陈美颖

(华东政法大学 经济法学院，上海 201620)

一、问题的源起：我国国企改革之困境

改革开放以来，国企改革经历了从名称上的国营企业到全民所有制企业再到现在的国有企业的更迭，从扩权让利改革到两权分离下的承包责任制、再到强调自主经营、自负盈亏的股份公司制的变迁。可以说，过去几十年我国国有企业的改革一直沿着政企分开的思路而不断深入。政府为了实现资源的有效配置，逐渐放权与市场，赋予企业越来越大的自主经营权。尤其是从1993年《公司法》颁布后，我国国有企业开始了公司制改造。

然而时至今日，我国国有企业的发展中仍然存在着问题与障碍。很多国有企业往往以追求利润最大化为目标而忽视了公共利益的实现，造成大量的短期投资和重复建设行为。而本应当由国家（政府）承担的基础设施建设以及公共性、服务性事业，却没有受到重视，其教训是深刻的[1]235。同时，对提供公共产品与服务的国有企业而言，由于受政治决策的干预和官僚体制的影响，使得这种官商式的经营方式并未真正实现政企分离，反而最终导致亏损严重、财政补贴沉重、生产效率低下、服务质量差等问题。

尽管我国大多数国有企业都实行了公司制改造，但却并没有在真正意义上使我国国有企业建立现代科学的企业制度。现代企业的公司制要求企业“自主经营、自负盈亏、权责分明、管理科学。而在我国社会主义公有制为主体的现状下，国有企业的产权主体仍然不够明晰，这样就造成了所有者虚置。同时，由于监管上的缺失最终造成经营者内部人控制现象严重，债权人利益无法保障，国有资产大量流失。所以，股份制或者公司制本身并不能实现产权明晰、权责明确，为我们带来现代的企业及科学的经营管理。特别是包含了股东会、董事会以及监事会的分权结构模式，似乎使我国的国有企业的经营治理模式更加合理，但是形骸化问题严重，并没有有效发挥治理功能。

以上这些困惑都促使我们对国有企业的改革路径进行必要的反思。国有企业合理功能的定位究竟是什么？深化国有企业类型化改革的背景下立法又应当做怎样的调试呢？公司制能否作为一种具有普适性的企业组织形式，来孤立地完成国有企业改革，完善国有企业的治理结构呢？

二、国有企业的功能重构：公共性与企业性之平衡

国有企业本身应具有“公共性”与“企业性”的双重性质。国有企业在历史的演进过程中，总是不断寻求着两大目标的平衡，但是在不同时期又有着不同侧重。

在市场经济中，国有企业作为提供普遍而公平的公共性产品与服务的企业，寻求公共利益是其首要且最根本的目的。国家和政府设立国有企业的意义在于以企业的公共性来弥补市场缺陷，对于一些因私人缺乏兴趣或者难以从事的具有公用性、服务性的公共企业由政府来投资经营[2]。所以，相对于民营企业，国有企业具备一定的优势。国家首先须承担一定的社会经济职能，集中国家力量投资经营一些公共性产品和服务领域，或是要进入一些不赢利、赢利小但是公共利益远大于经济利益的产业和领域，从而解决分配不公和垄断等问题。当然，政府并不必然会有效弥补市场的缺陷，政府机构的官僚作风造成的低效率以及寻租行为也会导致政府失灵[3]。

企业的本质还是要通过从事生产经营活动以达到获利的目的，国有企业同样如此。所以，国有企业的另一重要目标就是要寻求高效率下的经济利益。但是，过度地转向对经济利益的追求，势必会弱化国有企业的公共服务性职能。在我国以公有制为基础的社会主义市场经济条件下，国有企业、国有经济在我国国民经济中占据着关键性的地位，所以它要比其他经济成分承担更为重要的社会责任，应以公共性为首要目标，而不应以营利性为主。

强调国有企业的公共性，并不是说国有企业不应当追求营利。国有企业的公共性和营利性（企业性）是相辅相成、互相兼顾的，不能只强调其中的一个方面。如果只定位于公共性，则会使一些企业效率低下甚至带来亏损，损害国家资本的利益。如果将国有企业定位于营利性，那么国有企业将无异于一般的私人企业，缺失服务于社会公共利益的目标。当国有企业的公益性和营利性相互冲突的时候，有必要舍弃营利性，而追求国有企业的公益性目标，以保障市场机制作用的有效性[4]。

