李巍

（海南政法职业学院，海南省海口市，571100）

冲突与融合*
——黎族习惯法与国家法之审视

李巍

（海南政法职业学院，海南省海口市，571100）

在黎族这个特殊的法治语境中，作为调整黎民生产生活关系的习惯法，至今仍在维持本民族社会秩序方面发挥着不可替代的作用。在当前构建和谐社会及法制现代化的进程中，理顺习惯法和国家法的关系，正视二者的冲突，探寻二者的契合，实现习惯法与国家法的良性互动，建立起黎族习惯法和国家法相协调又符合地方实际的多元化地方法律制度框架，是构建民族地区法治秩序的有效路径。

黎族；习惯法；国家法；冲突；融合

少数民族习惯法蕴含着丰富的内容，至今仍在调整少数民族地区社会关系中发挥着不容忽视的规范引导作用。黎族在长期生存繁衍中形成了一整套独特的、具有本民族特色的习惯法，在黎族地区社会治理中发挥着重要作用，这些习惯法与国家法既有一致又存在冲突。理顺二者的关系，发挥少数民族习惯法在社会治理中的积极作用，对促进民族地区社会秩序的良性发展具有重大的现实意义。

一、黎族习惯法与国家法概述

18世纪的法国社会学家卢梭认为：除了根本法、公民法和刑事法之外，还存在第四种法，而且是最重要的法，它形成了国家真正的宪法，维持人们的法律意识，逐渐用习惯的力量取代权威的力量。习惯法作为一种古老的法文化，是法制建设中无法回避的法律现象。

（一）习惯法之界定

关于习惯法的界定，至今学界仍未达成共识，综观20世纪80年代以来法学界关于“习惯法”的研究成果，对于这一概念的界定主要有两种观点：

第一种观点，“国家法说”。《法学词典》给习惯法下的定义是：指国家认可并赋予法律效力的习惯，不成文法的一种，是法的渊源之一。这种观点认为习惯法是国家认可的制定法的组成部分，否认国家法之外的活跃在民间的传统习惯规范，显然大大缩小了习惯法的范围。习惯法是人类社会最初的法，在国家产生之前就已经存在，在国家产生之后仍然存在，如苗族的“榔规”、侗族的“侗款”、瑶族的“石碑律”、拉祜族的“寨规”、彝族的“简伟”、佤族的“阿佤理”、土族的“插牌”等都是调整民族关系的乡土习惯规则，在少数民族地区具有普遍约束力。

第二种观点，“社会规范说”。认为习惯法乃是这样一套地方性规范，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网中被予以实施。习惯法这一概念，只与秩序意义的“法”有关，与国家制定法意义上的“法”无直接关系。笔者认同这种观点，习惯法生于民间，源于禁忌和习惯，是规范一定区域、一定组织内全体成员，约定其权利、义务和纠纷解决机制，带有明显地域性、自发性、民族认同感和普遍约束力的行为规范总和，独立于国家法之外。［1］

（二）黎族习惯法与国家法的关系

国家法具有普适性、群体认同性和权威性。相对于习惯法的“乡土性”，国家法自创设之初作为一种“强势话语”在全国范围内确立了其主导性、统一性的地位。

黎族习惯法是黎民在长期的生产生活实践中逐渐形成的行为规范，涵盖生活的方方面面，用以调整黎民婚姻家庭继承权、财产权、人身权、公共利益以及纠纷解决、惩罚等各种关系。黎族习惯法更能反映黎族人民的现实需要，而且，黎族族群中的内心认同是其长期存在的社会根源。在黎民的传统观念中相当于法律，对于其原生族群的繁衍、生息和发展维护黎族地区的社会关系和社会秩序起着至关重要的作用。

黎族从来没有建立自己统一的民族政权，也没有产生自己的文字，在长期的历史发展中，黎民依靠口耳相传的古老方式逐步形成了具有浓郁民族特色的习惯法规范。历史上，由于“天高皇帝远”，国家法的渗入和控制是有限的，黎族地区基本上还处于哈耶克所谓的“自生自发的社会秩序”。直至解放前夕五指山、琼中、乐东、保亭等黎族聚居区还处于原始社会末期向封建社会过渡的阶段。长期的闭塞封闭，远离中原，黎族地区主要是依俗而治，社会关系的调整和社会秩序的稳定主要依靠传统的习惯法规则。

