文◎李 凯

*北京市人民检察院第三分院公诉一处副处长［100022］

［典型案例］被害人张某某（殁年6岁）系被告人戴某某的亲生女儿，因被害人出生后长期跟随祖父母在老家生活，故戴某某与被害人的感情淡漠。后戴某某又生育一女，并将二女儿带在身边抚养。2007年3月左右，因祖母患病无法再照顾张某某，遂被其父母接至北京共同生活，暂住于S区某出租房内。至案发时止的数月间，被告人戴某某经常由于各种原因对被害人张某某进行打骂（戴某某的丈夫张某证实，戴某某有扇张某某耳光的行为，但是没有发现张某某有明显外伤；戴某某供述承认有打骂张某某的行为，但是辩称张某某身上的伤主要是被害人自己造成的；证人李某某证实在案发前一个多月的时间内戴某某几乎天天对张某某进行打骂，而且下手很狠；戴某某之兄、嫂证实经常在被害人身上发现伤痕，并对外伤成因提出过疑问），致使其体表、体内留有多处外伤所致陈旧伤。同年10月10日23时许，被告人戴某某在其暂住地，在被害人张某某感到腹痛的情况下，再次强迫被害人在仅铺有塑料地垫的地上做仰卧起坐，并用双手拉住被害人的双手用力前后推拉，且在听到被害人头部沉重撞击地面的声音后，仍然继续负气用力推拉被害人七、八次，致使被害人头部多次沉重撞击地面，后陷入昏迷状态，经抢救无效于同年10月12日死亡。经鉴定，被害人张某某当日所受伤为颞部及枕部头皮下片状出血，符合钝性外力多次作用形成，并致左侧硬膜下出血；蛛网膜下腔广泛薄膜出血，脑组织水肿，小脑扁桃体疝形成。顶部及双侧大脑半球间可见大量凝血块；双侧额极及左侧颞极少量脑沟积血；左侧颞顶极小片状脑组织挫伤。死因鉴定结论为钝性外力多次作用头部致闭合性颅脑损伤死亡。戴某某于同年10月11日被民警抓获。

本文拟结合上述案例，对审查起诉过程中罪名确定的步骤和方法进行探讨。

一、审查起诉过程中罪名适用判断方法

每一个公诉案件的办理过程，概括地讲，都是公诉人在审查案件事实、证据基础之上，基于一定的法律思维，通过比对、筛选现有法律规定，继而选择适用某一具体法律条款，并对案件提出正确处理意见的过程。其中，能否正确运用法律思维来引导案件的审查，直接关系到案件办理的最终效果和质量。根据陈瑞华教授的观点，“法律思维”包含了一套十分复杂的概念体系、价值体系、逻辑推理方式，也蕴含了一系列涉及权利、义务和责任的分配体系。［1］而“逻辑推理方式”，即具体的思维方法的选用将直接影响到最终案件处理意见的质量和案件的整体办理质量。因此，每一名公诉人都应当充分重视法律思维，尤其是正确思维方法的养成，将每一次案件的办理过程视为思维训练的宝贵机会，并通过不断的训练积累办案经验，完成“司法直觉”的养成过程。

（一）关于审查起诉过程中的判断问题

笔者认为，思维方法在审查起诉工作中的作用主要体现在公诉人所进行的三个层级的主观判断：

一是证据判断，即对案件证据的确实性、充分性所进行的判断，其核心在于审查、核实证据是否符合“证据三性”要求。在实际工作中，需要分别通过形式审查和实质审查来完成。前者重点审查证据的 “合法性”、“客观性”问题，即通过承办人积极开展非法证据排除审查、证据复核和自行补充侦查等方式将非法证据和虚假证据排斥在刑事诉讼活动之外。后者重点审查证据的“关联性”和“充分性”问题，以确定合法、客观的在案证据是否已经形成了完整的证据链条。