所以，国有企业既不能离开市场机制，又不能完全依赖于市场机制。国有企业合理的经营范式应当是，国有企业更多地担负起提供公共产品和服务的责任，在考虑公共的利益的同时，寻求营利。但是，从实际来看，国有企业在实现公共性与企业性的价值目标时往往难以调和。那么，国有企业究竟应当如何在公共性与企业性之间实现平衡呢？

三、国有企业功能实现之路径：类型化改革

面对国有企业所面临的困境和突出问题，而政府在对于国有企业应当寻求公共利益还是商业利益的问题上仍然处于矛盾与压力的交织中，无法解决当前的困境与问题。实际上，其根本原因在于“这种只应该作为特殊企业而存在的国有企业实际上却成为普遍实行的一般企业制度，建立国有企业成为了一种一般商务行为和民事行为”[5]。为了实现公共性与企业性功能的平衡，解决国有企业改革面临的问题，有必要将国有企业转变为发挥特殊功能的企业以区别于其他一般商事企业，也就是要进行国有企业的类型化改革。

（一）他山之石：国有企业之区分标准

从西方国家的经验来看，国有企业通常被称为公共企业，使其区别于一般商事企业。公共企业主要集中在投资额巨大、建设周期长、具有公共产品性质的公用基础建设（如铁路、桥梁、道路、邮政、水电天然气等）事业，以及具有自然垄断性质的产业（如铁路、通信、烟酒专卖、造币、军事工业等）。由于公共企业主要是由政府兴办的，故而其与国有企业的概念在外延上基本上是吻合的。但是，公共企业毕竟不同于国有企业，国有企业是国家作为所有权主体，而公共企业不仅包括国家所有，也包括地方政府以及地方的公共团体行使所有权的企业。

日本一般将公共企业分为三种类型，具体包括政府部门直接控制的不具有独立法人格的官厅企业、依据专门法律设立的独立核算的公共企业体，以及由政府控制的特殊公司（国家控股公司和混合所有制公司）[6]。美国的国有企业分为政府直接控制、政府参股和出租或承包经营等形式[7]。德国的国有企业分为公法上的国有企业与私法上的国有企业，公法上的国有企业依据法律地位或政府干预的程度，又进一步可以分为具有独立人格的公法自主机构、非独立法人的公用事业、政府部门和经济联合体四类[8]。可见，这些国家主要依据国家对企业的控制程度和企业的功能定位等标准对国有企业进行了分类调整。

反观我国，我国国有企业的分类标准还不明确。我国学界依据不同的标准对国有企业进行了分类。依据国有资本在股权结构中的比例，可以将国有企业分为国有独资企业、国有控股企业和国有参股企业等形式。有学者将国有企业分为公益性质的国有企业和竞争领域的国有企业。然而这一分类方式混淆了两种不同的区分标准，竞争性应对应于垄断性为宜。也有观点提出国企宜区分为商事企业（以营利为目的）与公共企业（以执行公共政策、提供公共产品和公共服务为目的），以及介于商事企业与公共企业两者之间，或兼具商事企业与公共企业两重属性的企业，即“准公共企业”[9]。该种分类方法依据经济学的公共产品理论，以是否提供公共性产品和服务为区分标准，使得国有企业的功能定位更加明晰，具有合理性。

由此可见，分类标准的不明确导致了我国国有企业的功能定位不清，无法实现国有企业应有的功能和价值。因此，我国有必要参考国外的做法，并综合考虑国内学界的观点，从功能上对国有企业进行合理划分，区分为提供公共产品和服务的公共性国有企业与提供一般商事性产品与服务的商事性国有企业。

（二）政策基础：十八大《决定》之新思路

我国国有企业正处于进一步深化改革的关键时期，新一轮的国企深化改革势在必行。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称为《决定》）中明确指出：“国有资本投资运营要服务于国家战略目标，更多投向关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，重点提供公共服务、发展重要前瞻性战略性产业、保护生态环境、支持科技进步、保障国家安全。”《决定》中还指出，“国有资本加大对公益性企业的投入，在提供公共服务方面作出更大贡献；国有资本继续控股经营的自然垄断行业，实行以政企分开、政资分开、特许经营、政府监管为主要内容的改革，根据不同行业特点实行网运分开、放开竞争性业务，推进公共资源配置市场化”①《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过。。

