□雷孟林 杨华 雷雨

非法营运认定的实证分析

□雷孟林 杨华 雷雨

道路运输；经营性；非法营运；行为认定；主体认定；实证分析

非法营运长期泛滥，是市场的顽疾，也是社会关注的热点。非法营运屡禁不止，供求不平衡是根本，打击不力是要因。非法营运行为的流动、隐蔽性，执法手段之不足、软弱，营运标准的差强人意等，构成打击不力的不容置疑的原因。准确认定非法营运行为，是有效解决打击不力问题的前提。笔者拟从实证分析的角度，探索非法营运认定的方法，寻求解决问题的方案。对非法营运的认定，一是对行为的认定，二是对主体的认定，这两方面构成了实证分析的对象。

一、行为认定的实证分析

《中华人民共和国道路运输条例》（以下简称《道条》）第64条规定，非法营运是指未取得道路运输经营许可而擅自从事的经营性道路运输行为。根据这一规定，非法营运行为的构成要件有两个：一是未取得道路运输经营许可，二是从事的是经营性道路运输行为。

1.“未取得道路运输经营许可”的认定

关于何谓“未取得道路运输经营许可”，《道条》的两个配套规定（《客运管理规定》和《货运管理规定》）解释为4种情况：一是未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的；二是未取得道路客运班线经营许可，擅自从事班车客运经营的；三是使用失效、伪造、变造、被注销等无效的道路运输经营许可证件从事道路运输经营的；四是超越许可事项，从事道路运输经营的。

上述4种情形中，前3种比较明确，争议也不大，但对第四种提及的超越许可事项从事道路运输经营的行为是否构成非法营运，却可谓仁者见仁、莫衷一是，故以实例析之。

案例：甲经营A地到B地的班线运输，某日，运政稽查人员在C客运站发现甲在揽客。经查，甲的经营许可事项不包括C客运站。问题是甲的行为是否构成非法营运。

分析：对此案应如何定性，执法人员有两种观点。一种观点认为，应定性为非法营运，处3万～10万元罚款，理由是甲涉嫌超越许可事项从事道路运输经营，违反了《道条》第64条和《客运管理规定》第90条第1项的规定。另一种观点认为，应定性为不按批准的站点行驶，处1000～3000元罚款，理由是甲不按批准的站点行驶，触犯了《道条》第70条第1项和《客运管理规定》第90条第1项的规定（客运经营者“不按批准的客运站点停靠或不按规定的线路、公布的班次行驶的”，处1000～3000元罚款）。

根据《客运管理规定》第19条第3款的规定，停靠站点是客运班线经营许可的许可事项，故甲的行为属于“超越许可事项”。但是否构成“超越许可事项，从事道路运输经营”，则还要看其是否有经营的行为。案例表明，甲在C客运站“揽客”，而“揽客”是一种经营行为，因此，甲的行为成立超越许可事项从事道路运输经营，可以定性为非法营运。

甲的行为是否也成立“不按批准的站点行驶”这一违法行为呢？很明显，C客运站不是甲的经批准的站点，因此，甲的行为也可以被定性为“不按批准的站点行驶”这一违法行为。

那么，执法机关究竟应当如何定性呢？先分析一下“超越许可事项，从事道路运输经营”与“不按批准的站点行驶”的异同。笔者认为：两种行为的相同之处在于，都超越了许可事项，都未按批准的站点行驶。区别之一是超越许可事项的目的不同，前者的直接目的是经营、获利，获利手段主要表现为在未经批准的站点揽客、上下旅客等。后者则不然，其直接目的必须不是揽客、获利，否则就可能被定性为“超越许可事项，从事道路运输经营”。区别之二是两者的客体不同。前者的客体是该违法行为挤占了其他经营者的市场份额，破坏了道路运输市场的竞争秩序。后者的客体是该行为破坏运行秩序损害的是旅客的利益，而不是其他竞争者的利益。

