罗国强

(武汉大学 法学院，湖北武汉 430072)

新的世纪，国际法往何处去？放眼世界，实在国际法已相当繁荣。但是面对着全球变暖、大气污染、经济全球化、恐怖主义、滥用自卫权等诸多问题，国际法未能担负起应有的责任。新的世纪是中华民族实现民族复兴的关键时期，若要真正担当起一个负责任的大国的角色，中国就应该在国际法理论，尤其是本体论上作出自己的贡献。而要完成这些任务，就需要中国国际法学者适应新的形势，在继承原有理论优点的基础上，开拓新的思路，对国际法的理论和实践作出创新和发展。

一、中国国际法理论发展之新思路

（一）以往的理论发展进路

国际法是舶来品。多年以来，中国的国际法理论，主要是依靠着学习与移植国外国际法理论而发展的①我国学术界普遍认为具有独立体系的国际法是西方近代文明的产物，19世纪40年代以后传入中国，由于在中国传统的大一统的封建社会内并没有孕育国际法的政治、经济和文化基础，因此，就中国近代国际法的整个法域来说，几乎都是从西方移植进来的。参见何勤华《〈万国公法〉与清末国际法》，载《法学研究》2001年第5期，第137页。又由于西方法学观在近代中国传播的任务没有在近代完成，一直延续到了现代。因此，在整个20世纪中，中国一直处在移植、吸收、消化西方法学观及法律制度（包括国际法学观和国际法律制度）的过程之中。参见何勤华著《中国法学史》（第三卷），法律出版社,2006年版，第46页。。

清末时，我们从翻译和介绍英美国际法理论（如《万国公法》）入手，开始移植国际法，之后主要向日本学习国际法理论，就连如今所使用的“国际法”一词也是由日本传过来的，而日本的近代法律思想则主要是从大陆法系国家移植而来。民国时，我们主要向德国等大陆法系国家学习。新中国成立初期，我们一度照搬了苏联的国际法理论。改革开放以后，我们又更为倾向于研究英美国家的国际法理论。实际上，除了苏联的国际法理论体系独特并且具有阶级斗争的工具性以外，其他的国际法理论在法律文化上都存在着共同的历史与理论渊源，那就是罗马万民法以及格老秀斯等学者的学说。因而我们不妨将这些国际法理论统称为西方国际法理论。目前，国际上占主流的国际法理论，以及我国主要学习的国际法理论，就是西方国际法理论，对中国国际法有着重要影响。

可见，长期以来，中国对西方国际法理论，尤其是基本理论的学习，都是处于一种单维度的、未经批判的复制状态，鲜有自己的创新与发展。之所以出现这种情况，除了客观上中国国际地位不高之外，主观上中国学者对本国法律资源的不自信也是一个重要原因。正如李文森指出，传统中国社会的崩溃乃是西方力量冲击的结果，而西方的这种侵略，干扰并毁灭了中国人对中国思想自足性的信心[1]。施礼斯也认为，西方之外的整个思想界都专注于西方的成就，迷眩倾倒于西方思想的成果，甚至具有伟大的原创性知识分子的中国亦关注着西方，此不仅因为国家或军事战略的缘故，还因为其被西方的光芒所震慑，故缺乏对自己的思想的自信和自尊[2]。

（二）新时期的发展机遇

令人欣慰的是，一个中国逐渐崛起、中华民族历史复兴的新时代已经到来，对中国国际法理论发展的主客观两方面上的制约有机会逐步解除。客观上，中国的国际地位正在稳步提高；主观上，中国学者已经开始检讨过去未经批判地移植西方法学理论的进路，并重新审视本国的法律资源①这方面的代表性观点包括梁治平先生的“法律文化论”以及苏力先生的“本土资源论”。阐述这些理论的最具代表性的论著是：梁治平《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社，1991年版；苏力《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版。在我看来，这些理论尽管不一定全面与完善，但却是非常有意义的，因为它们各自从不同的角度告诉了我们应该以何种方式来构建新时代的中国法学。。

