文◎曹坚

信用卡诈骗犯罪的惩防治理

文◎曹坚*

根据中国人民银行在《2013年第三季度支付体系运行的总体情况》中披露，截至2013年第三季度末，我国信用卡累计总发卡量达3.76亿张，同比增长18.4%；人均持卡率达到0.28%；信用卡授信总额4.35万亿元，同比增长30.33%。随着信用卡市场不断发展，发卡银行面临的风险也日益凸显。下文结合司法实践中的具体案例，着重分析信用卡犯罪案件中的几个突出问题，从惩防并举的角度提出相应的司法对策建议。

一、严控信用卡申领环节防范恶意透支犯罪

近年来各发卡银行之间竞争激烈，一些商业银行信用卡业务部门为了追求业务数量，增加经济效益，对申领信用卡对象的基本情况、资信状况等审查不严，把关流于形式，致使不法分子有机可乘。以杨某信用卡诈骗案为例。被告人杨某为归还因赌博而欠下的高利贷，向光大银行上海分行提供了虚假的工作单位、住宅地址以及联系方式，申领了该银行商旅白金贷记卡一张，信用额度为人民币十二万元。杨某在明知没有还款能力的情况下，将该卡交于高利贷放贷者透支消费、取现，于2012年5月3日最后一次还款人民币11800元，后再未还款。经发卡银行多次催收超过三个月仍未归还，截止案发时止，共计拖欠该发卡行本金人民币99243元。被告人杨某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币三万元。［1］

被告人杨某出于归还赌债的目的，明知自己无资金归还能力，仍使用欺骗手段从银行骗领信用卡，杨某获取信用卡后并未自己使用，而是直接交由他的债主使用，由债主以透支消费、取现的方式抵偿杨某所欠的债务。通常的恶意透支型信用卡诈骗犯罪，都是由持卡人自己超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后拒不归还。本案中的被告人杨某将申领的信用卡交由他人使用，虽然不是自己本人亲自使用，但其主观上从申领信用卡时起就没有按期归还卡债的意愿，客观上对申领后的信用卡的使用情况采取不闻不问的态度，放任他人任意透支消费和取现，以此冲抵自己的赌债，这种行为在本质上与一般的恶意透支型信用卡诈骗犯罪并无差别，都是为了非法占有银行的资金。因此，司法机关对被告人杨某信用卡诈骗罪的认定是准确的。本案也提醒社会公众，应当珍惜自己的社会信用，必须合法使用以本人名义办理的信用卡，对信用卡的透支情况采取放任自流的态度，终将为此承担严重的刑事责任。

二、采取有效措施保障高透支额度信用卡还款安全

根据中国银监会《商业银行信用卡业务监督管理办法》的规定，发卡银行应当对信用卡申请人开展资信调查，充分核实并完整记录申请人有效身份、财务状况、消费和信贷记录等信息，并确认申请人拥有固定工作、稳定的收入来源或可靠的还款保障。相关金融规章制度也要求银行在核准发放信用卡时应对申请人的还款信用进行多方考察，但是实际执行中情况并非如此，实践中高透支额度信用卡恶意透支案件并不鲜见。

被告人王某某于2010年11月至2011年6月间，分别向上海市三家银行申领了4张信用卡，后持卡消费、取现，共拖欠三家银行本金人民币56万余元，数额巨大。检察机关在审理该案时发现，被告人王某某申领的信用卡透支额度较高，在申请该高透支额度信用卡时，王某某向银行提供了本人的身份证复印件、所在公司的工作证明、机动车行驶证复印件及在本市的房产证复印件。［2］从该案来看，仅要求申请人提供相应的不动产证明并不一定能确保信用卡的还款安全，建议银行进一步采取其他多方面的措施，监督持卡人依法用卡，尽量减少信用卡恶意透支风险。

一是落实好信用卡第二还款人。第二还款人是在第一还款人因特殊情况而无法及时归还信用卡债务时的补充还款人，对申请高透支额度信用卡的，要求申请人提供第二还款来源，银行必须对第二还款来源是否真实进行审查，取得第二还款方的书面还款承诺。书面审核外，银行还应派员实地考察，了解掌握第二还款方是否有能力及是否有意愿帮助持卡人还款。本案案发后，司法机关曾联系过王某某的亲属及王某某提供的某商会人员，这些人员或表示没有能力或不愿帮助王某某向银行还款。