二是案件事实判断，即在证据判断的基础上对移送审查起诉的事实和情节是否客观存在、是否可以排除合理怀疑所进行的判断。

三是法律适用判断，即对与案件处理有关的具体实体法规范的选择和适用所进行的判断。其中，根据具体对象的不同可以将其分为罪名适用判断和量刑情节判断。

上述三个层级的主观判断，作为公诉人在案件审查起诉过程中的重要思维活动，环环相扣，并有一定的逻辑递进关系。其中“证据判断”为“案件事实判断”的前提和基础，而“证据判断”和“案件事实判断”又共同构成了“法律适用判断”的前提和基础。由于篇幅所限，本文将围绕法律适用判断中的罪名适用判断展开讨论，对于其它内容恕难一一展开。

（二）法律适用中罪名适用判断方法

司法实践中，公诉人在进行罪名适用判断时往往会采取两种不同的思维方式：一种是直线性思维方式，即将一个认定的案件事实与认为符合的某一个罪名的犯罪构成要件进行单一的符合性判断；另一种是发散性思维方式，即将一个认定的案件事实与若干个认为有“符合可能性”的罪名的犯罪构成要件进行多向的符合性判断。

就直线性思维方式而言，其优点在于思维过程直接、指向性明确，便于操作。通过复查承办人的案件审查报告可以发现，多数承办人乐于采用此种思维方式。但其所具有的缺陷也是显而易见的：首先，由于指向单一、判断结果单一，可能会削弱承办人对相似罪名的关注，进而影响到罪名和罪数确定的准确性和周延性。同时，司法实践中辩护人和被告人往往会提出“轻罪”辩护，而被害人一方则往往会提出“重罪”意见。上述情况一旦出现，如果公诉人没有在审查起诉阶段进行周延的罪名适用判断、分析，将难以从容应对。

就发散性思维方式而言，最突出的优点在于其周延性，采用此种思维方式既有利于预测、应对庭审风险（尤其体现在有利于公诉人准备庭审答辩提纲，因为对于轻罪的否定性分析意见将可以直接转化为对辩护人罪轻辩护的答辩意见）、有利于开展释法说理工作，也有利于引导公诉人准确判断罪名适用问题，确保案件质量。这也是笔者所推荐的一种基本思维方式。

在具体运用此种思维方式进行罪名适用的判断时，应当分以下三个步骤逐步进行：

首先，确定“具有符合可能性”的罪名范围。公诉人通过证据判断和案件事实判断后，如果认为案件已经达到事实清楚，证据确实、充分的标准，且能够排除不应当或不能追究行为人刑事责任的合理怀疑，则可以根据认定案件事实所反映出的特点、类型，结合个人以往办案经验、犯罪嫌疑人被采取强制措施时所确定的罪名、案件移送审查起诉时所认定的罪名和当事人、辩护人对罪名适用所提出的意见，最大范围列举“具有符合可能性”的罪名，作为后续判断活动的基础。

其次，对第一步中确定的相关、相似罪名的分析、排除。在此环节，可以分别或同时使用下列方法进行排除性判断。一是将认定的案件事实中的各事实要素与刑法分则中具体列明的犯罪构成要件相互比对进行形式判断，而后再针对“应受刑罚处罚性”（即具体的社会危害性）进行实质性判断，以此来确定可能适用的罪名。二是结合司法实践中总结、形成，并被立法或司法所普遍认可的相似罪名的区分点来进行排除性判断。例如，在认定使用欺骗性手段窃取他人财物案件的罪名适用时，可以将“被害人是否自愿交付财物”作为区分盗窃罪与诈骗罪的重要区分点。再例如，在区分故意犯罪和过失犯罪时，可以重点从行为人主观的认识因素和意志因素入手进行分析，并在此基础上进行排除。

最后，在第二步工作基础上分情况进行罪名适用的判断。如果通过第二步排除后仅剩下一个罪名，则通常情况下该罪名即为最终认定罪名；如果经第二步工作后全部罪名均被排除，则在确定没有出现罪名列举遗漏的情况下，依据罪刑法定原则，该行为将很难被定罪。但实践中，有时经过第二步工作后仍然会有多个罪名无法被有效排除，这时就需要公诉人认真判断上述罪名间是否存在牵连、竞合等实质一罪或法定一罪的情形，如果存在则应当依法“择一重罪”处罚；如果不存在上述情形，则通常情况下需要对行为人进行数罪并罚。

