指出，“这种双重动机——保卫中国主权和赞成卫生近代化是近代文明的核心——为20世纪天津的中国人在公共卫生方面所做的一切努力赋予了活力。”卫生行政就是在这样一种思路下得以铺开。

二、卫生行政立法的趋向

清末卫生行政创立伊始，立法工作即已展开，在卫生行政即“公共卫生”的认识下，制定的卫生法规也多与环境卫生、食品、防疫相关，主要由两部分组成：一是《违警律》，二是单行卫生法规。

1908年民政部颁行《违警律》，“民政部订定违警律，前已具摺准奏，兹已将所订条律刷印成册，发给内外各厅，并咨饬各省一律遵照办理，以重警政”。与《大清新刑律》相比，《违警律》作为现代意义上的行政法规，对违反卫生的内容规定更加具体、处分更轻。从《违警律》的内容来看，卫生警察的主要职责是稽查地方卫生事务，包括了交通、风俗、清道等内容。其中第4章为“交通之违警罪”，第27条第6款规定：“以瓦砾或秽物及禽兽骸骨投掷道路或投入人家者”。第28条第7款规定：“将冰雪尘芥投弃道路者”；第8款“受官署之督促不洒扫道路者”。第7章为“风俗之违警罪”，第31条第3款规定：“于私有地界内发见死尸不报官署或潜移他所者”，第36条第1款：“于道路裸体者”；第3款“于厕所外便溺者”。《违警律》还赋予警察对违反卫生行为的处罚权力，第8章为“身体及卫生之违警罪”，第38条规定：“凡犯左（下）列各款者处十日以下五日以上之拘留或十元以下五元以上之罚金：一、偶因过失污秽供人饮用之净水致不能饮用者。二、违背一切官定卫生章程者。第40条规定：凡犯左（下）列各款者，处五元以下一角以上之罚金：一、毁损明暗各沟渠或受官吏督促不行浚治者。二、装置粪土秽物，经过街市不施覆盖者。”

《违警律》虽然有卫生条款的相关规定，但涉及内容偏少，不足以处理众多卫生事务。因此又陆续颁布了一些单行卫生法规，主要有：《厅区救急药品使用法》、《预防时疫清洁规则》、《卫生处化验所章程》、《卫生处化验所办事规则》（附卫生处化验所化验规则）、《管理种痘规则》、《内外城官医院章程》、《改定清道章程》、《清道执行细则》、《管理饮食物营业规则》、《管理牛乳营业规则》、《汽水营业管理规则》、《管理各种汽水营业执行细则》、《肉食品之预备及贮藏法》、《管理剃发营业规则》、《管理旅店规则》、《管理浴堂营业规则》等。这些卫生法规涉及面广，包括了医政、疾病预防、清道、饮食物及服务行业管理等多个方面。

民国建立后，在清末《违警律》的基础上，1915年、1928年几经修订，直至1943年颁布了《违警罚法》，在该法的2编12章中，明确有妨害卫生之违警。随着民国社会经济的发展，卫生行政与立法在各地次第推展开来。在民国学者曾宪章于1935年编著的《卫生法规》中共涉及四大类58项卫生法规。第一类是医政类，主要涉及医师医疗规则，如《医师法》、《医师法施行细则》、《药剂师法》、《助产士法》等共23项法规；第二类是保健类，涉及自来水、清凉水及饮食品制造场所的卫生法规，如《自来水规则》、《饮食物及其用品取缔条例》、《牛乳营业取缔规则》、《屠宰场规则》等，共15项法规；第三类是防疫类，涉及接种、传染病防治及海港检疫的卫生法规，如《传染病防治条例》、《种痘条例》、《海港检疫章程》等，共4项法规；第四类是官制官规类，涉及卫生行政机构设置的相关规定，如《卫生署组织法》、《省卫生处组织大纲》、《各省防疫委员会组织通则》等，共16项法规。这些卫生法规是近代卫生行政发展的总结。