二是明确资产信用证明的作用和意义。申请人在申请高透支额度信用卡时，银行方面往往会要求申请人提供相应的资产证明，例如房产证、汽车行驶证等。这些资产证明所起到的作用是表明申请人具备一定的经济实力，有按时归还大额透支款的能力。但资产证明并非资产担保，当持卡人无法按时归还信用卡债务时，这些证明资产并不能被用于归还信用卡债务。被告人王某某在一审判决其犯有信用卡诈骗罪后，认为自己有房产、机动车等资产证明作为担保，因而不构成信用卡诈骗罪，显然是故意混淆资产证明与资产担保的概念。被告人王某某在办理信用卡时向银行提交的名下房产、机动车等资产证明文件，仅起到证明其经济实力的作用和意义，由于王某某并未与银行方面签订正式的抵押或者担保合同，因此不能因为存在这些资产证明就否定其行为构成信用卡诈骗犯罪。

三是严格执行信用卡授信管理制度。根据中国银监会《商业银行信用卡业务监督管理办法》第50条的规定，发卡银行应当建立信用卡授信管理制度，根据持卡人资信状况、用卡情况和风险信息对信用卡授信额度进行动态管理，并及时按照约定方式通知持卡人，必要时可以要求持卡人落实第二还款来源或要求其提供担保。银行方面尤其要重视对高透支额度信用卡持卡人资信状况的掌握，根据其资信变化情况及时调整授信额度，减少透支偿还风险。

四是完善信用卡业务风险管理制度。根据中国银监会《商业银行信用卡业务监督管理办法》第52条的规定，发卡银行应当建立信用卡业务风险管理制度。实际上各家银行均设有专门的银行卡业务部门管理相应的风险，但风险管理制度需要根据实际经营情况不断作出修正调整。发卡银行从公安机关、司法机关、持卡人本人、亲属、交易监测或其他渠道获悉持卡人出现身份证件被盗用、家庭财务状况恶化、还款能力下降、预留联系方式失效、资信状况恶化、有非正常用卡行为等风险信息时，应当立即停止上调额度、超受限额度用卡服务授权、分期业务授权等可能扩大信用风险的操作，并视情况采取提高交易监测力度、调减授信额度、止付、冻结或落实第二还款来源等风险管理措施。针对实践中不法持卡人多持有多家银行信用卡或在某家银行持有多张信用卡的情况，发卡银行对本行多卡持有人还款能力情况应予以特别关注，对持卡人在其他银行持有信用卡的，如出现拖延还款情况，应及时通过公安司法机关、银监局等机构查询了解其透支情况，以进一步采取有效止损措施。

三、提高公民法制意识预防涉卡偶发型犯罪

如果使用ATM机时发现他人遗忘于取款机内的银行卡，因一时贪念而取出卡内金额，将可能面临触犯刑法承担刑事责任的严重后果。2013年4月的某日，被告人王某某在本市某区工商银行ATM机取款时，发现被害人胡某某遗忘在取款机内的银行卡，便冒用该卡取款人民币5000元。事后，王某某回到家中，担心其取款行为被发现，便拨打110报警投案自首。王某某犯信用卡诈骗罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二万元。［3］

王某某案提醒人们，当发现ATM机中他人遗忘的银行卡时，应及时告知有关银行或者通知公安机关，而不能将银行卡视为路边他人遗忘的财物，将卡内资金取现据为己有，否则触犯了刑法以至追悔莫及。即使是捡拾他人遗忘的财物也应及时交还失主，在一定条件下如果拒不返还可能构成刑法中的侵占罪。

冒用他人信用卡，是指非持卡人以持卡人名义使用持卡人的信用卡而骗取财物的行为。包括四种情形：（1）拾得他人信用卡并使用的；（2）骗取他人信用卡并使用的；（3）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（4）其他冒用他人信用卡的情形。构成冒用他人信用卡的犯罪，行为人必须主观上具有非法占有他人信用卡资金的犯罪故意。只有主观上具备诈骗的犯罪故意，客观上实施了冒用他人信用卡的行为，才构成信用卡诈骗罪。例如，实践中有的信用卡持有人将自己的信用卡借给他人使用，虽然这种借用行为违反了信用卡使用规定，但只要使用人主观上不具有非法占有持卡人财物的主观故意，就不能认定为信用卡诈骗罪。本案中，王某某使用持卡人胡某某的银行卡取现，并且将该钱款带回至家中，其客观行为与主观故意均说明其行为已经具备了冒用他人信用卡的信用卡诈骗犯罪的性质。假设王某某在使用ATM时系一时疏忽而取出了胡某某银行卡中的资金，随即发现该卡并非本人的银行卡，如果其及时告知银行或者公安机关，并返还该资金的，王某某的行为就不能被认定为信用卡诈骗罪。遗憾的是，王某某发现他人遗忘的银行卡后，并没有选择通知银行或者报警，而是冒用他人取现，并将所取资金带至家中，之后虽有自首及退赃情节，但司法机关也只能依法对其定罪从轻处罚。