二、对于本案罪名适用的分析意见

下面，笔者将运用上述推荐的思维方法对本案进行案件罪名适用判断。

（一）列举具有“符合可能性”的罪名

通过前期的证据判断与案件事实判断，可以证实本案事实清楚，证据确实、充分。同时，需要指出的是根据现有证据和事实可以完全排除本案系意外事件的可能性。因为，所谓意外事件是指非因故意或过失，而是由于不可预见、不可抗拒的原因所引起的危害结果。在本案中，现有证据证实戴某某对于自己的行为导致被害人头部沉重撞击地面这一情况是明知的，而且从阻止危害结果发生的手段的实施难度来讲，只要她不再继续用力推拉就可以有效避免被害人头部反复撞击地面造成伤害后果。但是，从实际情况来看，戴某某不仅没有及时停止自己的行为，而是继续保持原有力度多次反复实施了伤害行为。因此，在本案中不存在意外事件的可能。

在上述分析、判断的基础上，结合侦查机关、检察机关侦查监督部门对戴某某所实施行为的不同认识，以及戴某某自己的辩护意见，可以列举出以下具有“符合可能性”的罪名：一是虐待罪；二是过失致人死亡罪（虽然戴某某系因涉嫌过失致人重伤罪被刑事拘留，但鉴于案发后被害人已经因伤致死，因此，过失致人重伤罪不再纳入分析范畴）；三是故意伤害罪；四是故意杀人罪。

（二）对相关、相似罪名的分析、排除

首先，戴某某的行为不属于虐待致人死亡，不能够认定为虐待罪的公诉案件。虽然戴某某在日常生活中对自己亲生女儿张某某存在打骂虐待行为，但是本案在实质上并不属于虐待致人死亡的情况，不应当认定为虐待罪。因为所谓的“虐待致人重伤、死亡”应当是指因行为人长期的虐待行为累积致使被害人受到重伤，或直接导致了被害人的死亡，例如长期对被害人进行冻饿致使其身体衰竭而死，如果行为人在单次虐待行为实施过程中基于故意伤害的目的，实施了导致被害人受到轻伤以上后果的行为，则通常应当对其单独认定为故意伤害罪。在本案中，现有死因鉴定意见可以证实被害人死亡的直接原因并非戴某某以往所实施虐待行为的累加所致，而是在案发当日戴某某强迫被害人做仰卧起坐过程中头部多次撞击地面所致。因此，被害人的死亡不能够认定为“虐待致人死亡”，也即不能够认定为虐待罪的公诉案件。

其次，戴某某的行为不构成过失致人死亡罪。虽然戴某某辩解称，虽然自己在强迫被害人做仰卧起坐时，使用了很大的力气，且明知被害人的头部在此过程中多次反复撞击地面，但是由于考虑到地上铺有地垫，因此没有考虑到后果如此严重，其行为应当认定为过失犯罪，系过于自信的过失。但根据现有证据和认定的事实可以证实戴某某的主观心态为间接故意，而非过于自信的过失。主要理由如下：一是戴某某在认识因素方面对于危害结果的发生具有现实、清楚的认识。在过于自信的过失中，行为人通常认为结果的发生具有抽象可能性，但是在本案中犯罪嫌疑人已经实实在在地看到、听到，并感受到了自己使用的力度，因此这时危害结果的发生对于作为成年人的犯罪嫌疑人来讲是一种现实的可能性，而非抽象的可能性。由此也可看出，实际上戴某某所认为的在案发现场该危害结果可以避免的想法是不具有客观、合理依据的。此外，在案发过程中反复沉重撞击地面的是被害人的头部这一人体要害部位，这就决定了在本案中行为人所实施行为的现实危险程度是极高的，对此戴某某利用其作为成年人的一般生活常识是完全可以清楚预见到的。因此，戴某某在认识因素方面并不符合过于自信过失的基本特征。二是戴某某在意志因素方面表现为故意而非过失。无论是过于自信的过失还是疏忽大意的过失，行为人在主观意志方面实际上都是希望危害结果不发生的。但在本案中，戴某某并非不希望危害结果发生，因为此次强迫做仰卧起坐的行为完全就是以往其打骂虐待被害人的重复和延续，也同样是一种虐待性质的行为，而在虐待行为中显然是不存在所谓过失问题的。此外，从戴某某所作有罪供述来看，她说当时之所以继续反复大力推拉被害人的原因是认为被害人在偷懒“很生气”，所以没有考虑那么多，这一供述内容也恰恰说明了其在主观上是一种故意，而非过失。综上所述，戴某某的行为不构成过失致人死亡罪。