根据以上分析，甲经营者不仅超越许可事项、不按批准的站点行驶，而且还在未经批准的C客运站揽客、经营，破坏了道路运输市场的竞争秩序，应被定性为“超越许可事项，从事道路运输经营”，按照非法营运进行处罚。

2.经营性道路运输行为的认定

关于何谓“经营性道路运输行为”，前述两个《道条》配套规定的规定是：面向社会公众提供的、具有商业性的道路运输活动。其中，经营性道路客运行为要求是用“客车”进行的运输活动。经营性道路运输行为的构成有两个要件：一是服务对象要件，即社会公众；二是经营性质要件，即商业性。

（1）特定对象运输的经营性问题。案例：甲外贸公司主要经营进口药品，为实现药品送货上门，甲与乙客运公司达成协议，由乙专门成立M公司负责药品送货上门。M公司共有经营性车辆50辆，仅服务甲外贸公司，不承揽社会运输任务。问题是M公司的行为是否属于经营性运输行为。

分析：M公司仅服务于甲外贸公司，不面向社会公众提供服务，这种行为在日本被称为特定对象运输，在美国被称为合同运输，我国法律未对此种运输作出明确规定。美国法律规定，经营性运输包括公共运输和合同运输两种。日本道路运输法规定，经营性运输包括公共运输和特定对象运输。按照我国相关规定，经营性运输必须是面向社会公众提供的服务，即经营性运输行为的服务对象应当是不特定的任何人。因此，合同运输不属于经营性运输行为。

经营性运输行为的本质特征是行为的商业性，即营利目的性。至于是通过面向社会公众，还是面向特定对象实现营利目的，不应当影响行为的商业性质。其理由有4方面：一是日本、美国都未将运输的服务对象是否特定作为判定某一行为是否为经营性运输的标准；二是我国运政执法实践中，运政管理部门实际上对特定对象运输活动的经营者都颁发了《道路运输经营许可证》，将其视为经营性运输；三是调研结果表明，绝大多数受访者都认为特定对象运输应当是经营性运输；四是在《道条》修订案相关条款中，服务对象不是认定经营性运输行为的要件。

综上所述，笔者建议，尽快修订《道条》，设定包含特定服务对象的经营性运输行为的服务对象要件。否则，运政管理部门颁发营运证将缺乏依据，将无法对大量存在的合同运输进行依法管理。

（2）“送货上门”行为的经营性问题。案例：某烟草公司用自备车辆将烟草分送给各烟草零售部，运输途中被运政稽查人员截获。经查，该自备车辆无《道路运输证》。运政机关以烟草公司涉嫌非法营运为由，对该车辆予以查扣。问题是该烟草公司的行为是否构成非法营运。

分析：运政执法实践中，对“送货上门”是否构成非法营运有两种截然不同的看法：一种观点认为“送货上门”是经营性运输行为；另一种观点则否认“送货上门”是经营性运输行为。

所谓“送货上门”，是指卖方以自己控制的车辆、驾驶人员将货物送交买方的行为。在“送货上门”运送途中，货物的所有权可能归运送人（卖方），也可能归买受人（收货人）。所有权究竟归谁，取决于运送前货物是否已交付，如果已交付，所有人为买方；反之，为卖方。运输过程中货物的所有人是谁，决定着运送人是否向社会提供了运输服务。如果卖方“自货自运”，那就不是面向社会公众提供服务，就不是经营性运输。反之，就有可能成立经营性运输。

一般情况下，烟草零售部都会给烟草公司打电话，提出所需烟草的品牌、数量、时间等，在确认这些信息后，烟草公司就会派车将烟草装车分送，烟草零售部接受后才算交付，所有权才转移。由此可见，在整个运输过程中，烟草的所有权归属运送人（烟草公司），烟草公司为“自货自运”，运送行为不成立经营性运输。

（3）“拼车”行为的经营性问题。案例：甲乙为好友，在同一单位工作，又都住在某城市南郊的同一小区，甲有私车，乙没有，由于工作单位距小区较远，二人协商拼车，乙每月给甲加油费100元。一日，甲驾车上班途中被运政稽查人员查获，理由是涉嫌非法营运。