国家法代表了国家的意志，它的权威性要求任何地域、任何主体都要在其约束下行动，不得与之相违背。而习惯法作为一种“地方性知识”，只适用于特定地域、特定群体，不具有普遍约束力。但国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，历史上，黎族地区基本上是依俗而治，由传统社会组织依照习惯法治理社会，处于一种“半自治”状态。习惯法作为黎民的一种自治规则，维系了黎乡社会的正常秩序，并成为每个社会成员和群体的自觉意识和行为规范。因此，无论国家法作用多么重要，它们只能是维系黎族社会法律秩序的一个部分。黎族习惯法的适用对于国家法制的统一和权威又会造成冲击，不利于国家的统一和整个社会的稳定和谐。因此，协调二者的关系就显得十分必要。

二、黎族习惯法与国家法冲突的主要表现

法的内容受制于社会的物质生活条件，黎族传统刀耕火种的原始生活特点决定了其习惯法内容的特殊性。黎族习惯法体现的是全体族员的共同意志，在长期的生产生活实践中已成为族员共同认可的行为准则，深入其心；而国家法是由国家制定和认可的，它体现的是统治阶级的意志，通过宣传、普及等自上而下的外化形式灌输给民众。二者在产生来源、根基基础上都存在较大差异，在国家法大力统一推进的过程中，由于传统认识的根深蒂固、政治经济发展的不平衡，使得国家法与黎族习惯法呈现出诸多不同，这些冲突具体表现在：

（一）在民事领域的冲突

婚姻家庭习惯规范是少数民族习惯法中的基础内容和一大特色，从某种程度上来说，婚姻家庭继承习惯法影响和决定着少数民族习惯法的其他方面。［2］在结婚范围方面，黎族有不同方言不通婚的原则，同时奉行同族不婚、同血缘不婚、仇家不婚、异族不婚、禁母不娶，通常，只在本民族本方言内择偶。如果违反这些规定，将受到严厉的“神罚”惩罚。在婚姻缔结条件方面，婚姻关系的确立必须要订婚，一旦订立婚约则对双方当事人及其各自家庭均产生道德及财产上的约束力，在此期间，任何一方都不得再与他人订婚或结婚。在婚姻家庭中，黎族女性的地位较高，男方一般不能随意与女方离婚。在再婚方面，黎族有弟娶兄嫂、姐夫娶小姨子、妻姐妹婚、入赘婚的风俗，但兄不得娶弟媳。同时一方失踪，婚姻关系即视为自动终止，另一方可以自由再娶或再嫁，即使失踪一方再度出现婚姻关系也不能自动恢复。在财产继承方面，与《民法》中规定的继承权男女平等不同，黎族家庭财产继承制采取父系继承制，出嫁的女子不再享有继承权，只有家族中的男性继承人才享有继承权。且从继承的顺序来看，同顺序的继承人之间彼此并没有平均分配，一般情况下家庭中的幼子享有优先继承权，会多分一份或者继承全部财产。

（二）在刑事犯罪范畴及刑罚处罚的冲突

《刑法》第三条明确规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。黎族习惯法与我国现行刑法的冲突主要体现为犯罪范畴及刑罚处罚的矛盾，具体表现在侵犯财产罪、侵犯人身权利相关罪名中。如故意杀人、故意伤害、过失致人死亡、强奸、盗窃等在现行刑法中被认定为犯罪行为，且必须由国家予以公诉的刑事案件，在黎族刑事习惯法中却往往以经济赔偿而非刑罚惩罚的方式解决，只要加害方赔偿了相应数额的财物或金钱，则加害人可不受刑罚处罚。如“因吵架而杀人者，一般的做法是责令其赔偿受害者家属100头长着5寸左右牛角的水牛。……过失杀人者也与前者同样，需给死者家属三头水牛用作葬礼之用。”如果没有钱赔偿则要以命偿命。再如加茂镇村规民约中有规定：盗窃他人财物的，抓到按原财物单价的200%进行罚款。