四、依法规范认定信用卡欠款催收行为

发卡银行对透支信用卡进行催收是恶意透支型信用卡诈骗罪成立的必备要件之一，有必要以相关法律法规为依据加以规范认定，以确保发卡银行依法准确实施催收行为，公安、司法机关能够依法规范认定催收行为，从而达到准确定案、合理定责的刑事追诉目的。

某区人民法院审理被告人张某信用卡诈骗一案，认定其在2010年至2011年期间，先后向中信银行、交通银行、上海银行、中国农业银行等多家银行申领了信用卡，并使用上述信用卡透支消费、取现。后上述银行多次以电话、信函等方式向张某催款，但其仍不归还欠款。至案发，张某拖欠上述银行本金共计人民币11万余元。案发后，被告人张某的家属代其向上述银行退还了拖欠的全部本金。张某以其有两节事实不够成恶意透支为由上诉至中级人民法院。［4］二审检察机关经审查后认为，上诉人张某使用其中两家银行信用卡的行为尚不符合恶意透支的条件，应将相应的透支数额剔除出犯罪数额。依据在于：一是相关银行实施催收的证据尚不够充分。银行仅简单记录电话催收的时间和次数，但缺乏其他证据予以印证，难以满足刑事诉讼证明必须具备的证据之间相互印证的证明要求。二是催收期限不符合刑法的规定。一家银行的第一次催收函时间为2012年9月11日，第二次为2013年1月15日。期间，上诉人张某于2012年11月5日归还欠款2196元。一家银行于2012年9月11日将催收函分别寄至张某的户籍地、上海居住地及工作单位，但只能算是一次催收，第二次催收时间为2013年1月11日。但上诉人分别于2013年4月1日和4月8日在其家属的帮助下将所欠该两家银行的钱款还清，因此两家银行的第二次催收时间距上诉人张某还款的时间尚未超过三个月。二审法院对二审检察机关的意见予以确认，将一审判决认定张某信用卡诈骗的数额予以扣减，并改判其有期徒刑三年，缓刑三年。

实践中，发卡银行催收方式各异，对催收次数、期限、效力等要素的认定标准并不统一，且与刑事认定的要求存在一定差距，影响了刑事司法的质量。建议中国人民银行制定统一的信用卡欠款催收规定，对信用卡催收权限、流程、方式、时间、地点、次数等事项作出具体规定，依法规范各银行部门的催收工作。