因此，步入新世纪，中国的国际法理论需要，也能够在借鉴西方国际法理论的基础上，作出新的发展。

一方面，西方国际法理论虽然对国际法贡献巨大，但是并非完美无缺。

西方国际法理论体系所反映的，必然是西方的价值观；该理论体系所体现的自然国际法原则，也必定是不完整的——在正义、公平、平等与善意之外，独独缺了和谐。这必然成为新世纪国际法发展的软肋，也就必然与中国的国情不能完全吻合与适应。

那些奠定了国际法理论基础的正义、公平、平等、善意等基本原则与价值，确实反映了国际社会发展的客观规律，是需要坚持的。然而，对国际社会规律的基本认识是处于不断的演进中的，西方国际法理论在“和而不同”、“天人合一”等问题上存在疏漏，而这种对国际社会规律的疏漏在新世纪显得特别突出、特别危险。失去现实制约的超级大国，逐渐习惯于按照自己的利益解释“正义”，与之价值观相同则拉拢袒护，与之价值观不同则提防遏制，使得国际社会难以实现真正的正义。相反，强权与武力在狭隘的国家意志与国家利益的面纱之下，有愈演愈烈、不受国际社会合意约束的倾向。人类长期以来对自然界的肆意掠夺与攫取，必然遭致规律的报复，而这种报复的结果在21世纪正在系统地、大规模地展现出来，整个人类社会已经因此而陷入巨大的危机之中！

可见，在新的世纪，中国的国际法理论已经不能仅仅停留在移植西方国际法理论的基础之上，而要进一步实现新的发展与突破。

另一方面，中国优秀的传统文化能够为新世纪国际法理论的突破提供素材。

几千年来，正是中国传统文化的优秀理念，让我们成为四大古代文明中唯一的硕果仅存者，如今，我们应该把它推向国际舞台，让它为整个世界的繁荣稳定贡献力量。新的世纪需要中国，中国也将在世界上发挥越来越重要的作用，中国文化的优秀理念理当也必定会出现在新世纪的国际法基本理论中，这将为当代国际法所面临的困境带来出路。新世纪的国际法学者应当大胆借鉴中国传统文化中的优秀因素，充实和发展现有的国际法理论。中国优秀传统文化与西方文化的结合，将为国际法的否定之否定带来契机。

构成现有国际法基础的西方文化，具有强调正义、崇尚自由的特点，但是，如果不能确定正义与其他基本原则的界限的话，“正义”很可能被超级大国按照自己的价值观予以偏激的解释，从而排斥了多种价值观相容的可能。正如完全的自由竞争必然导致两极分化一样，国家的意志自由如果被推到极致，其结果只能是对强权国家有利。相比之下，中国传统文化具有强调和谐、善于包容的特点，这就为国际法的发展取向提供了一个新的选择。也只有两者的结合，才能既促进主权国家的充分发展，又保障相对弱势国家的利益，从而实现国际社会的稳定与持续发展。

综观世界各国法学史，某一国所创造的法律文化包括法学观是全人类的共同财富，其中的精华部分对各国的法制建设都具有指导意义。以前，由于中国社会积贫积弱，中国法学家对世界法和法学的发展贡献不多，现在，当中国已经强大起来、中国的发展在世界上愈来愈引起他国重视之时，中国的法学家应当有一种历史使命感，致力于开拓创新，来创造最先进的法律文化包括法学观，以影响其它国家，从而为人类的法制文明做出我们应有的贡献[3]。

可见，中国的国际法理论能够在新世纪中实现突破。

（三）新思路的主要架构

中国国际法理论的新思路，主要遵循以下两条主线：

第一，将源自中国的实践理性——和谐，与西方的正义、公平、平等、善意等原则相结合，构建完善的自然国际法基本原则体系。

虽然由于社会形态的差异，中国在历史上不能发展出较为完整的国际法理论，但是中国传统文化中所特有的和谐观，仍然含有符合社会发展规律的元素。和谐，正是西方自然法体系所缺少的最后一项基本原则。将源自中国文化的和谐与源自西方文化的其它原则相结合，就能建立起完善的自然国际法基本原则体系，就能实现国际法乃至法学基本理论的重大突破。这恰好映证了何勤华先生所预见的“中国的古代传统与外来的西方法律文化相互结合，乃至水乳交融一起成长，成为中国这么一个东方大国走向现代化的调整规范”，“也将成为其他国家尤其是与中国有着若干相同点的国家移植的对象”[4]。