在传统黎族社会，劳动力相对匮乏，调解和协商解决纠纷是对社会秩序最好的恢复，此种通过物质赔偿的方式抵消刑罚处罚的方式，既能够保证劳动力不致减少，又能够直接抚慰受害方及其家属，可以说能够有效平息双方矛盾、化解纠纷，恢复被破坏的社会秩序。但这些规定既不符合《刑事诉讼法》关于诉讼范围的规定，又背离了《刑法》关于侵犯财产权、人身权利相关罪名法定刑的规定，甚至在法院判决后，对法院判决置之不理，继续沿用习惯法解决，使被告人经历“二次司法”，干扰了司法机关的活动，损害了国家法的权威。

（三）在纠纷解决机制方面的冲突

黎族习惯法与国家法的冲突主要体现在纠纷裁判方式的不同。在黎族社会，解决纠纷的方式主要包括：调解、神判、械斗等方式，调解是最主要的方式，一般由村中有威望的“头人”、奥雅等出面协商、族内民主公议处理，如发生族内纠纷，“头人”、奥雅等采取召开全族大会，由双方当事人先行陈述，“头人”、奥雅进行裁判，作出判决后，大家民主表决，如果族人没有异议，则判决生效，双方当事人照此执行，举行酒宴仪式，握手言和。这种“情、理、法”相融合的解决方式成本经济、灵活便捷、效果明显，容易为族员所接受，加之“头人”本身的威望，当事人也愿意遵从。相比较而言，国家法均有严格的诉讼流程及法定程序，周期长、成本高，诉讼结果的往往无法掌控。因此，对于彼此熟稔的黎民当事人来说，显然更愿意选择风险较小、成本较低的习惯法作为其解决纠纷的首选方式。

三、黎族习惯法与国家法冲突的主要原因探微

任何社会都不是靠单一的权威运用单一的规范调控着社会秩序。法有许多面，任何任何社会的法律制度都是多元的，而不是一元的。但由于经济、社会发展的不平衡，国家法只能设定一个标准，但在社会转型和法治现代化进程中，这套统一的标准显然不能完全适用于黎族地区，必然导致二者的冲突与碰撞。究其原因主要有：

（一）生产力发展的制约

经济基础决定上层建筑，生产力发展水平是决定一切文化现象的根源。黎族地区是一个以农业为主的社会，直至建国后，才告别刀耕火种的原始社会。经过几十年的发展，尽管经济水平得到了迅速提高，黎民的生活条件也得到了极大改善，但经济基础薄弱，生产力整体水平较低，文化教育落后，生活环境较为封闭，这些现实条件影响和制约着国家法的有效渗入，过高的司法成本使得国家法在这些偏远的黎区社会很难得到严格执行和遵从。黎族习惯法是黎族地区落后经济状况的产物，在民众长期的实践中耳濡目染，根深蒂固于其内心深处，是黎民朴素价值观和共同意志的体现，因此，传统的黎族习惯法至今仍有其生存的基础和价值。

（二）法律移植的水土不服

国家法移植于西方，国家法无关乎适用对象的民族属性，具有普适性。国家法是“自上而下”产生，体现的是统治阶级的意志。而习惯法产生于乡土，具有极强的地域性，只适用于本民族聚居地区。习惯法是“自下而上”产生，体现的是黎民共同的意志。黎族习惯法在数千年的历史积淀中下，已经植根于其民族的思想意识和行为之中，内化成黎族成员之间的一种生活逻辑和礼治秩序，成为了一种民族文化，在维护民族的整体性方面发挥了国家法律所无法比拟的作用。我国现代法律框架基本上是移植西方的模式体系，而作为体现黎族本民族特色的习惯法，深深地烙有黎族鲜明的文化印记和价值观念，这就意味着移植于西方的国家法必定与民族传统法律文化产生冲突。