从清末到民国卫生行政法规的发展看，呈现出如下几个特点：一是改变了过去传统立法中良贱有别的做法，而是不分良贱尊卑一体对待，也不再专门立法保护官僚贵族。清廷曾一度拟颁布《贵胄违警律》以维护贵族体面，民政部尚书肃邸反对这种做法，他认为：“事关立法，正不必判别贵胄与贫民，转致诸多分歧。”，这是了不起的进步。它表明了近代先进立法理念开始影响法制建设的事实，开创了传统法制向现代法治的演进之路，在很大程度上，对整个社会带来了不可估量的影响。二是完成了刑、民、行政诸法的最终分离。清政府在新政的推行中，大量引进西方、特别是日本卫生法律制度，从而形成了自己的卫生行政法规系统，标志着卫生立法的规范化，它彻底终结了延续两千多年的法系旧制，这种立法的变化反映了社会发展的需求，社会发展的层次化、多样化也在客观上推动着法律形式的新变化。三是突出了公共卫生在卫生行政中的主导地位。从清末到民国的卫生立法，公共卫生立法占有很大的比重。以防疫法规为例，据统计，民国时期中央政府先后颁布防疫法规达30多种，这些法规内容涉及广泛，既有关于全国性的，也有关于部门性的；既有关于军队的，也有关于民众的；既有多病种综合性的预防条例，也有单个病种的预防方法；既有奖励政策，也有惩罚措施。以传染病防治条例为例，先后于1916年、1928年、1944年共颁布《传染病预防条例》3部，可见其在民国卫生立法中的重要地位。

当然，应当指出的是，卫生行政法规毕竟是社会转型的产物。这项“引进与继受”的工作要得到完全的实施，还有待时日；《违警律》中大量存在的刑事处罚法律法规也从一个侧面说明新旧法律衔接的不完善之处，还未能从根本上改变认为刑事处罚是唯一有效的传统观念。

三、卫生行政立法下的中西医整合

十九世纪中叶以来，随着西医的大量进入，中西医矛盾开始出现。一个突出的问题就是：如何在卫生行政制度中明确彼此的法律地位？是此存彼亡还是共存共生？这成为卫生行政立法的棘手问题。

1911年东北鼠疫流行，清政府将民政部、邮传部、法部等十多个部门组织起来设立为卫生会，商讨东北鼠疫应对之策，“按法施行，以促进卫生行政之进步，而绝后患于将来。”伍连德博士临危受命，采取了“解剖”、“隔离”、“消毒”、“火化”等现代防疫手段，得以快速有效地扑灭了鼠疫。西医在疫病防治方面表现出的高效、有序、给人以深刻的印象，相比之下，中医个体化的诊疗手段在大面积的疫情面前显得无所作为，结果当然是中医大受时人鄙薄，认为“中医之疗治无专术，终赖外洋医师，及中国之练习西医者，协力扑灭此鼠疫。”中央和地方政府大量颁布的防疫法令和规章也在强化着西医对防疫的干预作用。先是1909年清政府颁布了《预防传染病章程》，以国家强制的形式对疫病防治行为加以规范，对疫病发生时的卫生行政管理、隔离、消毒等措施予以详细规定，还特别强调了疫病的上报制度：“有得传染病及因传染病死者，应于当日速行呈报该管巡警局。”1911年吉林省防疫总局颁布的《吉林省防疫总局章程》、《吉林省各府县防疫暂行简明规则》、《检疫所留验章程》；天津颁布的《天津防疫章程》等等，这些规则、章程均对疫病防治有了强制性的规定，并具有了强制性的效力。以《吉林省防疫总局章程》的检疫规则来看，诸如“转诊”、“隔离”、“筛查”、“检验”等均是西医所用防疫用语，国家卫生行政制度在防疫当中开始一步步形成，并进而推动着与之相关的机构建设和立法工作，这完全不同于中国传统对疫情临时的应对方式。因此用西医指导公共卫生建设成为一种必然选择。伍连德举日本为例，“日本从前风气未开，其医学悉本于中国内经灵素各古方药，近五十年以来，殚精竭虑，日图进步，现城镇乡村医校林立……上下社会，男女妇孺，莫不俱知卫生之理，其医学可与列强并驾齐驱，国势所以蒸蒸日上。我国四万万人民，官设医校统计尚不及六所，余皆为外国教会所设立。”因此政府应“改革医学，谋进卫生之法。”他提出的设想是：中央设卫生总机关，罗致人才，筹集经费；地方设立卫生机关，加强街衢清洁、严格传染病管理和食品管理等；充分利用民间力量办理公共卫生。