和谐原则的确立，为国际社会在追求正义的同时兼顾和平与友善提供了理论依据，也为国际社会在寻求发展的同时尊重自然、顺应自然提供了规则保障。“和而不同”将为人与人之间带来和谐，“天人合一”将为人与自然之间带来和谐，和谐的国际社会将有助于实现真正的正义。这将是中国的国际法理论能够为世界带来的最大贡献。

第二，将自然国际法与实在国际法相结合。

从法律文化史的角度上看，自然法与实在法的结合，不仅仅对中国国际法理论、而且对于中国所有的法学理论的正常发展都是非常必要的。

张乃根先生早已指出，在移植西方法的过程冲，如果我们忽视研究其内在的观念性东西，那么很有可能会在不同程度上影响移植的成功。当代中国人在研究、比较和吸取西方法的时候，应注意了解西方法的精神[5]。

其实，19世纪末期以来，中国虽然一直在对西方法律文化进行吸收与借鉴，但是这种吸收是割裂性的。我们仅仅注重移植实在法、学习实在法学理论。殊不知，西方的法律，是在2 000余年的自然法文化中浸淫出来的。可以说，多年来我们所学习的，不过是西方法律的枝叶，而至少同样重要的根茎却被漏掉了。

实际上，西方的实在法再发达，也难以摆脱自然法的影响。19世纪实在法大行其道，并不意味着自然法被否弃，而是由于很多人认为“自然法与实在法合而为一”了。20世纪至今，新自然法学派的复兴，也表明自然法仍然在指导与评价着实在法。相比之下，从19世纪开始西学东渐直到现在，我们所接触的，主要就是同时代的西方法律的实在部分，而几乎完全忽视了更为遥远的西方法律的文化背景（最多将其作为一种历史遗迹讲述与批判一番）。这种割裂性的吸收，容易导致只知其然不知其所以然，导致对法的独立价值的否定。实在法只有在更高的抽象理性范畴的指导之下，才能够实现符合社会规律的良性发展。

如今，中国古代的礼法制度不复存在，曾经指导古代律法的古代道德体系已经崩溃。而我们在引进西方法律这种社会控制机制的时候，又割裂并抛弃了其中的自然法因素。这样做的结果，就是当今的实在法不过是缺乏主旨理念、价值观散乱、徒有其表的政治附属物，所谓“制定容易执行难”也就不足为怪了。实在法、价值、道德、伦理等范畴都是由意志决定，而只有自然法，才是不受社会主体主观意志控制的范畴，因此，剔除了自然法影响的实在法，就难免沦为纯粹的意志工具。从这一意义上讲，我们不过是以一种新的工具（缺乏自然法指导的实在法）来代替旧的工具（传统的礼法）。

邓正来先生指出，20世纪70年代至今，中国法制建设始终处于一个大规模的“立法阶段”，然而，迄今为止，中国的法律在很大程度上依旧是一个主要经由某些“技术”或“工具”而连接起来的存在着诸多冲突或矛盾的法律规则集合体。而比较西方自17世纪以来的立法运动，西方法学所作出的最大贡献，就是为人们评价、批判或捍卫立法或法律制度提供了作为判准的各种各样的西方自然法观点或图景，并且完成了从立法哲学向法律哲学的转换[6]。

可见，中国法学建设在以往的建构上，存在基本指导理念的缺失，并且流于表面形式。西方的“法治”，一被移植到中国，往往就水土不服，成为僵化的、纯粹工具性的“法制”，不能不说是由于上述原因。解决的办法，当然是追本溯源，补自然法的课，以全面的视角来看待“法”这一范畴，从而使实在法受到理性的指导，成为具有独立价值的“法”。当然，今天我们回头再来看自然法，已经不需要照搬格老秀斯的说教了，我们完全可以在扬弃的基础上，实现自然法的否定之否定，重新认识与运用自然法，并使之与实在法更好地结合。具体到国际法这一重要法律部门上，情况也是如此。