分析：对于拼车是否构成非法营运，执法实践中有两种不同观点，争论的焦点是拼车行为是不是经营性运输行为。本案执法人员认为，甲每月向乙收取加油费100元，属于具有商业性的运输行为，因此构成经营性运输行为，应定性为非法营运，予以处罚。

商业性的本质特征是以营利为目的。笔者认为，收钱的目的可以是营利，也可以是分摊费用，还可以是友好往来。本案中，甲每月向乙收取加油费100元，就是一个分摊费用的典型例子。事实上，每月收100元并不可能营利。既然甲的行为不具有营利目的，就不成立经营性运输行为。

需要说明的是，拼车形式多种多样，既有以营利为目的的拼车，也有不以营利为目的的，只有那些以营利为目的的拼车才有可能构成非法营运。

（4）“摩的”载客的经营性问题。案例：王某是一名失业人员，妻子长期患病，儿子患多动症失学在家，家庭经济十分困难。为缓解生活困难，王某借钱购置摩托车一辆，在某市从事“摩的”经营，被执法人员以涉嫌非法营运查获。问题是王某的行为是否构成非法营运。

分析：长期以来，在很多城市利用摩托车、残障车等交通工具进行载客经营的现象屡禁不止。利用“摩的”载客经营存在很大的安全隐患，一些地方政府发布红头文件，要求公安、交通等部门进行综合治理。很多地方的运政执法机关参与其中，往往以“摩的”载客经营涉嫌非法营运进行行政处罚，本案就是一个例证。那么，利用“摩的”载客经营构成非法营运吗？

“摩的”载客经营是否构成非法营运，关键在于这种行为是否属于经营性运输行为。如前所述，经营性道路客运行为除要符合服务对象和服务性质两个要件之外，还要求是用“客车”进行的运输活动。而所谓“客车”，一般认为是指载客的汽车，据此，“摩的”不属于“客车”。既然“摩的”不属于“客车”，按照相关规定，“摩的”载客经营的行为就不应当成立经营性运输行为。结合本案，王某利用“摩的”载客经营的行为是不符合经营性运输的定义的，当然也不是非法营运。

然而，按照大多数人的理解，一种行为是不是经营性运输行为，与运输服务的对象、性质有关，而与利用何种交通工具无关。因此，“摩的”载客经营的行为应当是以营利为目的的行为，即经营性运输行为。

否定“摩的”载客是经营性运输行为，有违道路运输立法宗旨——维护道路运输市场秩序，保护旅客安全，促进运输市场的健康发展。否定“摩的”载客是经营性运输行为，就是放任“摩的”载客的严重危害性——对旅客人身、乃至生命安全的危害，对运输市场秩序的危害，对其他合法经营者的利益的危害。

二、主体认定的实证分析

非法营运的主体，即从事非法营运行为的人，是法律责任的承担者。准确认定主体，是有效打击的前提，故有讨论的必要。对一般的非法营运而言，主体认定并不困难，但遇下列情形，对于主体认定常有歧义，兹以实例析之。

1.利用他人车辆从事营运时，主体的认定

案例：王某驾驶一车牌为×××的微型面包车在某县道上进行非法营运，被执法人员查获。经查，该车系王父所有，无营运证，王某当日驾驶该车运客10余次，每次均沿固定线路运行，所收费用20元/（人·次）。

分析：讨论该案时，执法人员对该行为构成非法营运均无异议，但对违法行为人是谁有两种不同意见：一为王某，理由是非法营运行为系王某所为；二为王父，因车系王父所有，若指认王某，处罚文书将难以执行。

与事件不同，行为是人的有目的的活动。非法营运行为人必以贪利为宗旨，故认定行为人时应考虑这一因素。该案中，王某显然有获利目的，因此认定其为主体。

主张王父是主体的另一理由，是从事非法营运的车辆是王父的。笔者认为，违法行为人既可以用自有车辆从事非法营运，也可以用他人的车辆从事非法营运，车辆的所有权归属与主体的判定没有关系。