根据《决定》对国有企业改革的要求，政府须要处理好与市场的关系，政府要放权于市场，明确哪些是政府应该做的，哪些是应该交与市场进行市场化调节的，以明确政府的职能，实现市场资源的有效配置。政府办企业的初衷，应是为了重点提供公共产品和服务的重要行业。

《决定》还积极鼓励国有经济发展为混合所有制经济，因为“国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式，有利于国有资本放大功能、提高竞争力，有利于各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展”。通过调整国有企业的股权结构、布局和数量，让国有企业从竞争性行业中逐步退出。

《决定》明确了国有企业新一轮改革的总体基调，确定了国有企业的功能定位和发展目标，为国有企业进一步深化改革奠定了政策基础。为适应当前深化国资国企改革的要求和推动国有企业完善现代企业制度的需要，党的十八届三中全会提出对国有企业分类型进行战略性的调整，为其确定不同的企业组织形式和立法模式。调整后的国有企业应当按照功能性标准进行区分，主要包括两大类：（1）提供公共产品与服务的公共性国有企业，具体还可以细分为主要涉及国家安全、国防战略如航天、军工等关系国计民生的国有企业，以及涉及供电、供水、城市公共基础设施、邮政等具有准公共性的国有企业。为了保证国家和社会的利益，这类企业主要由国家完全持股或部分控股，其治理机构也不同于其他企业，具有一定的特殊性。（2）提供一般商事性产品和服务的国有企业，对于这类企业则应完全交与市场，通过引入民营资本入股的方式，逐步降低国有股的股权份额，最终将经营主体改造为股权多元化的混合所有制公司，以实现市场化的竞争机制。

四.类型化改革视角下国有企业立法之思考

（一）国有企业立法模式之选择

顺应类型化改革和混合所有制的方向，我国的国有企业有必要进行法律上的调试，以适应变革中的国企发展。由于我国公共性国有企业的法律适用还不明确，健全和完善公共性国有企业法律制度具有一定的复杂性，迄今仍没有专门的企业法对其进行调整，对其是否适用普通商事公司法在学界也不十分清楚。由此可见，有必要依照功能性标准对国有企业进行分类，在公共性国有企业与一般商事国有企业进行区分的基础上，针对不同类型的国有企业进行分类制度设计。

事实上，早在《决定》之前，国内学术界已经就分类改革前提下国有企业的法律适用问题提出见解。有观点认为国有企业改制有两种结果，一种结果是改成了非国有企业，非国企完全按照《公司法》运作；一种结果是保留了国有企业的性质，这种企业应当按照《国有公司法》运作，且必须建立适应国有企业改革发展的特殊规则[10]304。有学者更是明确了公共企业的法律定位，认为立法应区分国有企业的不同经营性质分类进行规范并纳入以企业组织形式为标准建立的企业法体系中，对公共企业进行专门统一立法；对其他国有企业按一般商事企业同等规范；将《公司法》中“国有独资公司”的规定归入《公共企业法》的规范范围，廓清我国企业立法体系[11]。也有学者从是否采用法人模式的视角出发，提出对于国有经济需要控制的行业和领域的国有企业，涉及国家安全的行业和自然垄断行业的企业宜采用独资企业的形式，即采用类似国外公法人的形式，实行国有国营和较严格的控制[12]26。不必为每一个企业单独立法，但可为这一类企业统一立法，规定它和国家的关系、人事任免和企业运营规则等。而对于提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业的骨干企业，宜采用公司形式即国外私法人的形式，一律适用公司法的规定[12]26。相类似的观点也认为国有企业应当建立非法人的治理模式，并强调国家对国有企业承担无限责任是非法人治理模式的核心[13]。

从以上关于国有企业立法调整模式的学术观点来看，总体上都是支持国有企业要进行类型化的调整，哪些国有企业改为国有公司，哪些国有企业改为非国有公司或者非法人的企业形态，应有整体规划[14]。因此，我们有必要依据国有企业的功能性区分为不同类型，分别适用不同的立法模式。对于提供公共性产品和服务的公共性国有企业，有必要进行专门的立法规制，对其全部的经营活动进行法律规范，并对其治理结构进行专门的制度安排，因为其与实现完全民营化的一般商事企业存在根本的区别。对于公共性国有公司而言，尽管在公司经营和治理结构方面适用《公司法》的很多规范，但是由于需要考虑公共利益，具有公共性目的，故而不同于完全由公司股东自主决定、公司治理模式遵循股东利益的最大化的一般商事国有公司。“国有企业作为特殊的公司法人，《公司法》中的一般规则是不能适应国有企业改革发展的，必须建立国有企业的特殊规则。”[10]303−304而对于那些提供一般商事性产品与服务的国有企业，则可以直接适用《公司法》的规定。