总之，中国国际法理论的新思路，遵循以下两条主线：一是将中国的和谐与西方的正义、公平、平等、善意等原则相结合，构建完善的自然国际法基本原则体系；二是将自然国际法与实在国际法结合，弥补历来的割裂性移植西方法学理论的缺失。

二、中国国际法实践发展之新思路

有了新的理论，必须将其落实到新的实践中去。在新的世纪，中国国际法实践的发展，在以上述适应于新世纪的国际法理论为指导的前提下，需要构建出自己的新思路。

中国国际法实践的新思路，就是建构适应于新世纪的实在国际法基本价值，促使实在国际法向符合自然国际法的方向发展。

仅仅有自然国际法是不够的，价值的作用不可忽视。法的价值，即实在法的价值，是指社会主体加诸于实在法的某种具有抽象性的主观信念或倾向。价值是人所周知的实在法的直接指导因素，独立的价值建构对于实在法的独立地位至关重要。价值构建的作用，是面向未来、面向世界的。它意味着将国际法本体论推向国际社会，使国际社会认同国际法本体论，从而在制定、执行符合自然国际法的实在国际法的问题上形成共同的利益与行为。这正是运用建构主义来审视国际法本体论的主要意义所在[7]。

尽管我们仍然要以现实的态度来对待当前的实在国际法（现实主义的视角），仍然要尽可能通过实在国际法促进国际自由贸易、加强国际合作（自由主义的视角），但作为21世纪的负责任的大国，中国所关注的，应该已经不仅仅是这些。中国必须针对目前国际法价值体系零散混乱的弊端，倡导构建新的、完善的基本价值体系（建构主义的视角）。而这个价值体系，应当以否定之否定之后的自然国际法的基本原则为指导。

可见，中国应当以多重的视角关注国际关系，并推动实在国际法朝着正确的方向发展。除了建构基本价值之外，这至少还包括：反对违反国际法的单方行为、反对以不符合自然国际法的方式修改实在国际法、倡导制定符合新世纪国际发展规律的实在国际法、促进实在国际法的合理修改、作出符合自然国际法的单方法律行为等等。

值得一提的是，进入21世纪之后，中国政府的国际法实践已经在某种程度上体现了上述新思路。

首先，无论是“和平崛起”、“和平发展”，还是“和谐世界”主张的提出，都表明中国倡导和谐原则，并希望在国际社会构建出和谐的价值与认同。

正如中国总理温家宝所说：“我们有自己的文化，源远流长的文化，这种文化的核心是以和为贵，就是和的文化，当然我们还要和而不同，这种不同是相互补充、相互借鉴，而不是冲突的来源。”

与缺乏和谐价值观的国际法律体系相适应，以往国际关系史上每个大国的兴起都伴随着战争、强权、奴役等血腥气息，原有国际秩序的打破和新的国际秩序的建立总要借助暴力手段才能完成。早在格老秀斯时代，为了争夺海上霸权，荷兰和葡萄牙之间就频发武装冲突；拿破仑的法国通过一系列大战方在欧洲大陆确立了霸主地位；英国通过残酷的殖民政策和奴隶贸易建立了所谓“日不落帝国”；美国则通过参加两次世界大战登上了超级大国的宝座……这一切都给国际社会和广大人民带来了深重的苦难[8]。时至今日，实际上很少有国家会真正地相信，一个大国会和平地、不通过损人利己的方式实现崛起。这也充分表明，目前的国际社会根本不存在和谐的价值观。

因此，中国上述主张的提出就具有深远的意义，中国所寻求的，不仅仅是某种“例外”的发展道路，而且是适用于国际社会的一种全新的发展理念与价值——和谐地发展。它主张在和平、包容、宽待、互助中深化国际竞争，既使各国各得其所又不伤其他国家利益；它符合自然国际法，并将成为国际社会的普遍价值与追求。