（三）国家法和习惯法自身的缺陷

任何社会秩序的构建都不是依靠单一的正式法律制度。法的多元性是指在国家法之外，还有各种形式的非国家法，起着社会调整器的作用。无论国家法还是习惯法，都有其自身固有的缺陷，单靠国家法或民族习惯法都不能解决所有纠纷和矛盾。［4］

在黎族地区，习惯法作为调整乡村社会关系的“活法”，靠的是一种心理认可、民族情感及社会舆论，其能有效地作用和规制黎乡社会，填补国家法遗留的空隙。但在适用过程中由于缺乏规范的成文体系及严格的制定程序，因而在执行过程中以暴制暴、滥用刑罚、刑事案件私了化的现象时有发生，甚至在面临难以裁判的纠纷时选择“神判”、“雷判”等天判形式，更是一种原始落后的文化体现，明显与现行社会格格不入，违背了公平、正义、平等的法律原则。而国家法作为一种陌生的知识体系，由于缺乏相应的文化根基，在这些边远的、浓厚礼俗浸染下的黎族乡土社会中控制力减弱。因此，当国家法与民族习惯法发生冲突时，往往会使当事人面临两难的选择。

四、黎族习惯法与国家法融合的途径选择

法治秩序的构建不能单靠制定法，国家法不是解决所有社会纠纷的“万能钥匙”。习惯法有其存在的经济、社会、思想基础，在处理纠纷、平息矛盾方面对社会秩序进行着有效的维护，因此在今后一个相当长时期内很难彻底废除。［5］黎族习惯法与国家法的冲突使得目前黎族地区的法律体制呈现出二元格局，但二者并非没有融合的可能性和必要性。笔者以为可从以下几方面寻求路径：

（一）立法层面：认可习惯法中的积极因素，剔除消极因素

国家法要积极与习惯法沟通，一方面，黎族习惯法与国家法并行到现在，有其存在的合理性。因此，为促进黎族习惯法与国家法的有效融合，对于与国家法律基本精神相一致的内容，应充分吸收这些有价值的成分，确认其法律效力；另一方面，剔除黎族习惯法中的不合理成分，对于习惯法中存在的侵犯人权、违背公平、平等等法律原则的糟粕部分，坚决不承认其效力，树立国家法的权威，发挥国家法应有的功能和效力。

1.充分行使民族区域法律变通权

我国制定了《中华人民共和国民族区域自治法》，《宪法》第六章第一百一十六条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济、文化的特点，制定自治条例和单行条例。”第一百一十五条也规定：“民族自治地方可以依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”海南省也出台了地方性民族法规——《海南省实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉的若干规定》，可见国家赋予了少数民族地区法律变通权。截至2011年8月底，全国民族自治地方共制定自治条例和单行条例780部，海南省6个民族自治县，也都出台了自治条例，这些条例大多是基于民族习惯法而制定的。但从具体的变通条款来看，主要集中在婚姻家庭方面的条款有所变通，涉及到其他方面的变通条款很少或几乎没有。很多地方的条款规定太过笼统，变通不足、操作性不强、立法的质量不高，使得国家所赋予的立法变通权流于形式，因此发生纠纷时，再次面临国家法与民族习惯法的冲突。

2.正确甄别习惯法中的精华与糟粕

黎族习惯法内容丰富，既有反映当地民族特色和法律文化的精华，也有糟粕。因此，必须在国家法的指导下，对黎族习惯法中的内容进行甄别处理。［6］对于与现代法治原则和法治精神相一致的习惯法，在地方行使立法变通权时应予以借鉴和吸纳，经过一定的程序上升为国家正式法律制度，使之更加符合黎族地区群众的需要，弥补国家法的不足，有效维护黎区社会秩序。对于背离现代法治精神的陈规陋习，如妇女无继承权、赔命价、刑事案件私了等，应坚决予以取缔。同时要大力加强法制宣传与教育，摒弃民众落后、愚昧的法律观念和法律意识，培养其现代法治意识。