（二）公共性国有企业监督制度的特殊性及其完善

我国国有企业股份公司制的改革并没有真正实现产权明晰、权责明确和科学的现代企业经营及管理，其根本原因就在于国有资产缺乏天然的产权主体，而公司制本身并不能保证在公有制内部实现角色明晰、权责明确[1]238。国有企业改革的历史经验证明，无论是政府控制的非法人企业模式，政府控制的自主经营的企业模式，还是有独立法人格的股份公司制模式，都不能完全且有效地解决国有企业的治理困境。究其根源，仅仅是股份制组织形式在表面意义上的转变是不够的，更需要实质上的经营独立性。如果不能在公司治理结构、利益制衡关系、责任机制上真正实现政企分开和权责明确，不能建立有效的监督约束机制，就仍然无法解决当前我国国有企业的问题。所以，“把企业塑造成真正的市场经营主体，是改建国有企业为公司的根本动机”[15]。

在国有企业类型化改革前提下，对于特殊的公共性国有企业治理结构的制度设计尤其是监督制度应不同于一般商事性的国有企业，有必要侧重于保障公共性目标。我国将来的公共性国有企业立法有必要在公司制的法律形式下，建立有效的监督约束机制，以明确国资委的法律地位。公共性国有企业监督制度的核心内容在于如何干预和监督经营者，防止权力滥用，以避免国有资产流失、保障国家和社会公众利益。这种监督既包括国有企业内部监督机构对企业财务与经营者行为的监督，也包括外派监事会制度、国家审计、社会审计等外部监督机制对公共性国有企业信息披露等方面的监督。

就外部监督而言，目前我国国有企业更多地依赖于外派监事会制度，而其他外部监督机制还不成熟，无法形成对国有企业有效的监督。各种形式的责任制的作用和机制都有赖于责任制所内在要求的法治保障。公共性国有企业的专门立法应当明确各个监督主体的权责义机制，协调好内部监督与外部监督机制的关系，避免多头监督和重复监督和监督机制的混乱。公共性国有企业应当建立以国家审计为主导，同时借助其他审计机构的力量，完善审计监督。

在对董事、监事和高级管理人员的任免方面，立法有必要在强化政府一定程度的控制与监管的同时，赋予企业充分的自治性，如除了关于董事长和监事的任免决议需要获得政府主管部门的认可外，其他人事决策均由公司股东大会通过行使表决权自行决定。同时，为实现公共性国有企业的公开化和透明化，立法还有必要完善公共性国有企业的信息披露机制。我国公共性国有企业须要及时准确地公开披露在董事会任免、监事会监督、审计监察、财务报表、高管薪酬、业绩考核和经营计划等方面的信息，从而有助于加强公共性国有企业的内部监督机制、约束与激励机制，并有利于社会公众获取知情权，完善外部监督。相反，对于其他国有企业按一般商事企业同等规范，即依照《公司法》的相关规定进行规范。

五、结 语

国有企业改革是我国经济体制改革的核心与难点，也是实现中华民族伟大复兴的中国梦的重中之重。针对国企改革面临的困境，国有企业难以调和公共性与企业性功能的平衡，究其根本原因还在于没有实现国有企业的合理区分。在类型化改革的背景下，我国有必要明确国有企业的合理功能定位，将其区分为公共性国有企业与一般商事性国有企业，并针对不同类型的国有企业适用不同的立法模式。鉴于公共性国有企业的特殊性，有必要实现公共性国有企业的专门立法。而是否进行公司制的改革并不重要，最终还是要通过强化企业监督，建立有效的激励与约束机制，才能在实质上实现公共性国有企业的功能与价值，赋予其强大的生命力。

国企改革的成功并非一蹴而就的事情，而是需要社会制度、市场环境、制度规范与监管等各方面的努力。国有企业改革依旧任重而道远。我国还有必要在借鉴西方发达国家成功改革经验的基础上，结合我国的具体国情，健全和完善相关立法，以实现国有企业在保持国家（政府）的控制下、承担一定的普遍服务和社会公共利益的职能的同时，摆脱不必要的行政干预、发挥经营的自治性，实现公共性与企业性的统一。