中国的和平发展，是符合自然国际法的单方法律行为，将为国际社会带来共赢的局面，将证明中国不是国际社会的威胁，将为其他国家的发展开辟一条新的、有着更多机会的道路。

而在此前，中国与俄罗斯通过友好协商，解决了划界问题，就是中国在和谐价值的指导之下，扫除发展障碍的典型例子。中华人民共和国政府成立之前，两国之前就遗留下来三笔“领土账”，范围达到170多万平方公里。这包括：第一，沙皇俄国通过与旧中国政府缔结一系列涉及领土的条约并在划界中动手脚，割去150多万平方公里中国领土①这些条约包括1858年《中俄瑷珲条约》、1860年《北京条约》、1864年《中俄勘分西北界约记》、1881年《中俄改订条约》、1886年《中俄查勘两国交界道路记》、1911年《中俄满洲里界约》、1915年《中俄沿霍尔果斯河划界文据》，其中前三项条约分别侵占了约62.8万、40万、44.4万平方公里的中国领土，再加上其他几项条约，侵占的中国领土累计达到约148.6万平方公里；同时在1882—1884年两国相继对伊犁地区、新疆北部和新疆南部进行划界的时候，俄方又乘机侵占了共约5.8万平方公里的中国领土。据此计算，共计侵占约154.4万多平方公里的中国领土。参见沈志华、李丹慧著《战后中苏若干问题研究——来自中俄双方的档案文献》，人民出版社，2006年版，第335页。；第二，因苏联方面所绘制的地图以及苏方实际控制线越过了上述条约线，而形成了3.5万多平方公里的争议地区①1929年苏联在无任何条约依据的情况下直接侵占了黑瞎子岛、银龙岛等中国领土，即属于此种情况。；第三，有约17多万平方公里的中国领土，原本在上述条约中规定属于中国，但却被沙皇俄国武力占有并拒绝归还②这主要包括唐努乌梁海地区和江东六十四屯地区。。尽管上述“领土账”的成因异常复杂，但显而易见，沙俄迫使中国缔结一系列涉及领土划界的不平等条约乃是其中主因，且其被之后的苏俄原封不动地继承了下来③苏俄成立之初，为获得国际支持，曾对中国释出最大修约善意。其于1917、1918年多次表示要放弃不平等条约的特权并邀请中国政府磋商。1919年《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国政府对中国人民和中国南北政府的宣言》（“第一次对华宣言”）提出：一切秘密条约予以作废；把沙皇政府从中国人民那里掠夺的或与日本人、协约国共同掠夺的一切交还给中国人民以后；废弃各种特权及租借地；立即建议中国政府就废除1896年条约、1901年北京协议及1907年至1916年与日本签订的一切协定进行谈判。后在双方初步接触后，苏俄于1920年发表《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国政府对中国政府的宣言》（“第二次对华宣言”），提出：以前俄国历届政府同中国定立的一切条约全部无效，放弃以前夺取中国的一切领土和中国境内的一切俄国租界，并将沙俄政府和俄国资本家阶级从中国夺得的一切，都无偿地永久归还中国。但需要指出的是，苏方所称“一切条约”并不包括领土划界条约，“一切领土”仅指中东铁路沿线地区以及租界。1924年双方签订《解决悬案大纲协定》，苏方放弃了大量条约特权，但是仅仅原则性同意重新划界而非承诺返还侵占领土，且重新划界之前两国边界维持现状。此后，民国时期历届中国政府都未再正式与苏联提出领土划界问题。参见李育民著《中国废约史》，中华书局，2005年版，第381-411页；薛衔天等编《中苏国家关系史资料汇编（1917-1924）》，中国社会科学出版社，1993年版，第58、87、198、206、241页。。在国际法上，虽然领土划界条约这样的“处分性条约”因其一旦生效实施就履行完毕，故而应当被新国家或者新政府所继承，然而这仅仅适用于平等条约这样的一般情况；而武力或者武力威胁强迫他国缔结不平等条约的作法，违反了1969年《维也纳条约法公约》第51条和52条，同时也违反了强行法（这意味着即便强迫缔约之情事发生在《维也纳条约法公约》生效之前也应受该项规则调整，因为强行法具有溯及力），受害国有权主张其无效——当然，既然权利是受害国的，其也有权选择不主张其无效，这在法律逻辑上也是能够成立的。基于俄罗斯自近代以来对中国大片领土的侵占无不是通过不平等条约以及赤裸裸的强取豪夺实现的，中国有权利依据实在国际法或者强行法，宣告这些不平等条约自始无效，不承认俄罗斯对领土的侵占，甚至以自助的收复失地的方式，取回原本属于自己的土地。然而，正如有学者所指出的，这笔因旧中国政府缔结条约而形成的“领土账”，到新中国政府成立之时，已经是新政府需要接受而非清算的历史现实[9]；动手推翻这笔“领土账”尽管理论上可行，但却并不符合当时的国际和国内政治的现实需要。因此，为了维护和平稳定的国际环境、尽可能实现睦邻友好并致力于社会主义建设，新中国政府在成立之初，就确定了承认历史事实的原则和不用武力改变现状的方针，主动放弃了采取单方面行动的权利，并在事实上承认了上述条约（即不对上述条约的地位作出正式表态但也不采取行动改变现状）。之后两国关系虽有波折起伏，但该原则和方针仍然得到了贯彻和执行④直到1963年新中国政府才正式提出了不平等条约问题，而且依照1964年毛泽东在某些外交场合所作的解释，这并不是一定要苏联把一百多万平方公里的土地归还中国，而只是说这是不平等条约，“其目的是达到一个合理的边界状态、边界条约”。参见沈志华、李丹慧著《战后中苏若干问题研究——来自中俄双方的档案文献》，人民出版社，2006年版，第554-555页。。及至20世纪末期，两国关系正常化，在延续上述原则和方针的基础上，中国政府从法律层面又迈出了一大步，这笔“领土账”逐步得到了中国政府的正式承认，两国之间的划界协议得以达成，历史遗留的边界问题得以解决，同时中方也借此机会收回了部分被占领土⑤即黑瞎子岛的一半和银龙岛的全部。。