一是选择有效的催收方式。催收是发卡银行向持卡人主张信用卡债权的一种民事行为，其具体实施方式基本可分为两种：一种是可以依约定实施的催收方式，实践中常见的有信函催收、电话催收、当面催收等。另一种是依民法、民事诉讼法的相关规定，可以单方面实施主张债权行为的催收方式，实践中常见的主要有公证催收、公告催收、民事诉讼催收等。这些催收行为既可以单独行使，也可以配合行使。需要强调的是，发卡银行应当首先按照约定方式实施催收，当持卡人逃避催收，或按约定无法催收时，才能使用其他合法方式实施催收。实践中发卡银行较常采用电话、信函、上门催收的方式，其中以电话催收和信函催收居多。有的发卡银行还会采用更加方便快捷的短信方式进行催收。短信催收系单方面发出催还信息，持卡人是否有效收获存在一定不明确性，原则上建议不将短信催收评价为刑事认定中的催收，但发卡银行可使用短信方式作为催收的辅助方式，从而增加提醒、追缴欠款的频率和力度。二是准确计算催收次数。发卡银行为了确保催收信息及时到达持卡人处，往往同时采取多种催收方式，或者一次向持卡人的多处处所发出催收，要注意避免将“一次多个催收”或者“一次多个地点催收”重复计算。对在同一个工作日内或者相隔很短的时间内使用电话、短信、信函等催收方式进行催收的，应当视为一次催收。对一次向持卡人的户籍地、经常居住地、工作地等多处处所发出催收通知的，也应视为一次催收。三是合理认定催收的期限。“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，构成恶意透支必须是经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还。实践中要注意合理认定3个月，避免将尚未超过3个月的未归还欠款行为也作为恶意透支来处理。如果持卡人只有一笔透支不还款行为，则发卡银行在还款期限之后的首次催收即为第一次有效催收；如果发卡银行对多次透支的持卡人的每一笔的透支款都有催收行为，则持卡人最后一笔透支的还款到期之后，发卡银行对持卡人全部透支款的首次催收即为第一次有效催收；如果发卡银行没有对全部透支款进行一次总催收，而是对每一笔透支款进行催收，可对每一笔透支款分别进行认定，对同一笔透支款经过两次催收而超过三个月未还的，计入恶意透支的犯罪数额，对已经归还的款项则不予计入。四是注意收集证据证明催收的有效性。如果持卡人否认收到催收信息，又缺乏证明催收的相关证据时，可能难以达到认定刑事意义上的催收行为证据确实充分的刑事证明要求。发卡银行在进行催收时，应当强化收集证据证明催收行为的意识，避免因单一证据证明催收而导致刑事证明不能的后果。例如，对电话催收，除了要有催收记录外，还应有履行催收职责的银行员工的书面催收记录，对催收过程进行电话录音。六是从实质与程序两方面认定恶意透支型信用卡诈骗犯罪。《解释》采用列举的方式说明恶意透型信用卡诈骗犯罪主观上“以非法占有为目的”，实践中除了有符合《解释》规定的“以非法占有为目的”情形之外，还需要发卡银行对持卡人行使两次催收行为，且要求超过3个月仍不归还才能认定持卡人系信用卡诈骗犯罪。例如，持卡人透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的，发卡银行仍应向持卡人留存的住址等寄发催收通知，且应当催收两次，不能只要持卡人无发联系就直接认定其构成信用卡诈骗犯罪。认定透支信用卡是否以非法占有为目的，必须具备催收次数和催收期限的形式要件证据，也要收集相关证明其非法占有目的实质要件证据，形式要件证据与实质要件证据相辅相成，缺乏其中一方面证据都可能导致刑事证明不能。

五、依法适用禁止令预防信用卡诈骗罪犯再犯

从司法实践情况看，信用卡诈骗犯罪案件中有信用卡诈骗犯罪前科记录的犯罪分子占有相当比例，司法机关在适用刑罚时应当注意惩罚与预防并重，对符合法定条件的犯罪分子适用必要的带有预防性质的刑罚执行方式。被告人丁某先后向平安银行、中信银行、中国光大银行申领信用卡并透支使用，后上述银行多次向其催款，但丁某仍不归还欠款，至案发，共拖欠银行本金共计人民币近两万元。一审法院审理后认为，被告人丁某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予处罚。鉴于被告人丁某有自首情节，并已向涉案银行归还拖欠的大部分本息，可予以从轻处罚。判处丁某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；禁止被告人丁某在一年内申领、使用信用卡。［5］

禁止令是《刑法修正案（八）》新增的一种刑罚执行方式，对判处管制、缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。禁止令适用于特定犯罪对象，即判处管制、缓刑的犯罪分子在社会化矫正的过程中，为确保刑罚执行安全和执行效果，从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，在管制、缓刑考验期限内确有必要禁止其从事特定活动，进入特定区场所，接触特定人员。信用卡诈骗犯罪分子违背诚实信用原则，滥用个人信用，骗取银行资金，须对其予以必要的刑罚处罚，同时对某些犯罪情节轻微符合适用缓刑条件的犯罪分子，依法禁止其申领、使用信用卡，既是对其恶意透支信用卡的一种惩罚，也是预防其再犯类似犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》，人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制、缓期考验期限内，如系实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动。如果犯罪分子积极悔改，在宣告禁止令期限内遵守法律，在禁止令期限过后，可恢复申领信用卡。

注释：

［1］参见上海市浦东新区人民法院（2013）浦刑初字第1590号刑事判决书。

［2］参见上海市浦东新区人民法院（2013）浦刑初字第1825号刑事判决书。

［3］参见上海市闵行区人民法院（2013）闵刑初字第1143号刑事判决书。

［4］参见上海市徐汇区人民法院（2013）徐刑初字第425号刑事判决书。

［5］参见上海市徐汇区人民法院（2013）徐刑初字第811号刑事判决书。

*上海市人民检察院第一分院二审检察监督处副处长，法学博士［200052］