（二）司法层面：提高民族地区司法队伍素质

民族地区的司法工作者肩负着当地法治现代化的重任，不但面临多民族聚居、杂居形成的复杂司法环境，还面临着复杂的民族文化、风俗习惯和，对司法干部队伍的素质提出了更高的要求。因此，大力加强民族司法干部队伍素质建设，培养一批既熟悉民族习惯法又熟知国家法的司法工作者是维护法律权威、解决民间矛盾的关键。［8］在具体执法过程中，当地公、检、法机关人员必须了解当地黎族群众的风俗及与国家法规定不一致的习惯规则，在处理纠纷过程中能够灵活运用法律，既能巧妙的化解纠纷，又能避免激化矛盾，防止民怨发生，在习惯法与国家法之间进行谨慎的考量和必要的平衡，以更好地维护当事人的利益，彻底解决双方的矛盾和冲突，维护乡土社会的既有秩序。

（三）实施层面：构建制度化调解模式

调解是化解社会矛盾的重要手段，是构建多元化纠纷解决机制的重要组成部分。目前国家着力构建“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的大调解格局，作为民族地区必须创新调解模式，探索各类案件的多种调解方法。

第一，对于民族地区而言，不少纠纷是熟人之间产生的，作为民族地区的法官，要始终树立“全程诉讼调解”的理念，特别是要建立诉前引导制度，如果案件能在诉前调解，化解矛盾纠纷的效果必然好于诉讼，法官要积极引导当事人选择调解化解矛盾。通过诉前调解的方式解决纠纷也与黎族习惯法的纠纷解决方式是一致的。在黎族传统习惯法中，虽然不存在现代法律意义上的“司法调解”，但实际意义上的纠纷案件，均是通过本村或本族有威望的“头人”出面调解解决，因此法院在审理时可邀请这些有威望的“头人”参与调解，为国家法与黎族习惯法的良性互动提供一个衔接渠道。

第二，《人民调解法》已正式实施，人民调解这一具有中国特色的调解模式在社区、乡村社会发挥着重要作用。与法院诉讼相比，人民调解的机制灵活、处理快捷、更加亲民，在乡村社会比诉讼调解更容易被民众接受，但人民调解协议的效力毕竟不具有强制执行力，因此要使人民调解能够更广泛、更有效地发挥其价值，就要实现诉讼调解、人民调解和民间调解的良性互动，构建大调解格局，拓宽民族地区多方联动的衔接机制。一方面民族地区基层法院可以在人口较多，纠纷频发的乡镇设立派出法庭，大力开展巡回审判、就地立案、就地开庭，方便群众诉讼，达到化解矛盾和定纷止争的目的。另一方面，要充分利用村寨中有威望的“头人”对乡土社会的熟悉及在村寨中的威信，可将他们吸收为乡村人民调解员，以更好地调解纠纷。

［1］梁治平.古代习惯法：社会与国家［M］.北京：中国政法大学出版社，1996：1166.

［2］陈秋云.族传统社会习惯法研究［M］.北京：法律出版社，2011：21-29.

［3］高其才.习惯法与少数民族习惯法［J］.云南大学学报：法学版，2002（3）：3-5.

［4］严志亮，廖君湘.习惯法与民族社会控制［J］.兰州学刊，2005（1）：199.

［5］刘琴.从冲突到融合—浅议民族习惯法与国家法［J］.贵州民族研究，2008（4）：15.

［6］周晓涛.西北少数民族法制建设中习惯法因素的整合［J］.兰州大学学报：社会科学版，2010（5）：124-125.

［7］石伶亚.少数民族习惯法与西部乡村法治建设［J］.吉首大学学报：社会科学版，2003（1）：123-124.

［8］蒋超.民族习惯法与国家制定法关系研究［J］.求索，2008（7）：38.

（责任编辑 李保林）

D633.1

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1671-0681（2014）01-0141-04

作者简介：李巍（1981-），女，海南政法职业学院讲师。

2013-12-12

海南省哲学社会科学规划项目“社会管理创新视角下的黎族村寨治理法文化研究”（HNSK（QN）13-34）的阶段性研究成果。