然而，王父有没有可能成为非法营运行为的主体呢？回答是肯定的，但必须具备两个要件：一是王父明知王某利用自己的车辆从事非法营运行为，与王某之间存在“犯意联系”或“共谋”；二是王父希望通过王某的行为获取非法利益，或者已经分享了利益。也就是说，在符合一定条件下，王父可称为共同违法行为人。

2.挂靠经营模式时，主体的认定

案例：周某因超范围经营，被某县运管所执法人员以涉嫌从事非法营运查获。经查，该车系周某购买，挂靠在M公司。

分析：挂靠经营是企业的一种经营方式，经营车辆由挂靠人出资购买，但行驶证上登记的车主是被挂靠人；挂靠经营的本质特征是“名义贷与”，即挂靠人利用被挂靠人的名义对外进行经营；作为贷与名义的对价，挂靠人应向被挂靠人支付管理费。

在讨论该案的过程中，执法人员对该行为构成非法营运均无异议，但对违法行为人是谁，有两种意见：一认为是周某；二认为是M公司。

认为是被挂靠人的理由主要有3点：一是认为挂靠经营是企业对经营方式的选择使用。经营的主体既是企业，则挂靠人的行为应是职务行为，而职务行为的责任应由行为人所属的单位——被挂靠人承担。二是认为挂靠经营的本质特征是“名义贷与”，被挂靠人通过贷与名义而获取经营上或运行上的利益，就应当为其行为负责，此为被挂靠人作为违法行为人的实质理由。三是认为挂靠人以被挂靠人的名义进行经营，对旅客、托运人或执法人员而言，行为人是被挂靠人，也就是说，从行为外观上看，违法行为人是被挂靠人。

笔者违法行为人是周某，理由如下：首先，挂靠经营既是被挂靠企业的一种经营方式，也是挂靠人的经营方式。挂靠人通过贷入名义实现经营目的，其与被挂靠人之间是一种平等的合作关系，是独立的经营者。换言之，挂靠人与被挂靠人之间不存在劳动关系，非隶属关系。因此，挂靠人的行为不是职务行为，其行为产生的责任也不应由被挂靠人承担，而应由周某自负其责。其次，行政责任的承担以行为人有过错为要件，本案中超范围经营的过错在周某，与被挂靠人M公司无关，因此应由周某承担超范围经营的行政法律责任。再次，本案中超范围经营这一非法营运的违法行为是由周某直接组织实施的，因此，周某是非法营运的行为人，应由周某承担相应的行政法律责任。

运行支配及利益是认定民事侵权责任人时采用的理论，认定行政违法行为人主要看谁从事了该行为，谁有过错。行为的外观则是判定违法行政行为主体时应考虑的因素，不能作为认定违法行为人的充分依据。

三、结论

应当重新给定一个科学的经营性道路运输行为的定义，新的定义应当考虑：服务对象的调整，将特定服务对象包含其中；不能将经营性运输行为仅框定于客车一种交通工具，应谨慎厘定其他交通工具与非法营运之间的关联性。建议定义为：经营性道路运输，是指面向他人提供的、以营利为目的的道路运输行为。认定以营利为目的要件时，不能轻率地认为发生了费用结算（收钱）就是以营利为目的。

非法营运行为是一种贪利性行为，有获利目的是认定主体应考虑的关键；车辆的所有权归属与主体的认定不存在因果关系；处罚决定是否难以得到执行与认定主体亦无关；车辆所有人与利用人都有可能成为非法营运行为主体。挂靠经营下，非法营运的主体是挂靠人。

不按批准的站点、规定的线路、班次行驶，与超越许可事项经营类的非法营运行为都超越了许可事项，区别二者的要害在于是否有揽客、上下客等客运经营行为。

（作者单位：民盟长安大学委员会）

10.3963/j.issn.1006-8864.2014.3.003