二十世纪以来，以“预防”与“防疫”为主要特征的卫生行政制度不断强化着这一概念。“防疫”是一种有组织的系统规范，而西医具有的强大疾病预防功能，是现代医疗制度的一个重要的特点，从中央到地方设立的各级卫生机构，形成了一种上下互动有序的运行模式，这种模式在应对疫病流行时，快速有效，在诸如隔离、注射疫苗、疏散人口、集中消毒等方面有非常明显的效果，这些都是传统中医不具备的，民国时余岩等人一再要求立法取缔中医，根本的原因即认为中医落后，缺乏应对疫情的系统整合能力。说中医在防疫方面毫无作为，这也不切合实际，但中医治疗疾病重个体，而非群体，在大面积疫情面前难有作为，却也是不争的事实。这也是在近代疫情频发的情形下中医饱受质疑的重要原因。既然问题由此而起，那么解决的方法也只能沿着这个思路走下去，要么将中医排除在卫生行政体系之外，走日本的路子；要么将中医归入卫生行政体系当中，让中西医共存，显然南京国民政府最终选择了后者。1929年初南京国民政府卫生部部长薛笃弼已有将中医纳入管理的想法，“登记管理医师为各国医药行政的通例”，“关于中医师暂行条例亦在拟定中”。1929年8月7日卫生部在制定的《卫生部六年训政时期施政纲领》的工作计划中有“订立管理医士规则并实行注册”。《中医条例》则完全把中医纳入到了国家行政体系之中。如《中医条例》第五条记载：“中医如诊断传染病人或检验传染病之尸体时，应指示消毒方法，并应向该管当地官署或自治机关据实报告。”第六条：“中医关于审判上公安上及预防疾病等事，有接受该管法院公安局所及其他行政官署或自治机关委托负责协助之义务。”这说明国民政府已经有意识地规范中医管理，提升其在卫生行政特别是疾病预防中的地位和作用。

正如卫生具有的“强国”涵义一样，把中医纳入卫生行政体系当中也是民国政府强化中央对地方领导，进而有效控制社会的一个重要手段。杨念群教授认为：“把中医的个体化游动形式通过“卫生行政”的途径整合进现代医疗系统，就成为中国近代“社会革命”行动的一个重要组成部分……中医最后是否具有合法性的标准，也越来越取决于其对这种被现代政治包装过的新医规训的认同程度。”他是从政治视角来解读这一现象的，如果将卫生行政作为现代政治的一部分，这个逻辑是成立的。如果从卫生行政对民众的规范与约束的角度，那么余新忠的看法更有道理，因为这些法律法规的制定，“不仅民众的身体行为受到了合法的强制性拘束，而且其身体状况亦被置于了国家全面而具体的监控之中，民众的身体，在某种程度上已不再属于自己，而须接受专业机构和人士的处置。”其意为卫生行政催生了这样的卫生法律法规，换个角度来说，也只有这样的卫生法制才符合卫生行政需要，才符合现代国家的需要，结果只能是一个，中医在这种法制下不得不进行“修正”和“自我改造”。

结语

现代卫生行政制度，其典型特征是国家干预，通过政府层级控制而不断“侵入”民众社会生活之中。日本学者柄谷行人指出，如同其他各种法律制度一样，明治维新后参照西方理念建立起来的日本国家医疗制度是中央集权式的、政治的。而这一特点也恰好被清末至民国政府的卫生行政制度承接了下来，大量强制性卫生法规通过卫生警察的执行而得以在全社会推行。这是“国家化”与“现代化”的重要组成部分。对此，梁其姿认为，“无论哪一国的公卫制度，在19世纪以来的发展已成为政体重要的构成部分。”曹树基更是明确指出，”中国近百年来公共卫生体系的建立和与完善的过程，体现的是现代国家权力不断扩展，直至民众完全融入国家体制的过程。”然而，由于卫生行政学理基础与社会基础的根本性缺乏，大量卫生法规只能属于一种建构性规则，至于适合不适合，实施的效果如何，就不是考虑的首要问题了。

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