而上述情况并非特例。《2006年中国的国防》白皮书指出，中国已与12个邻国签订陆地边界条约或协定，解决了历史遗留的边界问题，并正在同印度、不丹谈判解决边界问题。这一系列的国际法律行为，体现了中国容恕、重大局、强调长远的心态，充分彰显了和谐的基本价值，促进了对和谐观念的认同。

可见，中国的和平发展，将有助于和谐价值在国际社会的实现，有助于促使和谐的价值在国际上越发地深入人心，并将最终有助于整个世界的和平稳定与有序发展。

其次，在《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中，中央不但提出要“构建社会主义和谐社会”，而且明确表态要“按照和平共处五项原则和其他公认的国际关系准则同世界各国发展友好关系，推动建设持久和平、共同繁荣的和谐世界。”

可见，中国政府不但把在国际社会上构建和谐的价值观、推动“和谐世界”的建设作为构建和谐社会的重要组成部分，而且在其具体措施中实际上还倡导了正义、公平、平等、善意等其他符合自然国际法的价值观。同时，中国也正以实际行动，反对霸权主义违反国际法的单方行为，反对强权国家以不符合自然国际法的方式修改实在国际法，倡导通过友好合作制定符合新世纪国际发展规律的实在国际法，并积极推动着实在国际法的合理修改。

总之，中国国际法实践的新思路，就是建构适应于新世纪的实在国际法基本价值，促使实在国际法向符合自然国际法的方向发展。中国政府在新世纪的国际法实践中，实际上已经开始了符合上述新思路的尝试。

综上所述，中国国际法发展的新思路包括理论与实践两方面。在理论方面，应遵循以下两条主线：一是将中国的和谐与西方的正义、公平、平等、善意等原则相结合，构建完善的自然国际法基本原则体系；二是将自然国际法与实在国际法结合，弥补以往割裂性移植西方法学理论的缺失。而在实践方面，应当建构适应于新世纪的实在国际法基本价值，促使实在国际法向符合自然国际法的方向发展。新的思路将既使中国国际法更好地融入主流国际社会，又使其具有独道特色；既有助于中国的和平发展，也有助于国际社会的和平发展。