再次，戴某某的行为不构成故意杀人罪。故意杀人罪与故意伤害罪（致人死亡）在客观行为和所造成的危害结果方面具有一定的重合性，但是，二罪在主观故意方面存在明显不同。在故意杀人罪中，行为人对被害人死亡这一危害后果的发生在主观上是一种积极追求或消极放任的心态。但在故意伤害罪（致人死亡）中，行为人对于被害人死亡后果的发生是一种反对的心态，也即不具有直接或间接的故意。而在认定行为人是否具有追求或放任被害人死亡后果发生的主观心态时，仍然要从意识因素和意志因素角度出发进行分析。在本案中，现有证据不足以证实戴某某在主观上具有故意杀人的意识因素和意志因素。首先，现有证据虽然可以证实戴某某能够认识到案发当日自己的行为会对被害人人身造成伤害，但如果说其明知自己的行为能够造成被害人死亡，则显然超出了现有证据所能够证明的范畴，如果强行认定将不符合证据裁判原则的要求。其次，戴某某作为被害人的亲生母亲，虽然基于某种原因使之对被害人产生了伤害的故意，并在一定时期内对其实施了伤害行为，但现有证据无法证实其具有剥夺被害人生命的主观动机，且在案证据证实，案发后虽然其隐瞒了被害人受伤的真实原因，却在事实上对被害人积极实施了救助行为。由于主观心态通常需要由客观行为加以表现和认定，而戴某某的客观行为并未反映出其具有剥夺被害人生命的意愿，因此，戴某某不符合故意杀人罪的主观构成要件，其行为不构成故意杀人罪。

最后，戴某某的行为符合故意伤害罪的构成要件，可以认定为故意伤害罪。第一，在主观上，戴某某具有故意伤害他人身体的犯罪故意。戴某某作为成年人，且具有初中文化水平应当完全了解头部为人体的重要器官，在没有得到充分保护的情况下，头部反复受到强烈撞击会直接对人的生命健康造成极大的威胁，同时根据她本人的供述，其在案发过程中已经清楚认识到了自己所实施行为的危险性，却没有及时停止自己的行为，而是继续用力进行推拉，致使被害人头部反复多次撞击地面，结合证人证言所反映出的戴某某此前经常以打骂方式体罚被害人以及对被害人身上的外伤不闻不问的一贯表现，可以认定案发时其在主观上存在以实施体罚行为为目的而伤害被害人身体的主观故意。第二，在客观上，戴某某实施了故意伤害他人身体的行为。戴某某在案发过程中实际上实施了两个危险行为，一是在做仰卧起坐过程中抓住被害人手腕进行推拉，从而致使被害人在案发过程中根本无法自我保护头部，同时也丧失了利用腹部肌肉控制身体下降速度的可能；二是戴某某在推拉过程中使用了极大的力度，并在发觉被害人头部沉重撞击地面后，仍然熟视无睹继续实施上述行为。正是行为人所实施的上述两种危险行为最终致使被害人头部受到严重伤害，并死亡，二者之间具有直接、必然的因果关系。第三，戴某某的行为侵犯了他人的人身权利。根据尸检报告可以证实戴某某在案发当日的行为给被害人造成的头部创伤是被害人最终死亡的直接原因，因此戴某某的行为已经严重侵犯了被害人的人身权利。同时也应当看出在本案中戴某某对被害人人身权利造成的损害，要远远大于刑法所保护的正常家庭生活关系，因此被害人的人身合法权利是本案中受到侵害的主要客体。

通过上述分析、排除，在所列举的可能性罪名中，只有故意伤害罪最符合行为人的行为特征，因此，在现有证据判断和案件事实判断的基础上，可以认定戴某某所涉嫌的罪名应当是故意伤害罪。法院判决认定，被告人戴某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利2年。

注释：

［1］陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第4页。